Appalti – legittimità dei chiarimenti alla lex specialis di gara da parte della stazione appaltante – sussiste

///Appalti – legittimità dei chiarimenti alla lex specialis di gara da parte della stazione appaltante – sussiste

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 15 Maggio 2019, n. 2582

(Pres. Veneziano – Est. Di Vita)

Appalti – legittimità dei chiarimenti alla lex specialis di gara da parte della stazione appaltante – sussiste

In materia di procedure per l’affidamento di appalti pubblici in caso di situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate, si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della disciplina di gara

I chiarimenti alla lex specialis non comportano l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione quando operano a beneficio di tutti, e laddove sono trasparenti, tempestivi e resi pubblici e se sono giustificati da un oggettiva incertezza della lex di gara

Massima a cura dell’avv. Achille Buffardi e dell’avv. Marco Bergamo

 

 

 

Pubblicato il 15/05/2019

02582/2019 REG.PROV.COLL.

04968/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4968 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
…………., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …………., …………., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, ………….;

contro

…………., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Armando Diaz, 11;
…………., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …………., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

…………., …………., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati …………., …………., …………., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, viale ………….;

per l’annullamento

I) con il ricorso introduttivo:

– della nota prot. n. 29486 del 2.11.2018, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata – SUA di Napoli ha comunicato la conclusione della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “Manutenzione della rete stradale del territorio comunale di Giugliano in Campania (NA) relativi presumibilmente agli anni 2018/2019” – CIG 7316389B31, in favore del …………. (capogruppo) – …………. (mandante);

– del verbale, di cui non si conoscono gli estremi ed il contenuto, con cui il Responsabile del procedimento di gara, nell’effettuare la verifica dei requisiti di capacità tecnica e professionale mediante il sistema AVCPASS, non ha escluso dalla procedura di gara il predetto r.t.i.;

– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, collegati, connessi e conseguenti comunque lesivi per il ricorrente;

– per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della commessa, subentrando, ove nel caso, all’esecuzione della stessa, ovvero, in via subordinata, per il risarcimento per equivalente in favore della medesima ricorrente;

II) con i motivi aggiunti:

– del decreto del Provveditore Interregionale OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata n. 41 del 13.11.2018 con cui si dà atto dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione;

– della relazione del Responsabile del procedimento di gara in data 6.11.2018 con la quale, a seguito dell’esame della documentazione acquisita, è stato attestato il possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo alle imprese costituenti l’a.t.i.;

– del decreto del Provveditore Interregionale OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata n. 28815 del 25.10.2018 con cui, a seguito della verifica dei requisiti di capacità tecnica e professionale mediante il sistema AVCPASS, è stato dichiarato aggiudicatario il predetto r.t.i.;

– dell’avviso di aggiudicazione pubblicato in data 26.11.2018 sul portale del committente;

– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, collegati, connessi e conseguenti comunque lesivi per il ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania e Molise, del Comune di Giugliano in Campania, di …………. e di ………….;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 aprile 2019 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il …………. ha partecipato, collocandosi in seconda posizione, alla procedura indetta nel 2017 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria, pronto intervento, lavori di manutenzione straordinaria programmata e non, esecuzione dei lavori di manutenzione della rete stradale nel Comune di Giugliano in Campania, compreso il servizio di monitoraggio, per una durata di tre anni, conclusa con aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese composto dalla capogruppo …………. e dalla società mandante …………..

L’importo complessivo triennale presunto era determinato in € 4.296.696,05 di cui € 234.000,00 per servizio di monitoraggio ed € 63.497,97 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso, come indicato all’art. 4 del capitolato speciale di appalto.

Il disciplinare di gara prevedeva al punto 4 lett. d), tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, quello “di aver eseguito, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, servizi di monitoraggio per un importo annuale complessivo non inferiore a 0,5 volte l’importo annuo (€ 39.000,00) aventi caratteristiche analoghe a quello indicato nel bando di gara. In caso di Raggruppamenti Temporanei o consorzi ordinari, il requisito dovrà essere posseduto cumulativamente dal RTI o dal Consorzio, fermo restando che la capogruppo dovrà possederlo in misura maggioritaria”.

Va premesso che, in base all’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, il servizio di monitoraggio consiste nell’individuazione e segnalazione di tutti quegli accadimenti che possono comportare pericolo per la viabilità o disagio per i cittadini.

A sostegno dell’esperito gravame – inviato per la notifica il 30.11.2018 – parte ricorrente deduce i profili di illegittimità di seguito rubricati: violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, violazione dei principi generali in materia di procedure di gara, difetto assoluto di istruttoria e motivazione, eccesso di potere.

In primo luogo, l’istante sostiene che il raggruppamento di imprese aggiudicatario dovesse essere escluso dalla gara per carenza del citato requisito tecnico – professionale richiesto dal punto 4, lett. d) del disciplinare di gara, non posseduto dall’impresa ausiliaria …………. con cui la capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria ha stipulato contratto di avvalimento.

A tale proposito, evidenzia infatti che:

– per comprovare detto requisito è stata esibita un’attestazione datata 25.1.2018 del Comune di Melito di Napoli da cui risulta che l’ausiliaria …………., affidataria per la manutenzione triennale, ordinaria e straordinaria della rete viaria, marciapiedi, piazze e aiuole comunali, svolge regolarmente il servizio di controllo e monitoraggio nel territorio comunale, per un importo di € 83.400,40 al netto di Iva;

– la cifra indicata nell’attestazione de qua sarebbe inferiore a quanto richiesto dalla lex specialis di gara che, secondo la prospettazione attorea, sarebbe pari ad € 117.000,00 oltre Iva (cioè € 39.000 x 3 anni);

– in ogni caso, ove pure si volesse ritenere che il disciplinare imponesse un importo complessivo per tutto il triennio di € 39.000,00 cionondimeno detta attestazione non comproverebbe il possesso del requisito;

– la ricorrente sostiene infatti che la somma indicata nell’attestazione del Comune di Melito di Napoli si riferirebbe al complesso dei lavori appaltati e non specificamente all’attività di monitoraggio sul territorio comunale;

– a conferma di tale conclusione adduce la sproporzione tra l’importo dell’attività di monitoraggio svolta in un anno e mezzo, come riportata nell’attestazione (€ 83.400,40) e: I) il valore complessivo dell’appalto triennale aggiudicato alla ………….. al netto del ribasso offerto (€ 502.448,94 oltre Iva, importo in cui confluiscono i lavori di manutenzione ordinaria € 76.575,64; i lavori di manutenzione straordinaria € 205.263,54; la manodopera di € 215.244,95; oneri di sicurezza di € 5.364,80); II) il valore complessivo dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria (€ 281.839,18 che, suddivisi per tre anni, corrispondono ad un importo annuo di € 90.000); III) l’importo della manutenzione ordinaria in cui, secondo parte ricorrente, dovrebbe confluire il monitoraggio in base a quanto previsto dal capitolato speciale d’appalto (€ 76.575,64 da suddividere per tre annualità);

– obietta inoltre che il servizio di monitoraggio svolto per il Comune di Melito non potrebbe essere considerato “analogo” a quello previsto nella gara di cui si controverte che richiede una struttura complessa, articolata e dotata di personale ed attrezzature e (es. verifiche con frequenza settimanale, utilizzo di un software di proprietà dell’amministrazione, istituzione di un numero verde per le segnalazioni dei cittadini, centrale operativa con rilevazione satellitare);

– ancora, il requisito in questione doveva essere posseduto, anche se in minima parte, dalla società mandante che, viceversa, ne è sprovvista, essendone in possesso la sola mandataria che, come si è visto, ha fatto ricorso all’avvalimento.

Con successivo atto di motivi aggiunti parte ricorrente estende l’impugnazione per profili di illegittimità derivata al provvedimento in epigrafe indicato, recante comunicazione dell’efficacia dell’aggiudicazione all’esito della verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016.

Il …………. conclude con le richieste di accoglimento del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, di annullamento degli atti impugnati, di risarcimento dei danni in forma specifica, mediante subingresso nella posizione contrattuale del r.t.i. controinteressato previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e, in via subordinata, per equivalente monetario.

2. Si sono costituite in giudizio le controparti processuali che eccepiscono in rito l’irricevibilità del ricorso osservando, tra l’altro, che le censure articolate attengono alla carenza di un requisito tecnico – professionale e, quindi, ai sensi dell’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., andavano articolate entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione del r.t.i. sul profilo del committente, adempimento effettuato in data 21.3.2018. Deducono inoltre l’inammissibilità del gravame sotto distinti profili e, nel merito, replicano alle deduzioni attoree e chiedono il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

3. Il T.A.R. ha respinto la domanda cautelare con ordinanza n. 54 del 9 gennaio 2019.

All’udienza del 3 aprile 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è sufficientemente istruito nonché maturo per la decisione e, nel merito, è infondato: pertanto, può prescindersi dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle controparti processuali circa la presunta irricevibilità ed inammissibilità dell’impugnativa; tanto in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015; Sez. IV, n. 3225/2017 e n. 3225/2017) e di legittimità (Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 26242/2014 e n. 26243/2014), consente di derogare all’ordine delle questioni da esaminare previsto dall’art. 276 c.p.c. privilegiando lo scrutinio della ragione “più liquida” sulla scorta, peraltro, del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 del c.p.a..

5. Di seguito si espongono le ragioni della decisione reiettiva in relazione ai vizi di illegittimità che, si rammenta, attengono rispettivamente: all’insufficiente ammontare dei servizi analoghi dichiarati dal r.t.i. aggiudicatario, alla mancata valenza probante del certificato del Comune di Melito di Napoli prodotto dall’ausiliaria del raggruppamento, alla ritenuta non analogia del servizio di monitoraggio dichiarato dal raggruppamento controinteressato rispetto a quello oggetto d’appalto e, infine, alla totale carenza del requisito in capo alla società mandante dell’a.t.i. aggiudicataria.

6. Quanto al primo rilievo, non ha pregio la tesi di parte ricorrente che, in pratica, quantifica nell’importo di € 117.000,00 (€ 39.000,00 per 3 anni) il requisito tecnico – professionale richiesto ai concorrenti per l’accesso alla selezione concorsuale, rispetto al quale sarebbe insufficiente quello speso dal r.t.i. aggiudicatario mediante ricorso ad avvalimento, pari ad € 83.400,40.

Si è visto che il disciplinare di gara prevedeva al punto 4 lett. d), tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, quello “di aver eseguito, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, servizi di monitoraggio per un importo annuale complessivo non inferiore a 0,5 volte l’importo annuo (€ 39.000,00) aventi caratteristiche analoghe a quello indicato nel bando di gara”.

In base a tale previsione occorreva che il servizio di monitoraggio fosse stato svolto nel triennio, non continuativamente per tre anni, ciò che consentiva la partecipazione anche agli operatori che avessero svolto tale attività per un periodo inferiore ai 3 anni purché per un importo corrispondente alla predetta soglia.

Quanto all’ammontare del servizio richiesto (€ 39.000 oppure € 117.000), non vi è dubbio che l’utilizzo nel disciplinare degli aggettivi “annuale” e “complessivo” abbia contribuito ad ingenerare incertezze e, per tale motivo, la stazione appaltante è intervenuta per chiarire mediante pubblicazione sul proprio portale il senso della disposizione, specificando che il predetto importo si riferiva complessivamente al triennio e non al singolo anno (cfr. allegato alla memoria del Comune di Giugliano in Campania). Al riguardo, va fatta applicazione del principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 781/2017) secondo cui in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate, si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della disciplina di gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2097/2015). I chiarimenti operano a beneficio di tutti, e laddove trasparenti, tempestivi e resi pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della lex di gara, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione.

Peraltro, vi è anche da rilevare che il chiarimento fornito dall’amministrazione appare coerente con il principio del favor partecipationis alle procedure di gara, consentendo una più ampia partecipazione degli operatori interessati, in linea con i principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, giovandosi l’amministrazione di un maggior confronto concorrenziale in vista della scelta del contraente cui affidare la commessa pubblica.

Alla luce delle considerazioni svolte deve ritenersi che il requisito nel triennio richiesto ai partecipanti non fosse pari a € 117.000,00 (cioè € 39.000 x 3 anni) ma complessivamente ad € 39.000,00 con conseguente legittimità dell’ammissione in gara del raggruppamento controinteressato.

7. Non sono condivisibili le argomentazioni del ………….ricorrente che nega l’effettiva riconducibilità dell’importo attestato dal Comune di Melito di Napoli alla sola attività di monitoraggio, perché lo stesso sarebbe sproporzionato o indicato in modo non dettagliato.

Ed invero, la stazione appaltante ha legittimamente preso atto del contenuto di un’attestazione rilasciata dal funzionario di un’altra amministrazione comunale facente prova fino a querela di falso, dalla quale emergeva che la ditta ausiliaria aveva svolto attività di monitoraggio per un importo congruo per la partecipazione alla gara.

Peraltro, non può chiedersi all’amministrazione di entrare nel merito della veridicità di quanto attestato da altro ente pubblico, come statuito dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 777/2017). Vero che l’orientamento appena riportato è maturato con riguardo alle certificazioni relative alla regolarità contributiva rilasciate da enti previdenziali, ma il ragionamento sotteso è estensibile ai casi, come quello di specie, in cui una pubblica amministrazione attesta, nell’ambito della propria generale potestà certificativa, una data circostanza in una propria dichiarazione di scienza, la cui veridicità non può essere contestata innanzi al giudice amministrativo, trattandosi di atti assistiti da fede privilegiata (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 550/2019).

8.Non persuade l’ulteriore rilievo con cui la ricorrente esclude che il servizio di monitoraggio svolto per conto del Comune di Melito possa definirsi “analogo” a quello di cui si controverte.

In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha reiteratamente ribadito che, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1122/2015; n. 5530/2014; Sez. V, n. 2157/2015; n. 1568/2015).

Ciò precisato, sulla base della prospettazione del motivo in esame non emerge in alcun modo in che termini il servizio prestato dall’impresa ausiliaria nei confronti del Comune di Melito di Napoli (controllo della rete viaria, compreso marciapiedi, piazze, aree di sosta ed aiuole pubbliche e conseguentemente di pronto intervento a tutela della pubblica incolumità) si collochi fuori del settore economico ed imprenditoriale di quello posto in contestazione e sia pertanto inidoneo a qualificare il raggruppamento, così come invece ritenuto dalla commissione di gara; difatti, in entrambi i casi l’attività di monitoraggio consiste nella supervisione volta a prevenire situazioni di pericolo nella viabilità.

Va poi dequotata l’operazione ermeneutica del …………. istante che – al fine di corroborare la censura – pone in risalto le modalità esecutive del monitoraggio nell’appalto di cui controverte (es. utilizzo di un software dedicato, numero verde per le segnalazioni dei cittadini, centrale operativa con rilevazione satellitare) che, tuttavia, non escludono l’analogia con quello reso nel Comune di Melito di Napoli nei sensi indicati.

9. Quanto infine alla carenza del requisito in capo alla società mandante del raggruppamento aggiudicatario, rileva il Collegio che, in base al disciplinare di gara il requisito di capacità tecnico – professionale avrebbe dovuto essere posseduto dal r.t.i. nel suo complesso, fermo restando che la capogruppo avrebbe dovuto possederlo in misura maggioritaria. La tesi di parte ricorrente non ha quindi alcun fondamento, considerato che non è richiesto in capo alla singola mandante il possesso di una quota, anche minimale, del requisito in parola.

Nel caso specifico la capogruppo mandataria ………… soddisfa integralmente il requisito in parola, essendosi avvalsa dello strumento di cui all’art. 89 D.Lgs. n. 50/2016 mediante sottoscrizione del contratto di avvalimento con la …………. e, pertanto, non rilevano i requisiti tecnico – professionali della società mandante …………..

10. Le considerazioni svolte conducono al rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti affidati a meri profili di illegittimità derivata, pur potendosi disporre la compensazione delle spese processuali in ragione della complessità delle questioni esaminate e decise.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Di Vita Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

2019-05-31T16:26:01+00:00