T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SEZ. II – sentenza 22 marzo 2019 n.1642.
(EST. Nunziata – PRES. Pennetti)
1- Costo della manodopera. Minimi tabellari. Inderogabilità.
Non può assegnarsi rilievo dirimente al fatto che il costo del lavoro indicato in offerta sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali. Di contro, occorre, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata. (Cons. Stato, V, 7.5.2018, n.2691; 30.3.2017, n. 1465; III, 13.3.2018, n.1609)
2- Anomalia dell’offerta. Verifica.
La verifica in parola è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma, infatti, il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza. Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (cfr. Cons. Stato, III, 13.3.2018, n.1609).
3- Scostamento dai minimi salariali. Giustificazioni. Esclusione dell’offerta. Art. 97 comma 5 D.Lgs n. 50/2016.
Il citato art. (cui rinvia l’art.96, comma 10) distingue tra l’ipotesi in cui l’anomalia è determinata, in generale, da un basso livello di prezzo proposto dall’offerente e quella in cui è invece cagionata da un costo del personale inferiore ai minimi indicati dalle tabelle ministeriali. In quest’ultimo caso non è richiesto alcun contraddittorio, non può essere accettata alcuna giustificazione e l’offerta anomala per costo del personale inferiore ai minimi tabellari deve senz’altro essere esclusa. (T.A.R. Toscana, II, 1.2.2019, n.165; 5.6.2018, n.797; 22.12.2017, n.1671; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 27.11.2018)
Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio e dell’avv. Valeria Aveta.
Pubblicato il 22/03/2019
01642/2019 REG.PROV.COLL.
05029/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5029 del 2018 proposto da ….in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria della ATI costituenda con…., rappresentato e difeso dall’avvocato … e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via….;
contro
Comune di….., non costituiti in giudizio;
nei confronti
…. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …. e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
…. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ….e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione, del provvedimento di esclusione nei confronti della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di Assistenza domiciliare socio-assistenziale; della nota prot. n.67308 del 5/12/2018 di comunicazione del provvedimento di esclusione; dei verbali di gara; della nota del 22/11/2018; del bando di gara, nonché di tutti gli atti presupposti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio con deposito di documentazione e di successiva memoria del….;
Visto il decreto di questo Tribunale n.1910 del 2018 di rigetto della domanda di misure cautelari e di fissazione della domanda cautelare per l’8 gennaio 2019 e dell’udienza pubblica per il 22 gennaio 2019;
Viste le memorie di parte ricorrente;
Visti i motivi aggiunti avverso la determinazione del Comune di …. n.10548 del 27/12/2018 di aggiudicazione alla…. ., dei verbali e degli atti presupposti;
Vista la costituzione con deposito di successiva memoria di….;
Vista l’ulteriore memoria di….;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato relatore all’udienza pubblica del 19 marzo 2019 il dott. Gabriele Nunziata e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Espone in fatto parte ricorrente che il Comune di …. ha indetto procedura di gara da esperirsi sul Mercato Elettronico per l’affidamento del servizio di Assistenza domiciliare socio-assistenziale con importo a base d’asta di €600.000,00. Parte ricorrente partecipava a detta procedura, in cui la controinteressata si collocava al 1° posto con punti 80/100 mentre … . si classificava al secondo posto con punti 77,47/100. Il primo classificato veniva però escluso con provvedimento del 22/11/2018 impugnato innanzi a questo Tribunale con ricorso Rg. n.4895/2018, ma successivamente anche a parte ricorrente è stato richiesto con nota n.64787 del 22/11/2018 di fornire un’analisi circa il costo della manodopera. Ora con la nota impugnata è stata disposta l’esclusione di parte ricorrente sul presupposto che il costo orario della manodopera sarebbe stato inferiore ai valori indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art.23, co.16 del D. Lgs. n.50/2016, anche se gli scostamenti avrebbero riguardato in ridotta misura i livelli C1 e C2.
… si è costituito per dedurre che parte ricorrente non avrebbe inserito nell’offerta economica alcuna voce di spesa relativa all’incidenza economica delle migliorie offerte e che, in ogni caso, il punteggio del …. non poteva che essere di 25, ovvero il massimo del punteggio previsto dalla lex specialis di gara.
Con motivi aggiunti sono stati poi impugnati la determinazione del Comune di …. n.10548 del 27/12/2018 di aggiudicazione alla… ., i verbali e gli atti presupposti.
…. si è costituita per dedurre che il servizio ha avuto inizio da un mese ed il contratto è stato sottoscritto il 4/1/2019, che l’istanza cautelare è inammissibile per carenza di interesse, così come sarebbero inammissibili il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, producendo consulenza di parte dalla quale emerge che il costo minimo del lavoro sarebbe pari a € 548.236,80 con conseguente non congruità del costo di € 522.076,29 previsto da parte della ricorrente.
Alla udienza pubblica del 19 marzo 2019 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.
DIRITTO
1.Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.23 comma 16, 95 e 97 del D. Lgs. n.50/2016, nonché la carenza di istruttoria, l’illogicità ed il difetto di motivazione.
2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla questione di possibile inammissibilità in ragione della mancata richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto il 4/1/2019 e di domanda di disponibilità all’eventuale subentro nel rapporto contrattuale, dal momento che il ricorso è infondato per le ragioni di seguito specificate.
3. Circa le doglianze in ordine ad i minimi tabellari inderogabili del costo della manodopera, il Collegio è ben consapevole dell’orientamento (Cons. Stato, V, 7.5.2018, n.2691; 30.3.2017, n. 1465; III, 13.3.2018, n.1609) secondo il quale non può assegnarsi rilievo dirimente al fatto che il costo del lavoro indicato in offerta sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, occorrendo ai fini in questione, perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata.
Ora nella fattispecie il Legislatore prevede: per il livello C1 un costo orario aziendale, scomputato dell’indennità di turnazione, pari a € 16,95; per il livello C2 un costo orario aziendale, scomputato dell’indennità di turnazione, pari a € 17,57; per il livello D2 un costo orario aziendale, scomputato dell’indennità di turnazione, pari a € 20,91. Parte ricorrente ha, invece, previsto un costo medio orario di € 16,00 per i livelli C1 e C2, dunque inferiore rispettivamente di 0.95/h e 1,57/h, nonché di € 39,75 per il livello D2, cioè significativamente maggiore di quello (20.91) di cui alle tabelle ministeriali.
3.1 In sede di consulenza tecnica di parte (All.10 al ricorso) si pretende sostenere che le tabelle ministeriali utilizzano valori medi e non minimi inderogabili per legge o per contratto, che il personale assunto riguarda soprattutto donne con riduzione dei contributi posti a carico del datore di lavoro e che si usufruisce della riduzione del tasso INAIL dopo il primo biennio di attività.
A parere del Collegio il giudizio che si assume contestare non poteva che essere calibrato sulla singola offerta presentata, sulla sua sostenibilità alla stregua della capacità propria del singolo operatore e nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla specifica disciplina di gara e delle soglie minime fissate dal legislatore, mentre invece nella consulenza di parte si ha riguardo a personale assunto del quale non si dimostrano né il relativo costo né i benefici di cui potrebbe giovarsi.
Come è noto, in linea generale:
— lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (cfr. Cons. Stato, V, 25.10.2017, n. 4912; III, 14.5.2018, n. 2867);
— la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 2.12.2015, n. 5450);
— i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia o di incongruità occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato, III, 27.4.2018, n.2580);
— la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma, infatti, il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza. Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (cfr. Cons. Stato, III, 13.3.2018, n.1609).
3.2 A parere del Collegio la correttezza dell’operato dell’Amministrazione trova fondamento anche nel mutato quadro ordinamentale contenuto nel D. Lgs. 18 aprile 2016, n.50, secondo cui l’Amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, deve effettuare una valutazione sulla congruità complessiva dell’offerta ritenuta migliore in presenza di determinati indicatori di possibile anomalia dell’offerta e procedere ad un approfondimento sulla possibile anomalia anche in assenza di tali indicatori.
In particolare, tenuto conto della esigenza indefettibile di tutela dei lavoratori, l’art. 97 del Codice dei contratti stabilisce che “La stazione appaltante … esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: … … d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16 (comma 5). Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (comma 6)”. Per effetto di tale disposizione il costo del lavoro è ritenuto indice di anomalia dell’offerta quando non risultino rispettati i livelli salariali che la normativa vigente rende obbligatori.
In linea di continuità con la previsione contenuta nell’art. 86, comma 3 bis, dell’abrogato Codice dei contratti pubblici, l’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n.50/2016 in materia dispone che “per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”. Pertanto, ai sensi della disciplina vigente, una determinazione complessiva dei costi basata su un costo del lavoro inferiore ai livelli economici minimi per i lavoratori del settore costituisce, per ciò solo, indice di inattendibilità economica dell’offerta e di lesione del principio della par condicio dei concorrenti ed è fonte di pregiudizio per le altre imprese partecipanti alla gara che abbiano correttamente valutato i costi delle retribuzioni da erogare.
3.3 La ratio delle citate disposizioni di legge risponde a finalità di tutela dei lavoratori e, quindi, a valori sociali e di rilievo costituzionale; anzi, proprio perché la qualità del servizio offerto dipende anche dall’utilizzo di personale qualificato ed equamente retribuito, le norme devono essere interpretate nel senso che l’obbligo di indicare costi di lavoro conformi ai valori economici previsti dalla normativa vigente debba valere ed essere apprezzato con particolare rigore. Assume pertanto rilievo decisivo ai fini del decidere la circostanza se i costi indicati risultino congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, per la cui valutazione si utilizzano i valori riportati nelle tabelle ministeriali.
Il Collegio è consapevole che non risulta prescritto in modo espresso l’obbligo dei concorrenti di attenersi rigorosamente alle tabelle vigenti e che talvolta (T.A.R. Lazio, Roma, II, 19.6.2018, n.6869; I-ter, 30.12.2016, n.12873) si è argomentato che i costi indicati nelle tabelle ministeriali sono costi medi e tipologici, nel senso che il costo del lavoro risulta essere il “costo medio orario del lavoro” e non “i minimi salariali retributivi”, non potendo non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti che riguardano le singole imprese (diverse per natura, caratteristiche, agevolazioni e sgravi fiscali ottenibili). Tuttavia si ritiene in questa sede di condividere la tesi giurisprudenziale (Cons. Stato, III, 15.5.2017, n.2252) secondo cui deve privilegiarsi una interpretazione ragionevole e compatibile con le coordinate costituzionali a presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella stessa Costituzione; conseguentemente, proprio alla luce delle coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, deve ritenersi che lo scostamento proposto da parte ricorrente sia irragionevole e non giustificato, pregiudizievole della affidabilità e qualità del servizio oggetto di gara nella misura in cui incide in misura preponderante sulla qualità delle prestazioni lavorative e sulla tutela dei lavoratori, con riflessi negativi anche sui valori dell’efficienza dell’azione amministrativa come volta ad assicurare la scelta del migliore contraente in una gara celere e trasparente e ad evitare la stipulazione con soggetti che non garantiscono le tutele minime di lavoro, non potendosi valorizzare l’argomento secondo il quale le tabelle ministeriali costituiscono esclusivamente un parametro comparativo e non un limite inderogabile.
3.4 In definitiva si presta adesione alla tesi (T.A.R. Toscana, II, 1.2.2019, n.165; 5.6.2018, n.797; 22.12.2017, n.1671; T.A.R. Sicilia, Catania, III, 27.11.2018) secondo la quale non possono essere accettate giustificazioni con riguardo allo scostamento dai minimi salariali previsti dall’ordinamento per i dipendenti delle imprese aggiudicatarie di contratti pubblici; il citato art.97, al comma 5 (cui rinvia l’art.96, comma 10), distingue tra l’ipotesi in cui l’anomalia è determinata, in generale, da un basso livello di prezzo proposto dall’offerente e quella in cui è invece cagionata da un costo del personale inferiore ai minimi indicati dalle tabelle ministeriali. In quest’ultimo caso non è richiesto alcun contraddittorio, non può essere accettata alcuna giustificazione e l’offerta anomala per costo del personale inferiore ai minimi tabellari deve senz’altro essere esclusa.
3.5 Per le medesime ragioni non meritano positiva valutazione neanche i motivi aggiunti come proposti avverso la determinazione del Comune di …. n.10548 del 27/12/2018 di aggiudicazione alla …. i verbali e gli atti presupposti, atteso che in detta circostanza sono state di fatto riproposte le medesime censure formulate in sede di ricorso introduttivo.
4. Per tali motivi il ricorso come proposto anche mediante motivi aggiunti va rigettato per come infondato.
Sussistono, tuttavia, motivi per disporre la compensazione delle spese in ragione della peculiarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto anche mediante motivi aggiunti, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 19 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore
Germana Lo Sapio, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Gabriele Nunziata | Giancarlo Pennetti | |
IL SEGRETARIO