1. Suddivisione di un appalto in più lotti. Censurabilità. 2-Suddivisione in lotti. Irragionevole sovradimensionamento ed accorpamento in ciascuno di essi di servizi autonomi. Illegittimità.

///1. Suddivisione di un appalto in più lotti. Censurabilità. 2-Suddivisione in lotti. Irragionevole sovradimensionamento ed accorpamento in ciascuno di essi di servizi autonomi. Illegittimità.

T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SEZ.II – sentenza 5 marzo 2019 n.1677

 (EST. Lo Sapio – PRES. Pennetti)

1. Suddivisione di un appalto in più lotti. Censurabilità.

Tale scelta riveste natura di valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, che deve tener conto della tipologia dell’oggetto dell’appalto, con riguardo al settore economico di riferimento, dell’importo economico, dell’ambito territoriale di svolgimento del servizio. Tale determinazione è pertanto censurabile sotto il profilo della sua “ragionevolezza tecnica”, poiché – al pari della omessa suddivisione in lotti – anche un frazionamento dell’appalto in pochi lotti di ampie dimensioni, in luogo di un maggior numero di lotti di minore valore, rischia di tradire in concreto la finalità del favor partecipationis delle imprese che compongono il mercato, specie se di piccole e medie dimensioni e, in definitiva, di rispettare solo formalmente anche lo stesso obiettivo di efficienza e di “risparmio di spesa” che astrattamente l’aggregazione potrebbe comportare, essendo inferiore il numero degli operatori economici in grado di formulare concretamente l’offerta: (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441; T.A.R. Lazio, II, 26 gennaio 2017, n. 1345,

 

2-Suddivisione in lotti. Irragionevole sovradimensionamento ed accorpamento in ciascuno di essi di servizi autonomi. Illegittimità.

A fronte di una evidente diversa conformazione, sia economica che giuridica, dei due settori di riferimento dell’attività oggetto della procedura di evidenza pubblica, la ragionevolezza della concreta articolazione dei lotti non può fondarsi esclusivamente sulla possibilità di conseguire economie di scala, o sulle esigenze di coordinamento da parte dell’amministrazione, poiché il margine di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante nel delimitare, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, i lotti messi a gara va esercitato in modo congruo e proporzionato, tenendo conto delle regole tecnico-economiche di cui si sostanzia il singolo mercato.

 

Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio e dell’avv. Valeria Aveta.

Pubblicato il 25/03/2019

01677/2019 REG.PROV.COLL.

04313/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4313 del 2018, proposto da
…. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato … , con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

……-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliata ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;

per l’annullamento

a.- del bando di gara dell’ …. per l’affidamento del servizio di portierato, assistenza alle aule per le strutture con sede in … e per la gestione e manutenzione degli impianti antintrusione e videosorveglianza per le strutture con sede in … e …. pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 28.9.2018;

b.- del relativo disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto;

c.- della delibera del C.d.A. n. 93/2018 con la quale è stato disposto l’affidamento oggetto della predetta gara, non conosciuta;

d.- di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ …..

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2019 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto di impugnazione è il bando di gara con cui l’ …. ha indetto una procedura aperta col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione di contratto di appalto dei servizi di:

– portierato e assistenza aule per le sedi universitarie di …. e provincia, con formazione degli addetti in materia di sicurezza;

– gestione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti di video sorveglianza e antiintrusione per le sedi universitarie di …. e provincia e di….;

2. L’appalto è stato suddiviso in tre lotti, ciascuno comprendente entrambi i servizi:

-Lotto n. 1 (CIG: 7633926306): servizio di portierato e assistenza alle aule presso le strutture universitarie di … e servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria per gli impianti di videosorveglianza e antintrusione per le strutture di …. e …. – importo a base di gara pari ad € 2.246.505,46 (€ 2.012.683,16 per il servizio di portierato ed assistenza + € 53.600,00 per il servizio di manutenzione ordinaria + € 180.222,30 per il servizio di manutenzione straordinaria);

-Lotto n. 2 (CIG: 7633936B44): servizio di portierato e assistenza alle aule presso le strutture e Servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria per gli impianti di videosorveglianza e antintrusione per le strutture di….– importo a base di gara pari ad € 1.213.098,00 (€ 1.122.918,00 per il servizio di portierato ed assistenza + € 38.600 per il servizio di manutenzione ordinaria + € 51.580,00 per il servizio di manutenzione straordinaria);

-Lotto n. 3 (CIG: 7633946387): servizio di portierato e assistenza alle aule e servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria per gli impianti di videosorveglianza e antintrusione presso le strutture universitarie di ….– importo a base di gara pari ad € 1.589.268,28 (€ 1.475.923,44 per il servizio di portierato e assistenza + € 48.000,00 per il servizio di manutenzione ordinaria + € 65.946,00 per il servizio di manutenzione straordinaria).

3. La ricorrente svolge attività nel settore dei servizi di portierato, con fatturato specifico medio – riferito all’ultimo triennio – di circa 500.000,00 euro annui e fonda la domanda di annullamento del bando di gara sul vizio di violazione degli artt. 30, 51 e 83 del D. Lgs. n. 50/2016 e del principio di favor partecipationis e di proporzionalità, derivante dalla concreta articolazione dell’appalto in macro-lotti. Al di là della specifica formulazione di tre motivi di ricorso ex art. 40 c.p.a., la doglianza sottesa è unitaria ed è volta a contestare la legittimità, sotto il profilo della ragionevolezza “tecnica”, della concreta articolazione in lotti, che sarebbero sovradimensionati, sia per valore economico che per ambito territoriale, e, soprattutto, relativi ad attività distinte, così precludendo la effettiva partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese operanti nel settore del portierato.

4. Viene in particolare contestata la scelta di suddividere l’appalto in tre macro-lotti, per:

– la loro eccessiva dimensione territoriale: l’accorpamento nei singoli lotti di più strutture universitarie dislocate a distanza e, per il lotto n.II, anche in Comuni diversi – unitamente al valore economico e alla commistione di attività prestazionali diverse – non è sufficientemente motivata;

– l’eterogeneità dei due servizi oggetto di ciascun lotto: a) portierato e assistenza aule; b) gestione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti di videosorveglianza ed antintrusione, i quali sono dettagliati sotto il profilo del contenuto in due distinti allegati (A e B del capitolato speciale di appalto) e distinti, anche dal punto di vista, disciplinare; in particolare, per lo svolgimento del servizio di manutenzione delle apparecchiature elettroniche di videosorveglianza è prevista una specifica abilitazione, richiesta dal Decreto Ministeriale n. 37 del 22.01.2008 “Regolamento concernente l’attuazione dell’articolo 11-quaterdecies, comma 13, lettera a) della legge n. 248 del 2 dicembre 2005, recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all’interno degli edifici” (difficilmente detenuta dalla piccole e medie imprese che agiscono nel settore del portierato);

– il conseguente eccessivo importo complessivo di ciascun lotto, cui è connesso il requisito specifico del fatturato minimo medio triennale ex art. 83 comma 4 del D.Lgs. 50/2016, tale da pregiudicare la partecipazione delle imprese di piccole e medie dimensioni, le quali sono così costrette ad utilizzare requisiti economico-finanziari di altri soggetti, o mediante il subappalto o mediante la partecipazione in raggruppamento.

5. Con ordinanza n. 1702 del 21 novembre 2018, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare ex art. 55 c.p.a. e contestualmente chiesto all’amministrazione di dar “conto dell’iter istruttorio svolto con specifico riguardo all’analisi della conformazione del mercato dei servizi accessori alle attività didattiche, avendo la ricorrente allegato che, con riguardo all’attività di manutenzione degli impianti antintrusione e videosorveglianza, solo pochi operatori possiedono la relativa abilitazione e che invece si registra, quanto al servizio di portierato, una pluralità di piccole e medie imprese”.

6. L’…. si è costituita il 4 dicembre 2018 e, in riscontro della predetta ordinanza collegiale, il 20 dicembre 2018 ha depositato una nota di chiarimenti, rappresentando che:

– la scelta di accorpare nei tre lotti i servizi di portierato/assistenza alle aule e di manutenzione degli impianti di videosorveglianza rispondeva all’esigenza, “pur trattandosi di beni diversi” della migliore prestazione del servizio cui sono entrambi funzionali, disponendo in tal modo di un interlocutore unico per ciascun ambito territoriale; il dimensionamento territoriale è dipeso dalla decisione di accorpare le strutture afferenti diversi Dipartimenti …. ricadenti nei due Comuni di …. (lotti I) e …. (lotto III) e, in ragione della minore entità e della contiguità territoriale, in un unico lotto le strutture insistenti nei Comuni di …. e …., sul presupposto che questo fosse il livello di aggregazione minimo. In sintesi, la scelta dell’amministrazione è stata volta ad ottenere, per ciascun lotto, un contraente unico e, anche sotto il profilo finanziario, affidabile, a garanzia dell’uniformità del servizio, ma anche della esigenza specifica di formazione degli addetti in materia di sicurezza senza oneri aggiuntivi per l’amministrazione.

7. All’udienza del 5 marzo 2019, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Il ricorso è fondato.

La presente decisione deve ispirarsi alle coordinate ermeneutiche evincibili dalla giurisprudenza nazionale in materia di ragionevole suddivisione dell’appalto in lotti, costituendo l’art. 51 del D.lgs. 50/2016 norma di recepimento dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE ( e del 78° Considerando) e dell’art. 65 della direttiva 2014/25/UE (e del 87° Considerando) le quali individuano nella strutturazione in lotti dell’oggetto dell’appalto uno degli strumenti principali per garantire “l’effettiva partecipazione da parte delle micro, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche (art. 1, lett. ccc), legge 28 gennaio 2016 n. 11).

Nel caso di specie, è in contestazione, sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità, la concreta articolazione in macro-lotti, i quali, oltre che sotto il profilo quantitativo sovradimensionato già tale da pregiudicare le chance di partecipazione delle piccole e medie imprese, conterrebbero al loro interno servizi disomogenei, convogliati in “blocchi unitari” ed accorpati senza tener conto né della loro autonomia prestazionale, né della concreta conformazione dello specifico settore di mercato

9. L’articolazione, nel caso specifico, di una commessa in più lotti è una valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, che deve tener conto della tipologia dell’oggetto, con riguardo al settore economico di riferimento, dell’importo economico, dell’ambito territoriale di svolgimento del servizio. Tale determinazione è pertanto censurabile sotto il profilo della sua “ragionevolezza tecnica”, poiché – al pari della omessa suddivisione in lotti – anche un frazionamento dell’appalto in pochi lotti di ampie dimensioni, in luogo di un maggior numero di lotti di minore valore, rischia di tradire in concreto la finalità del favor partecipationis delle imprese che compongono il mercato, specie se di piccole e medie dimensioni e, in definitiva, di rispettare solo formalmente anche lo stesso obiettivo di efficienza e di “risparmio di spesa” che astrattamente l’aggregazione potrebbe comportare, essendo inferiore il numero degli operatori economici in grado di formulare concretamente l’offerta: cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 30 agosto 2016, n. 9441; T.A.R. Lazio, II, 26 gennaio 2017, n. 1345, quest’ultima proprio su servizi accessori ad attività scolastiche; “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038; “la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”, così da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n.1491).

10. Nel caso di specie, tali principi sono stati violati, sotto entrambi i profili dedotti dalla ricorrente: sia sotto quello – comune tanto al caso di accorpamento di prestazioni omogenee che disomogenee – degli effetti preclusivi rispetto alla partecipazione alle gare di un eccessivo dimensionamento dei lotti, per il conseguente incremento proporzionale sul piano quantitativo dei requisiti di accesso alla gara; sia sotto quello degli effetti distorsivi e anticoncorrenziali che l’aggregazione di prestazioni eterogenee ha prodotto sulla contendibilità della commessa pubblica da parte degli operatori economici di uno dei settori (quello di portierato), in astratto ben più numerosi delle poche imprese invece abilitate al servizio di manutenzione degli impianti di videosorveglianza.

Né, all’esito della richiesta di chiarimenti del Collegio è emerso l’iter istruttorio seguito dall’amministrazione che, oltre alle plausibili esigenze di coordinamento – rilevanti nella fase esecutiva del rapporto contrattuale e perseguibili, anche se con un maggiore impegno organizzativo, anche a fronte di un maggior numero di interlocutori – è stato posto a base della concreta suddivisione in lotti.

11. I tre lotti della gara sono invero tutti caratterizzati da un notevole importo economico, il quale a sua volta dipende per la massima parte da quello del servizio di portierato/assistenza alle aule (ad esempio per il lotto I, a fronte del valore di € 2.012.683,16 per il servizio di portierato ed assistenza, quello del servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di videosorveglianza è rispettivamente pari a € 53.600,00 ed € 180.222,30); laddove il servizio di portierato, secondo quanto riferito dalla ricorrente e non contestato dalla stazione appaltante, è invece offerto da una pluralità di imprese di piccole e medie dimensioni (nella sola Regione Campania vi sarebbero 167 operatori economici che operano in tale settore).

Anche l’ambito territoriale risulta eccessivamente esteso, avendo l’amministrazione accorpato i vari dipartimenti universitari dislocati sulla territorio, in ragione del Comune di insediamento, e nel caso del II lotto, comprendendo anche due Comuni.

Ma, soprattutto – e si tratta ad avviso del Collegio di un profilo assorbente – per poter contare su un unico interlocutore per ciascuno dei tre lotti, in un’ottica di efficienza del servizio, sono stati convogliati nei lotti attività tipologicamente autonome, per una delle quali è richiesta, come anticipato, una specifica abilitazione, posseduta peraltro – e anche tale circostanza non è stata specificatamente contestata – da pochi operatori.

12. A fronte di una evidente diversa conformazione, sia economica che giuridica, dei due settori di riferimento dell’attività di portierato/assistenza aule e dell’attività di gestione e manutenzione (anche straordinaria) di impianti di videosorveglianza, la ragionevolezza della concreta articolazione dei lotti non può fondarsi esclusivamente sulla possibilità di conseguire economie di scala, o sulle esigenze di coordinamento da parte dell’amministrazione, poiché il margine di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante nel delimitare, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, i lotti messi a gara va esercitato in modo congruo e proporzionato, tenendo conto delle regole tecnico-economiche di cui si sostanzia il singolo mercato.

D’altra parte, la diversa opzione di separare in “lotti prestazionali” i due servizi di portierato e manutenzione degli impianti di videosorveglianza come accorpati risulta non solo fattibile, ma anche già sperimentata in concreto, visto che, per le strutture insediate nel Comune di … , è stato messo a gara solo il secondo, essendo in corso di svolgimento il contratto di appalto per il servizio di portierato e assistenza aule (lotto I; né sono stati comprovati disagi organizzativi o inefficienze nell’erogazione del servizio).

13. In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti di gara, essendo fondato il vizio di violazione dell’art. 51 D. Lgs. 50/2016, sotto il profilo dell’irragionevole sovradimensionamento dei lotti e dell’accorpamento in ciascuno di essi di servizi autonomi. Può pertanto ritenersi assorbita, essendo logicamente dipendente, la doglianza volta a contestare la prescrizione del requisito economico-finanziario del fatturato medio su base triennale, di cui all’art. 83 comma 4 D.lgs. 50/2016, derivante dal valore economico dei singoli lotti.

14. La regolamentazione delle spese segue il principio di soccombenza, con liquidazione contenuta nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara in oggetto.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.500 oltre accessori come per legge e oltre il rimborso del contributo unificato, se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere

Germana Lo Sapio, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Germana Lo Sapio Giancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

2019-05-28T17:03:43+00:00