ESPROPRIAZIONI – ammissibilita’ della rinuncia abdicativa

///ESPROPRIAZIONI – ammissibilita’ della rinuncia abdicativa

TAR NAPOLI, SEZ V, sentenza 23 gennaio 2019, N. 367

 (Scudeller Presidente – Caminiti Estensore)

 

ESPROPRIAZIONI – ammissibilita’ della rinuncia abdicativa

Anche a seguito dell’entrata in vigore del Testo Unico Espropri, in assenza della conclusione “fisiologica” del procedimento espropriativo con l’adozione del decreto di esproprio oppure con un accordo di cessione tra l’Autorità espropriante e il proprietario del bene, il proprietario di un suolo illegittimamente occupato può trasferire il predetto bene all’Amministrazione con una manifestazione di volontà resa nei modi di legge nell’ambito di un accordo transattivo in cui le parti concordino anche il valore del trasferimento a prescindere dalla quantificazione dell’indennità, secondo i relativi principi contenuti nel testo unico sugli espropri.

Pertanto, qualora ci sia stata una deviazione patologica dello schema legale, ove sul bene del privato sia stata realizzata un’opera pubblica e le parti non abbiano concluso un accordo traslativo, l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto può essere disposta solo con l’esercizio del potere previsto dall’art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001 e dunque mediante l’adozione di un provvedimento – non avente efficacia retroattiva – di acquisizione al patrimonio indisponibile del bene privato utilizzato per la realizzazione dell’opera pubblica.

In assenza dell’esercizio del potere previsto dall’art. 42 bis, la illegittima occupazione di un bene privato, sia pure preordinata alla realizzazione di un’opera pubblica, determina l’obbligo di restituzione nei confronti del proprietario.

In altri termini, la fattispecie caratterizzata dalla illecita, perdurante occupazione del fondo su cui sia stata realizzata un’opera pubblica, è sottoposta ad una peculiare disciplina per la quale l’adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto si può avere (fermo restando il diritto al risarcimento del danno per il periodo di occupazione sine titulo) o con la restituzione dell’area (eventualmente con la demolizione di quanto realizzato) o con l’emanazione del provvedimento di acquisizione e la corresponsione a favore del proprietario di un importo superiore al valore venale del bene, secondo i parametri previsti dall’art. 42 bis del citato testo unico.

Non può invece il giudice amministrativo condannare l’amministrazione al risarcimento nei confronti del proprietario per il controvalore per la perdita del bene, quand’anche questa sia la richiesta formulata dal ricorrente con una propria dichiarazione pur formalmente da egli definita “rinuncia abdicativa” in quanto:

  • la legge – nel prevedere una specifica disciplina della fattispecie – non attribuisce rilevanza ad una dichiarazione unilaterale del proprietario: in base all’art. 42 bis, l’Amministrazione diventa proprietaria solo ove ritenga di esercitare motivatamente il suo potere di acquisizione
  • di “rinuncia abdicativa” non può neanche tecnicamente parlarsi, perché una tale rinuncia implica senz’altro la perdita del proprio diritto, mentre invece una domanda giudiziale volta al risarcimento del danno – pari al controvalore della res – in realtà comporterebbe una rinuncia “condizionata” alla pronuncia del giudice che liquidi il risarcimento del danno, ed il cui evento è comunque giuridicamente precluso, poiché – per il principio della divisione dei poteri anch’esso posto a base dell’art. 42 bis -, solo l’Amministrazione e non il giudice amministrativo può valutare “gli interessi in conflitto” e decidere se restituire il terreno ovvero acquisirlo (con la corresponsione di un importo superiore al suo valore venale).

Massima a cura degli Avv.ti Fabrizia Iovino e Paolo Scannavino

Pubblicato il 23/01/2019

00367/2019 REG.PROV.COLL.

01347/2011 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1347 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da …, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio … in Napoli, …;

contro

Comune di … in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

Quanto al ricorso introduttivo:

per l’accertamento del diritto alla restituzione del fondo occupato con decreto n. 8186 del 08/09/1999 del Comune di … e la condanna del Comune alla restituzione del terreno e al risarcimento di tutti i danni patiti per effetto dell’illegittima occupazione ed in subordine per il risarcimento dei danni pari al valore del fondo all’attualità;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti;

ove possibile in via principale per la condanna del Comune al risarcimento per equivalente del terreno con trasferimento della proprietà in favore del Comune medesimo, ovvero in subordine per la condanna alla restituzione del terreno, previa riduzione in pristino, oltre al risarcimento di tutti i danni patiti per effetto della illegittima occupazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2018 la dott.ssa Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 9 marzo 2011 … ha richiesto in via principale l’accertamento del diritto alla restituzione del fondo di sua proprietà, sito in … e distinto in catasto al foglio 10, particella 36, occupato in via temporanea e d’urgenza con decreto n. 8186 del 08/09/1999 del Comune di … per un periodo di cinque anni dall’effettiva immissione in possesso per una estensione complessiva di mq. 1600, e la condanna del Comune alla restituzione del terreno e al risarcimento di tutti i danni patiti per effetto dell’illegittima occupazione ed in subordine il risarcimento dei danni pari al valore del fondo all’attualità.

A sostegno del ricorso deduce in punto di fatto che l’immissione in possesso avveniva in data 11 ottobre 1999 e che il Comune, con determina n. 8659 del 18/09/2001, notificatagli il 21/09/2001, aveva fissato in lire 64.220.000 l’indennità di cui all’art. 16 l. 865/1971, indennità accettata dall’Istituto ricorrente, riservandosi di determinare in un secondo momento l’indennità di cui all’art. 16 L. 865/71.

2.1. Peraltro il Comune non aveva provveduto né a perfezionare la cessione volontaria, né ad adottare il decreto di esproprio del fondo già oggetto di occupazione d’urgenza, né a liquidare alcuna somma per l’occupazione temporanea e per l’esproprio o la cessione volontaria, nonostante avesse provveduto a trasformare irreversibilmente l’area occupata, realizzandovi una piazza.

2.2. La ricorrente deduce inoltre di avere provveduto a corrispondere al Comune l’ICI nonostante l’area non fosse più nella sua disponibilità.

3. In diritto pertanto assume che il Comune, a seguito dello spirare del quinquennio di efficacia del decreto di occupazione d’urgenza a partire dalla data di immissione in possesso, aveva realizzato un’occupazione illegittima.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 27 aprile/3 maggio 2011 e depositato in data 29 aprile 2011 parte ricorrente ha precisato la domanda proposta con il ricorso introduttivo richiedendo:

– la condanna del Comune di … al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’occupazione descritta in premessa, liquidati gli stessi (anche a mezzo CTU) in misura pari all’effettivo valore del fondo all’attualità, ovvero in subordine in misura pari all’effettivo valore all’epoca dello spossessamento, con rivalutazione fino alla data del pagamento, ovvero in ulteriore subordine liquidati gli stessi nella misura di giustizia anche in conformità ad ogni altro statuito;

– in via subordinata la condanna del Comune di … al risarcimento dei danni in parola, in misura pari al valore effettivo del fondo all’attualità ovvero al momento dell’occupazione abusiva, con rivalutazione alla data del pagamento, ovvero ancora nella diversa misura ritenuta di giustizia; in tale evenienza demandando al Comune di provvedere alla liquidazione in base a principi e direttive impartite dal T.A.R., nonché la condanna del Comune a rifondere al ricorrente quanto versato a titolo di ICI dalla data dell’occupazione del fondo o dalla diversa data di giustizia;

– in subordine la condanna del Comune a risarcire l’ingiusto versamento dell’ICI fin dalla data dell’occupazione;

– la condanna del Comune al pagamento degli interessi eventualmente dovuti;

– l’ordine del trasferimento della proprietà del bene occupato al Comune di …, ovvero l’accertamento che il terreno oggetto di causa è stato o viene acquisito, o comunque ormai appartiene, al patrimonio del detto Comune, che dovrà risarcire l’istituto come sopra richiesto;

– In subordine la condanna alla riduzione in pristino del fondo e la sua restituzione al ricorrente e in tale eventualità la condanna del Comune al risarcimento di ogni altro danno contemplato ed oggetto di domanda, liquidando il detto risarcimento nella misura di giustizia.

– Il tutto con vittoria di spese, anche generali, diritti ed onorari di causa, da attribuirsi al procuratore per averne fatto anticipo.

5. Il Comune resistente non si è costituito.

6. Parte ricorrente ha provveduto a depositare documenti in data 17 gennaio 2018 e memoria difensiva in data 25 gennaio 2018, insistendo nei propri assunti e riportandosi alla giurisprudenza che ammette la rinuncia abdicativa.

In particolare parte ricorrente ha precisato che il risarcimento dei danni richiesti riguarda: 1) sia la perdita della disponibilità del fondo, dal dì successivo alla scadenza dell’occupazione legittima (ossia dal 10.10.2004, visto che il decreto di occupazione d’urgenza era stato notificato l’11.10.1999) e fino all’effettivo trasferimento del bene o alla definitiva abdicazione dei diritti dominicali dell’… sul fondo occupato, oppure, in subordine e ove non fosse possibile abdicare alla proprietà, fino all’effettiva restituzione in pristino del fondo; 2) sia la perdita definitiva del fondo, dalla data in cui sarà effettiva e definitiva, e sarà accertata in maniera definitiva la abdicazione della proprietà del fondo da parte del proprietario (e perciò dal passaggio in giudicato della sentenza che accerta la rinuncia e impone al Comune l’obbligo di corrispondere il valore del bene), ove sia accolta la domanda di abdicazione della proprietà fatta dall’….

Quanto alla misura dei danni da occupazione temporanea parte ricorrente assume che appare congrua la misura del 5% dell’indennità dovuta in caso di esproprio, ovviamente per ciascun anno di occupazione illegittima.

Quanto ai danni da irreversibile trasformazione, l’ … ha ulteriormente precisato di avere in primo luogo chiesto il risarcimento per equivalente, dichiarando (come confermato nella memoria difensiva) di voler abdicare alla proprietà sul bene trasformato dal Comune. Solo in subordine, nella denegata ipotesi in cui non si potesse dar luogo a tanto, ha chiesto la restituzione del bene allo stato pristino; con condanna al risarcimento dei danni per effetto dell’illegittima occupazione fino all’effettiva restituzione allo stato pristino, con la consegna del fondo all’….

Ai fini della determinazione del valore venale del bene parte ricorrente ha reiterato la richiesta di CTU, rappresentando peraltro che l’area era stata ritenuta di valore pari ad € 80,00 al mq. dal CTU nominato dalla Corte d’Appello di Napoli nell’ambito del giudizio di liquidazione dell’indennità d’occupazione legittima, non pagata dal Comune al pari di ogni altra indennità e ristoro e che lo stesso Comune aveva ritenuto che le aree come quella occupata avessero un valore non inferiore ai 78 € al mq, ai fini delle imposte immobiliari (ICI, IMU, ecc.), provvedendo addirittura ad una delibera in tal senso.

7.Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 9 ottobre 2018 e ridiscusso in camera di consiglio, avuto riguardo ai contrasti orientamenti giurisprudenziali in materia di ammissibilità della rinuncia abdicativa, in data 23 ottobre 2018.

8.Preliminarmente va chiarito come le domande da prendere in considerazione sono quelle proposte con il ricorso per motivi aggiunti, le cui conclusioni sono state riportate anche con la memoria difensiva prodotta in data 25 gennaio 2018, avendo l’… ricorrente proceduto con il ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, ad una emendatio libelli rispetto alle domande proposte con il ricorso introduttivo (rispetto al quale non vi è prova in atti dell’avvenuta notifica, questione peraltro questa da intendersi tamquam non esset avuto riguardo alla ritualità della notifica e del deposito del ricorso per motivi aggiunti, configurabile anche quale ricorso autonomo non impugnatorio e rispetto al quale, quindi, non rileva alcun profilo di decadenza).

9.Sempre in via preliminare va precisato che il presente ricorso, in quanto di contenuto meramente risarcitorio, non è sottoposto al rito abbreviato di cui all’art. 119 c.p.a. che, in quanto relativo, tra gli altri alla lett. “f) ai provvedimenti relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità …” è da riferirsi alle controversie a contenuto impugnatorio.

Pertanto va preliminarmente disposta la conversione del presente ricorso, erroneamente iscritto come rito ex art. 119 c.p.a., in rito ordinario, non ricorrendo i presupposti per la configurabilità del rito abbreviato, dovendo il disposto dell’art. 119 c.p.a., in quanto di carattere speciale, leggersi in senso restrittivo.

10. Ciò posto, prima della disamina della questione relativa all’accoglibilità della domanda formulata da parte ricorrente in via principale, che sottenderebbe l’adesione della Sezione all’orientamento giurisprudenziale che ammette il ricorso all’istituto della rinuncia abdicativa, ovvero di quella formulata in via subordinata, appare utile, ad avviso del collegio, ripercorrere l’evoluzione giurisprudenziale e normativa che, al fine di contemperare le ragioni proprietarie con le finalità di pubblico interesse perseguite dall’amministrazione espropriante, ha caratterizzato la disciplina dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità qualificati da un esito patologico, ovvero dalla realizzazione sine titulo dell’opera pubblica per sopravvenuta inefficacia o annullamento degli atti del procedimento.

In siffatte evenienze si è tradizionalmente negata al privato la tutela possessoria, riconoscendosi solo una limitata tutela risarcitoria, in ragione dell’esigenza di assicurare l’opera pubblica alla collettività pur in assenza di un legittimo atto traslativo della proprietà in capo alla pubblica amministrazione, sia esso di tipo autoritativo (decreto di esproprio) ovvero di natura consensuale (accordo di cessione del bene espropriando).

L’acquisto della proprietà dell’opera pubblica così realizzata si è fatta risalire all’istituto di creazione pretoria dell’accessione invertita, elaborata in base ai principi di diritto desumibili per analogia iuris dall’art. 938 c.c. , comportante l’acquisto della proprietà del suolo illegittimamente occupato a partire dal momento della sua irreversibile trasformazione, ovvero dalla modifica della consistenza e natura, con l’emersione di un bene nuovo e diverso, incorporato inscindibilmente al suolo.

L’istituto in questione è stato reputato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo contrario all’art. 1 Prot. 1 della Carta E.D.U., in quanto contrastante con il riconoscimento della natura fondamentale del diritto del proprietario al rispetto dei propri beni, stigmatizzandolo nella misura in cui lasciava il privato danneggiato in balia di regole non sufficientemente chiare, accessibili e prevedibili, auspicandone la damnatio memoriae (sentenze 30 maggio 2000 Carbonara e Ventura c/ Italia e Belvedere Alberghiera c/ Italia).

Al fine di adeguare l’ordinamento interno ai principi espressi dalle su richiamate pronunce della Corte Europea, in adempimento agli obblighi specificamente assunti dall’Italia con la riforma dell’art. 117, comma 1, Cost, che impegna il legislatore al rispetto dei “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”, è stata introdotta all’art. 43 T.U espropri (DPR 327/2001) la cd. acquisizione sanante o occupazione provvedimentale. Essa rilevava quale “legale via d’uscita” per l’amministrazione nei casi in cui fosse riscontrabile la realizzazione di un’opera pubblica su terreno di proprietà privata in assenza di valido ed efficace decreto di esproprio (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sentt. n. 5830 del 2007; n. 1552 del 2008).

Abiurata l’occupazione appropriativa tra i modi di acquisto della proprietà, sulla base della ratio e dei principi sottesi al nuovo istituto, la giurisprudenza amministrativa ha ampliato gli strumenti a tutela del diritto di proprietà, non più limitati a quelli risarcitori, ma estesi a piena ragione alla tutela ripristinatoria di natura reale, mediante azione di restituzione, ancorché accompagnata dalla richiesta di riduzione in pristino.

Si è dunque ravvisata nel provvedimento di acquisizione sanante l’unico possibile presupposto ostativo alla tutela reale accordata dall’ordinamento al proprietario illegittimamente privato dei propri beni, non essendo infatti predicabili i limiti intrinseci alla disciplina risarcitoria, come l’eccessiva onerosità prevista dall’art. 2058 c.c., comma 2; né potendo farsi ricorso alla previsione dell’art. 2933 cod. civ., comma 2, ove non risulti che la distruzione della “res” indebitamente edificata sia di pregiudizio all’intera economia del Paese, ma abbia, al contrario, riflessi di natura individuale o locale (v. decisione Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 29 aprile 2005 n. 2, sent. Corte di Cassazione, sez. I civile, 23 agosto 2012 n. 14609, sent. TAR. Toscana, sez. I, 23 ottobre 2012 n. 1707).

A seguito della declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 43, per eccesso di delega, l’istituto dell’acquisizione sanante, sia pure rivisitato nei presupposti e modalità applicative, è stato reintrodotto con l’art. 42 bis inserito nel testo unico sugli espropri dall’art. 34, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111, per cui si può in tutta evidenza affermare che alcuni fondamentali arresti giurisprudenziali elaborati con riferimento all’istituto in questione conservino la loro validità.

L’istituto dell’acquisizione sanante, nel testo introdotto dall’art. 42 bis, è stato, tuttavia, sospettato d’incostituzionalità dalla Corte di Cassazione, sezioni unite civili con due ordinanze del 13 gennaio 2014 e dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, con ordinanze del 12 maggio e del 5 giugno 2014, per una serie di plurime considerazioni, che di seguito sinteticamente si riportano e cioè:

– perché avrebbe riservato un trattamento privilegiato alla pubblica amministrazione che abbia commesso un fatto illecito, concedendole la facoltà di mutare – successivamente all’evento dannoso – il titolo e l’ambito di responsabilità, nonché il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo), traendo vantaggio da una situazione di illegalità da essa stessa determinata;

– perché avrebbe trasformato il precedente regime risarcitorio in un indennizzo derivante da atto lecito;

– perché, prescindendo dalla dichiarazione di pubblica utilità, autorizzerebbe l’espropriazione in assenza di una predeterminazione dei motivi di interesse generale che, nella prospettiva dell’art. 42 Cost., dovrebbero palesarsi gradualmente ed anteriormente al sacrificio del diritto di proprietà, in un momento in cui la comparazione tra l’interesse pubblico e l’interesse privato possa effettivamente evidenziare la scelta migliore;

– perché non vi sarebbero termini certi di avvio e conclusione del procedimento;

– perché la nuova operazione “sanante” presenterebbe numerosi ed insuperabili profili di contrasto con le norme convenzionali, non risolvibili in via ermeneutica, sulla base dell’interpretazione offerta dalla Corte di Strasburgo che, in più occasioni avrebbe considerato “in radicale contrasto” con la CEDU il principio dell'”espropriazione indiretta”, nella quale il trasferimento della proprietà del bene dal privato alla pubblica amministrazione avviene in virtù della constatazione della situazione di illegalità o illiceità commessa dalla stessa amministrazione, con l’effetto di convalidarla, consentendo a quest’ultima di trarne vantaggio e di passare oltre le regole fissate in materia di espropriazione. In sostanza, la “legalizzazione dell’illegale” non sarebbe consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, né tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, qual è quello che disponga la cosiddetta acquisizione “sanante”;

– perché la Corte EDU avrebbe ripetutamente considerato lecita l’applicazione dello ius superveniens in cause già pendenti soltanto in presenza di “ragioni imperative di interesse generale”, pena la violazione del principio di legalità nonché del diritto ad un processo equo. La norma censurata violerebbe questo principio perché avrebbe confermato la possibilità dell’amministrazione di utilizzare il provvedimento ex tunc, per fatti anteriori alla sua entrata in vigore, al fine di attribuire alle amministrazioni occupanti una legale via d’uscita dalle situazioni di illegalità.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 71/2015 del 30/4/2015 ha respinto tutte le censure.

Dopo aver sommariamente descritto il contesto, anche giurisprudenziale, nel quale sono stati inseriti dapprima l’art. 43 e poi l’art. 42 bis del T.U. sulle espropriazioni, finalizzati a risolvere le anomalie del procedimento espropriativo per le quali la giurisprudenza amministrativa aveva elaborato gli istituti dell’occupazione “appropriativa” ed “usurpativa”, ha rimarcato le ragioni poste a fondamento della declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni e segnatamente che “l’intervento della pubblica amministrazione sulle procedure ablatorie, come disciplinato dalla norma da ultimo richiamata, eccedeva gli istituti della occupazione appropriativa ed usurpativa, così come delineati dalla giurisprudenza di legittimità, prevedendo un generalizzato potere di sanatoria, attribuito alla stessa amministrazione che aveva commesso l’illecito, addirittura a dispetto di un giudicato che avesse disposto il ristoro in forma specifica del diritto di proprietà violato”, oltre ai numerosi dubbi sulla compatibilità del meccanismo di “acquisizione sanate” con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, orientata a ritenere l’espropriazione cosiddetta indiretta in contrasto con il principio di legalità e non utilizzabile come valida alternativa ad un’espropriazione adottata secondo “buona e debita forma” (sentenza 12 gennaio 2006, Sciarrotta ed altri contro Italia).

Ha, quindi, proceduto ad un raffronto tra l’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni ed il nuovo art. 42 bis del T.U. affermando che “il nuovo meccanismo acquisitivo presenta significative differenze rispetto all’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni. La nuova disposizione, risolvendo un contrasto interpretativo insorto in giurisprudenza sull’art. 43 appena citato, dispone espressamente che l’acquisto della proprietà del bene da parte della pubblica amministrazione avvenga ex nunc, solo al momento dell’emanazione dell’atto di acquisizione (ciò che impedisce l’utilizzo in presenza di un giudicato che abbia già disposto la restituzione del bene al privato)”.

Ha, poi, rimarcato le differenze rispetto alla precedente disposizione, evidenziando che:

– la norma censurata impone uno specifico obbligo motivazionale “rafforzato” in capo alla p.a. procedente;

– la motivazione deve esibire le “attuali ed eccezionali” ragioni di interesse pubblico che giustificano l’emanazione dell’atto;

– nel computo dell’indennizzo viene fatto rientrare non solo il danno patrimoniale, ma anche quello non patrimoniale;

– il passaggio del diritto di proprietà è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute, da effettuare entro 30 giorni dal provvedimento di acquisizione;

– la comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei Conti, mediante trasmissione di copia integrale.

Ha concluso affermando che “Si è, dunque, in presenza di un istituto diverso da quello disciplinato dall’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni”.

La Corte costituzionale ha, quindi, utilizzato le descritte differenze per giungere alla reiezione delle censure rassegnate, ivi comprese quelle sollevate con riferimento al contrasto, ravvisato dai remittenti, della nuova disposizione con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

È stato, infatti, precisato che seppure la norma trova applicazione anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore, per i quali siano pendenti processi, ed anche se vi sia stato un provvedimento di acquisizione successivamente annullato o ritirato, è anche vero che la stessa risponde all’esigenza di eliminare definitivamente il fenomeno delle “espropriazioni indirette”, proprio per dare una risposta a quella “defaillance structurelle” individuata dalla Corte EDU.

Alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa delineata emerge allora che ove, come nel caso in questione, il procedimento espropriativo non sia stato portato alla sua conclusione con l’adozione del decreto di esproprio nei termini normativamente previsti e si sia addivenuti alla realizzazione dell’opera pubblica a seguito della disposta occupazione in via d’urgenza, si concretizzi un illecito permanente.

A tale situazione la P.A. può porre fine o con la restituzione del bene ancora di proprietà del privato, previa rimozione delle opere, salvo il risarcimento dei danni, ove ad una rinnovata valutazione ritenga non attuale e prevalente l’interesse pubblico all’eventuale acquisizione dei fondi; ovvero con l’adozione di un formale provvedimento di acquisizione avente effetti non retroattivi ex art. 42 bis DPR 327/2001, previa corresponsione del valore venale del bene, maggiorato di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito.

La questione è stata ripresa ed approfondita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 2 del 2016, ha affermato quanto segue:

“In linea generale, quale che sia la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), la condotta illecita dell’amministrazione incidente sul diritto di proprietà non può comportare l’acquisizione del fondo e configura un illecito permanente ex art. 2043 c.c. – con la conseguente decorrenza del termine di prescrizione quinquennale dalla proposizione della domanda basata sull’occupazione contra ius, ovvero, dalle singole annualità per quella basata sul mancato godimento del bene – che viene a cessare solo in conseguenza:

a) della restituzione del fondo;

b) di un accordo transattivo;

c) della rinunzia abdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospettazione delle SS.UU.) da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo;

d) di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dal Consiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentite spoglie (i.e. alleviare gli oneri finanziari altrimenti gravanti sull’Amministrazione responsabile), si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu (Sez. IV, n. 3988 del 2015 e n. 3346 del 2014); dunque a condizione che:

I) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta;

II) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis;

III) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del t.u. espr. (30 giugno 2003) perché solo l’art. 43 del medesimo t.u. aveva sancito il superamento dell’istituto dell’occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il <<…. giorno in cui il diritto può essere fatto valere>>;

e) di un provvedimento emanato ex art. 42-bis t.u. espr”.

Con la citata pronuncia n. 2/2016 la Plenaria ha peraltro precisato, quanto al provvedimento ex art. 42 bis T.U. espropri, che “non esiste la possibilità, tranne si versi in una situazione processuale patologica, che il giudice condanni direttamente in sede di cognizione l’Amministrazione a emanare tout court il provvedimento in questione: vi si oppongono, da un lato, il principio fondamentale di separazione dei poteri (e della riserva di amministrazione) su cui è costruito il sistema costituzionale della Giustizia Amministrativa, dall’altro, uno dei suoi più importanti corollari processuali consistente nella tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. fra i quali non si rinviene tale tipologia di contenzioso (cfr. negli esatti termini Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5).

A maggior ragione in una fattispecie in cui vengono in rilievo sofisticate valutazioni sulla ricorrenza delle circostanze eccezionali che giustificano l’acquisizione coattiva, cui si possono eventualmente riconnettere gravi ricadute in termini di responsabilità erariale.

Se del caso, dovrà essere cura delle parti evitare che si formi un giudicato di tal fatta su domande il cui petitum ha proprio ad oggetto l’emanazione di un provvedimento ex art. 42–bis, attraverso la proposizione di specifiche eccezioni (o mezzi di impugnazione all’esito della sentenza di primo grado).

Come si è testé rilevato è ben possibile, invece, che il giudice amministrativo, adito in sede di cognizione ordinaria ovvero nell’ambito del c.d. rito silenzio, a chiusura del sistema, imponga all’amministrazione di decidere – ad esito libero, ma una volta e per sempre, nell’ovvio rispetto di tutte le garanzie sostanziali e procedurali dianzi illustrate – se intraprendere la via dell’acquisizione ex art. 42-bis ovvero abbandonarla in favore delle altre soluzioni individuate in precedenza”.

Ciò in quanto il menzionato art. 42-bis, introducendo nell’ordinamento una facoltà di valutazione della fattispecie da parte dell’Amministrazione per l’eventuale acquisizione in via di sanatoria della proprietà di aree precedentemente occupate “contra ius”, fonda in capo ai proprietari una posizione di interesse legittimo ulteriore e distinta rispetto a quella di diritto soggettivo consistente nel diritto di proprietà.

La sentenza dell’Adunanza plenaria ammette pertanto incidentalmente la configurabilità dell’usucapione pubblica (che si innesta, cioè, su un procedimento espropriativo avviato con l’occupazione d’urgenza) seppure solo in presenza delle condizioni indicate. In merito a detta ammissibilità la giurisprudenza prevalente del g.a. precedente la Plenaria è peraltro di segno contrario: Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 2015 n. 5414; Id., 26 agosto 2015 n. 3988; Id., 3 luglio 2014 n. 3346 (“Predicare che l’apprensione materiale del bene da parte della P.A. al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante ex art. 42-bis d.p.r. n. 327/2001 possa essere qualificata idonea ad integrare il requisito del possesso utile ai fini dell’acquisto per usucapione rischierebbe di reintrodurre nell’ordinamento interno forme di espropriazione indiretta o larvata, nonché non onerose per l’Amministrazione dal momento che la c.d. retroattività reale dell’usucapione estinguerebbe anche ogni pretesa risarcitoria”). Per la giurisprudenza favorevole, per tutte, Cass., Sez. un., 19 gennaio 2015 n. 735.

Anche in ordine alla rinuncia abdicativa, la Plenaria, ammettendola incidentalmente, si discosta da altra giurisprudenza del g.a. che aveva in precedenza escluso l’ammissibilità della stessa (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 17 giugno 2014 n. 265; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 16 settembre 2014; contra C.G.A. Sicilia, 25 maggio 2009 n. 486).

La questione era stata in passato rimessa all’Adunanza plenaria da C.G.A. Sicilia, ord. 21 febbraio 2013 n. 265, ma l’Adunanza plenaria non si era pronunciata, avendo, con ordinanza 6 agosto 2013 n. 18, rimesso gli atti al Giudice siciliano per valutare l’eventuale inammissibilità dell’appello, ex art. 99, comma 1, c.p.a.

11.Ciò posto, nell’ipotesi di specie, non essendosi il Comune resistente costituito e non avendo pertanto fornito, come suo onere, la prova di avere concluso la procedura di esproprio o di essere addivenuto alla cessione bonaria (né d’altronde la prova di avere corrisposto somme per l’occupazione del fondo di cui è causa), la medesima occupazione deve ritenersi divenuta illegittima a decorrere dalla scadenza del termine quinquennale dall’immissione in possesso, ovvero dall’11 ottobre 2004, essendosi venuto a configurare da tale data un illecito permanente da parte del Comune di ….

12. Deve dunque passarsi alla disamina dell’ammissibilità delle domande formulate in via principale da parte ricorrente, che sottendono l’adesione delle Sezione all’orientamento giurisprudenziale che ammette l’istituto della rinuncia abdicativa.

12.1. La Sezione peraltro ritiene al riguardo di aderire all’orientamento giurisprudenziale affermatosi anche dopo la pronuncia della Plenaria di cui alla citata sentenza n. 2 del 2016 nella giurisprudenza di prime cure, secondo il quale detto istituto non può trovare ingresso nel nostro ordinamento (cfr sul punto T.A.R. Reggio Calabria, (Calabria), sez. I, 12/05/2017, n. 438; T.A.R. Brescia, (Lombardia), sez. II, 16/11/2017, n. 1358; Tar Torino (Piemonte) 28/03/2018 n. 368/2018; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12/06/2018 n. 06548; T.A.R. Lazio, sez. II bis 10/09/2018 n. 09219/2018).

12.2. Ed invero, ad avviso della Sezione, non possono trarsi argomenti dalla sentenza SS.UU. n. 19 gennaio 2015 n. 735, tra l’altro antecedente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2015 del 30/4/2015, (atteso il generico riferimento alla rinuncia abdicativa che suona più come immotivato obiter) ovvero alla nota decisione Ad. Plen. n. 2/2016, nella quale la menzione della rinuncia abdicativa sembra da interpretarsi solo quale evento che, in linea astratta e generale, pone fine all’illecito permanente (si rinuncia al diritto e dunque cessa evidentemente la lesione del diritto stesso), ma non come vicenda giuridica che attribuisce direttamente il bene all’Amministrazione a fronte del versamento del controvalore.

Ciò sarebbe possibile, astrattamente, solo all’esito di una vicenda traslativa, che nulla ha a che vedere con l’istituto della rinuncia e che assume i contorni di una fattispecie complessa di natura contrattuale; inammissibile tuttavia, laddove tesa a poggiarsi sul medio di una pronuncia giudiziaria che accerti la cessione del bene dal privato alla P.A., alla stregua di quanto di seguito precisato.

12.3. Anche a seguito dell’entrata in vigore del Testo Unico Espropri, in assenza della conclusione “fisiologica” del procedimento espropriativo con l’adozione del decreto di esproprio oppure con un accordo di cessione tra l’Autorità espropriante e il proprietario del bene, il proprietario di un suolo illegittimamente occupato può trasferire il predetto bene all’Amministrazione con una manifestazione di volontà resa nei modi di legge nell’ambito di un accordo transattivo in cui le parti concordino anche il valore del trasferimento a prescindere dalla quantificazione dell’indennità, secondo i relativi principi contenuti nel testo unico sugli espropri.

Pertanto, ad avviso della Sezione, qualora ci sia stata una deviazione patologica dello schema legale, ove sul bene del privato sia stata realizzata un’opera pubblica e le parti non abbiano concluso un accordo traslativo, l’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto può essere disposta solo con l’esercizio del potere previsto dall’art. 42 bis del DPR n. 327 del 2001 e dunque mediante l’adozione di un provvedimento – non avente efficacia retroattiva – di acquisizione al patrimonio indisponibile del bene privato utilizzato per la realizzazione dell’opera pubblica.

In assenza dell’esercizio del potere previsto dall’art. 42 bis, la illegittima occupazione di un bene privato, sia pure preordinata alla realizzazione di un’opera pubblica, determina l’obbligo di restituzione nei confronti del proprietario.

In base all’art. 42 Cost. ed all’art. 1 Protocollo 1 CEDU, infatti, solo gli atti tipici previsti dalla legge possono disporre gli effetti ablativi della proprietà.

L’accertamento giurisdizionale della illegittimità o della mancata conclusione del procedimento espropriativo – per la circostanza che esso non si sia concluso con l’adozione del decreto di esproprio né con l’accordo di cessione – determina dunque il verificarsi dei presupposti posti dal legislatore per la piena tutela del diritto di proprietà, mediante un provvedimento restitutorio dal parte del giudice amministrativo, che può essere impedito (oltre che da un accordo tra le parti) solo dalla adozione del provvedimento di acquisizione emesso ai sensi dell’art. 42 bis.

12.3.1. Quando il proprietario a tutela del suo diritto, chiede il risarcimento del danno (con la domanda di restituzione e di riduzione in pristino, ovvero per equivalente), il giudice amministrativo deve pertanto qualificare la domanda alla luce della disciplina sostanziale e processuale e rilevare quali siano le alternative poste dal legislatore, cui l’Amministrazione dovrà conformare il proprio operato. Ai sensi dell’art. 42 bis e in assenza di un accordo, le uniche alternative possibili per l’Amministrazione, per adeguare lo stato di fatto a quello di diritto, sono dunque rappresentate dalla restituzione del bene al proprietario ovvero dalla emanazione del provvedimento di acquisizione. Resta in ogni caso impregiudicata l’area della discrezionalità amministrativa poiché, se è indubbio che l’Amministrazione per effetto della pronuncia del giudice deve ripristinare la legalità, essa resta titolare del potere di scelta – “valutati gli interessi in conflitto” – tra la restituzione del bene e l’acquisizione dello stesso ai sensi dell’art. 42 bis (fermo restando che una scelta manifestamente irrazionale di non emanare il provvedimento di acquisizione, comportando l’obbligo di demolire le opere realizzate con denaro della collettività, implicherebbe la conseguente responsabilità devoluta alla cognizione della Corte dei Conti).

In altri termini, la fattispecie caratterizzata dalla illecita, perdurante occupazione del fondo su cui sia stata realizzata un’opera pubblica, è sottoposta ad una peculiare disciplina per la quale l’adeguamento dello stato di fatto a quello di diritto si può avere, vale rimarcarlo, (fermo restando il diritto al risarcimento del danno per il periodo di occupazione sine titulo) o con la restituzione dell’area (eventualmente con la demolizione di quanto realizzato) o con l’emanazione del provvedimento di acquisizione e la corresponsione a favore del proprietario di un importo superiore al valore venale del bene, secondo i parametri previsti dall’art. 42 bis del citato testo unico.

Non può invece il giudice amministrativo condannare l’amministrazione al risarcimento nei confronti del proprietario per il controvalore per la perdita del bene, quand’anche questa sia la richiesta formulata dal ricorrente con una propria dichiarazione pur formalmente da egli definita “rinuncia abdicativa” e ciò per le seguenti ragioni.

In primo luogo, la legge – nel prevedere una specifica disciplina della fattispecie – non attribuisce rilevanza ad una dichiarazione unilaterale del proprietario: in base all’art. 42 bis, l’Amministrazione diventa proprietaria solo ove ritenga di esercitare motivatamente il suo potere di acquisizione.

L’art. 42 bis si basa tutto sul principio (più volte ribadito dalla CEDU) per il quale – in assenza di un formale atto di acquisizione, emesso in applicazione di una norma di legge – il bene illegittimamente occupato va restituito al suo proprietario.

In secondo luogo, di “rinuncia abdicativa” non può neanche tecnicamente parlarsi, perché una tale rinuncia implica senz’altro la perdita del proprio diritto, mentre invece una domanda giudiziale volta al risarcimento del danno – pari al controvalore della res – in realtà comporterebbe una rinuncia “condizionata” alla pronuncia del giudice che liquidi il risarcimento del danno, ed il cui evento è comunque giuridicamente precluso, poiché – per il principio della divisione dei poteri anch’esso posto a base dell’art. 42 bis -, solo l’Amministrazione e non il giudice amministrativo può valutare “gli interessi in conflitto” e decidere se restituire il terreno ovvero acquisirlo (con la corresponsione di un importo superiore al suo valore venale).

In altri termini, il proprietario del bene occupato sine titulo ha titolo ad una tutela reintegratoria (sicché non può chiedere il risarcimento per equivalente per perdita di un bene che è ancora suo), nonché ad ottenere o la restituzione del terreno ovvero in caso di perdita del bene nel caso di adozione del provvedimento ex art. 42 bis – ha diritto a ricevere l’indennizzo (in misura superiore al valore venale del bene).

Resta, ovviamente, impregiudicata la facoltà delle parti di addivenire ad un accordo transattivo in cui il trasferimento della proprietà del bene a favore dell’Amministrazione può essere effettuato per un corrispettivo liberamente determinato dalle parti (corrispondente, ad esempio, al solo valore venale del bene).

12.4. Si deve quindi riconoscere che allo stato attuale del diritto positivo la occupazione illegittima di un fondo per scopi di pubblica utilità, seguita dalla effettiva realizzazione di opere riconosciute di pubblica utilità, non solo non produce ex se, a favore della Amministrazione che ha occupato il fondo, l’acquisizione della proprietà dell’opera e del fondo sul quale l’opera insiste, ma neppure può essere all’origine della estinzione del diritto di proprietà vantato dal privato sul fondo oggetto di occupazione, ancorché nel frattempo questi abbia manifestato l’intenzione di volervi “abdicare”. Tutta la disciplina dell’art. 42 bis D.P.R. 327/2001 sottende infatti che il decreto di acquisizione “sanante” viene sempre emesso nei confronti del privato proprietario, e tale aspetto si evince, in particolare, dal comma 4, il quale stabilisce che “Il provvedimento di acquisizione, recante l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell’atto è liquidato l’indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L’atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.”: ebbene, non si comprende quale logica possa giustificare il fatto che al decreto di acquisizione sanante si attribuisca la capacità di trasferire la proprietà e che poi esso sia invariabilmente, e senza eccezione alcuna, notificato al proprietario, subordinato al pagamento al medesimo del risarcimento e di poi trascritto nei di lui confronti, se non per la ragione che il privato proprietario non ne perde mai la proprietà. Considerato poi che l’art. 42 bis non contiene una disciplina derogatoria o specifica con riferimento ai casi in cui il privato abbia precedentemente manifestato, in sede giudiziale o stragiudiziale, la volontà di rinunciare alla proprietà del bene, non si può che concludere che tutto l’art. 42 bis sottende che il proprietario il cui fondo sia utilizzato “per scopi di interesse pubblico” non perde la proprietà, ancorché possa aver manifestato di non avervi più interesse.

12.5. Merita ricordare, a questo punto, che proprio con riferimento alla disciplina di cui all’art. 43 D.P.R. 327/2001 ed alla circostanza che essa – come l’art. 42 bis – risultava applicabile anche alle occupazioni pregresse, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11096 del 11/06/2004, ha argomentato l’obbligo di “disapplicare” i principi giurisprudenziali formatisi in materia di occupazione appropriativa, a favore della sopravvenuta disciplina di cui all’art. 43 (allora non ancora dichiarato incostituzionale), affermando che “La funzione giurisdizionale è necessariamente applicativa delle disposizioni vigenti (che il giudice interpreta con incondizionata autonomia, accertando e dichiarando la volontà della legge in relazione al caso concreto), per cui, se la legge muta o se, con un’ulteriore legge, viene attribuito a precedenti disposizioni un determinato significato, il giudice non può non essere vincolato dalla volontà del legislatore, anche perché le pronunce della Suprema Corte, se anche espressione della funzione nomofilattica, non possono assurgere a fonti di diritto, onde, con riguardo all’istituto dell’occupazione appropriativa, inizialmente affermatasi nell’applicazione giurisprudenziale, e successivamente regolata dalla legge, non è concettualmente configurabile un conflitto di attribuzione, per cui si debba investire la Corte costituzionale, fra potere giudiziario e potere legislativo, ne’ è concepibile uno straripamento di quest’ultimo, per essere intervenuto a regolare un istituto di origine giurisprudenziale.” .

Tale ragionamento, che è espressione del ben noto principio secondo cui il giudice è sottoposto (solo) alla legge, che è tenuto ad applicare, rileva pertanto anche nelle ipotesi in cui il proprietario richieda il controvalore del bene, dovendosi già per questa via pervenire alla affermazione secondo la quale nelle fattispecie di occupazione appropriativa l’eventuale rinuncia del privato alla proprietà del fondo è priva di qualsiasi effetto abdicativo o traslativo: a tale conclusione – si ribadisce – è d’obbligo pervenire a fronte della constatazione che il decreto ex art. 42 bis: a) può essere emesso a fronte di qualsiasi tipologia di “occupazione per scopi di pubblico interesse”, non prevedendosi alcun trattamento specifico per l’ipotesi in cui il privato abbia manifestato di voler rinunciare alla proprietà del fondo; b) non è prevista la possibilità che esso abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà; c) richiede una motivazione che giustifichi la preminenza del pubblico interesse rispetto alle esigenze del privato proprietario, esigenze – queste ultime – che non avrebbe senso tenere in considerazione ove il privato avesse perso/potesse perdere la proprietà del bene con una semplice manifestazione unilaterale; d) può essere emesso anche con riferimento a occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore del D.P.R. 327/2001 o dello stesso art. 42 bis.

12.6. Ove una tale rinuncia “abdicativa” fosse possibile inoltre le amministrazioni pubbliche si troverebbero esposte al rischio di dover corrispondere un risarcimento commisurato al valore venale del bene occupato anche nei casi in cui il fondo stesso e l’opera che su di esso insiste non siano più rispondenti a “scopi di pubblico interesse”, poiché l’obbligo di corrispondere un tale risarcimento verrebbe in tal caso a dipendere unicamente dalla illegittima occupazione del fondo da parte della amministrazione e dalla unilaterale reazione del privato, prescindendo totalmente da valutazioni afferenti l’utilità pubblica del bene: pertanto, ad avviso della Sezione, ove l’art. 42 bis dovesse essere letto nel senso che non include anche le situazioni in cui il privato abbia manifestato l’intenzione di rinunciare alla proprietà del bene esso si presterebbe a censure di incostituzionalità per manifesta irragionevolezza, stante l’evidente sottovalutazione dei danni alla finanza pubblica che un tale “vuoto normativo” potrebbe comportare, tanto più ove si consideri che la rinuncia “abdicativa” del diritto di proprietà manifestata dal privato non farebbe automaticamente acquisire la proprietà del fondo alla amministrazione occupante – particolare questo peraltro specificato nella pronuncia della Suprema Corte n. 735/2015 – e che dunque detta amministrazione sarebbe paradossalmente tenuta a corrispondere al privato un risarcimento commisurato all’intero valore venale del terreno senza, tuttavia, poterne acquisire contestualmente la proprietà.

12.7. Ciò senza tralasciare di considerare che nel senso dell’inammissibilità dell’istituto della rinuncia abdicativa militano anche ragioni prettamente civilistiche, ben esposte nella sentenza cit. T.A.R. Torino, sez. I. 00368/2018 cit.

Ed invero con tale pronuncia si è correttamente osservato che “, il fatto che la rinunzia ai diritti reali sia espressamente ammessa dal codice civile solo con riferimento a taluni diritti reali ed alla quota di comproprietà indivisa, non consente di presumere che la rinunzia abdicativa ai diritti reali costituisca un istituto generale, disciplinato in talune situazioni solo per esplicitarne gli effetti, essendo molto più logica la contraria opzione, secondo la quale il legislatore avrebbe ammesso la rinunzia a diritti reali solo nei casi in cui essa risulta funzionale alla corretta gestione ed alla valorizzazione del bene immobile… Neppure l’art. 827 c.c. offre validi e risolutivi argomenti a sostegno del recepimento generalizzato, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare. Tale norma infatti, nella sua laconicità, sembra essere stata introdotta nel codice civile semplicemente quale disposizione di “chiusura”, ad evitare che possano esistere beni immobili acefali e come tali acquisibili per “occupazione” da parte di chiunque: del resto l’occupazione della res nullius è un modo di acquisto della proprietà valevole solo per i beni mobili (art. 923 c.c.) e tutta la disciplina codicistica riguardante i modi di acquisto della proprietà in realtà dimostra che il legislatore ha cercato di evitare le situazioni in cui beni immobili possano venire a trovarsi privi di un proprietario. In quest’ottica la previsione di cui all’art. 827 c.c. dovrebbe servire non già a far acquisire al patrimonio dello Stato la proprietà di una gran moltitudine di beni oggetto di rinunzia da parte dei rispettivi proprietari, bensì, unicamente a dare una proprietà a quei beni immobili rispetto ai quali non sia possibile risalire ai proprietari dai registri immobiliari e catastali ovvero a dare “copertura” a fattispecie imprevedibili ed estreme, non riconducibili ad alcuna delle ipotesi di acquisto della proprietà già previste dal codice….

Il Collegio considera pertanto che dalle dianzi esaminate disposizioni non si trova alcun argomento “forte” che confermi, al di fuori delle ipotesi tipiche disciplinate dal codice civile, la possibilità di rinunciare al diritto di proprietà su di un bene immobile, senza che contestualmente tale diritto non si trasferisca o non si consolidi in capo a terzi quale effetto voluto dal rinunziante (e non dalla legge). Al contrario si constata che né tali norme, né altre che disciplinano la forma e la pubblicità degli atti e negozi giuridici, prevedono espressamente la rinunzia unilaterale al diritto di proprietà su un bene immobile…”.

Si condivide altresì l’affermazione, contenuta in tale pronuncia, secondo la quale “la trascrizione della rinunzia abdicativa sarebbe verosimilmente eseguita solo “contro” il rinunziante ma non anche “a favore” dello Stato, che pertanto non sarebbe neppure in grado di venire a conoscenza di eventuali nuovi “acquisti” verificando periodicamente le trascrizioni “a favore”. Salvo sostenere che, proprio per tale ragione, lo Stato è impossibilitato ad esercitarne la custodia in maniera diligente, con il risultato paradossale che tutto questo patrimonio immobiliare continuerebbe, lecitamente, a rimanere incustodito, improduttivo ed inutilizzato, fatiscente e fonte di pericolo per la incolumità pubblica”.

Ciò, senza mancare di rilevare, che, come evidenziato in tale pronuncia, “ammettendo in dette fattispecie che il privato abbia la possibilità di rinunziare alla proprietà vantata sul bene occupato divenendo contestualmente titolare del diritto ad essere risarcito del valore venale dell’immobile, si finisce per gravare l’amministrazione “occupante” di un obbligo risarcitorio al quale però non fa da contraltare l’acquisto della proprietà del bene, il quale, per effetto di questa rinunzia “atipica”, passerebbe invece a far parte del patrimonio dello Stato ex lege, ai sensi dell’art. 827 c.c.:. Vale la pena precisare, sul punto, che non vi sono ragioni per pensare che tale norma alluda allo “Stato” inteso come insieme delle Amministrazioni pubbliche che ne sono espressione, derivazione o che comunque coesistono sul territorio nazionale. Infatti, anche in altri casi, e con riferimento a settori in cui non si dubita che la norma alluda allo Stato-persona, il codice civile lo indica semplicemente come “Stato” (ad es. all’art. 586) senza ulteriori specificazioni; in giurisprudenza, inoltre, la norma è stata interpretata nel senso che essa allude al patrimonio dello Stato (persona) e non di altre Amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. Civ. n. 2862/95). Infine merita ricordare che con l’art. 1 comma 260 della L. 296/2006 il legislatore ha confermato la spettanza allo Stato (persona) dei beni “vacanti” e di quelli relativi alle eredità giacenti, stabilendo che con decreto interministeriale (peraltro ad oggi non ancora emanato) dovessero essere indicati i criteri utili ad individuare tali beni”.

12.8. Non condivisibile, alla luce di quanto evidenziato, è quanto affermato dalla pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4636 del 7 novembre 2016, secondo la quale “Con riferimento alla specifica ipotesi in cui il proprietario formuli non già domanda di restituzione ovvero di riduzione in pristino del proprio bene illecitamente occupato dall’amministrazione, bensì di risarcimento del danno patito (con effetti abdicativi del diritto di proprietà), muovendo da tali principi, occorre ancora affermare che: a) stante la natura abdicativa e non traslativa dell’atto di rinuncia, il provvedimento con il quale l’amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno – rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo che di esso rappresenta il presupposto – costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all’amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia”.

Ciò in primo luogo per l’intrinseca contraddizione insita nell’affermazione secondo cui la rinunzia avrebbe carattere abdicativo e tuttavia l’acquisto del bene oggetto di rinunzia dovrebbe avvenire in capo alla amministrazione che liquida il danno, e cioè alla amministrazione occupante, e non già in capo allo Stato, in senso contrario con quanto dovrebbe evincersi dall’art. 827 c.c..

Quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sopra ricordata pronuncia risulta dunque non condivisibile non solo perché ammette la possibilità di esercitare la rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori dei casi ammessi dal codice civile, ma prima ancora perché afferma, erroneamente che la proprietà del bene rinunziato viene acquisita in capo alla amministrazione occupante (laddove ex art. 827 c.c. dovrebbe essere acquistata in capo allo Stato).

Dal momento che l’amministrazione occupante non diventa proprietaria del bene, stante tra l’altro la tipicità dei modi di acquisto della proprietà, non si comprende per quale ragione essa debba corrispondere un danno commisurato all’intero valore venale di un bene che il proprietario non ha mai perso e che ha diritto a vedersi restituire allo stato originario. Né pare possibile che la domanda risarcitoria possa condizionare la rinunzia abdicativa manifestata dal privato, la quale reca in sé la non onerosità e la “abdicazione” del privato rinunziante a pretendere qualsivoglia corrispettivo, proprio perché si tratta di rinunzia che non ha un destinatario e che non vuole conseguire altro scopo se non quello di dismettere la proprietà del bene (e i cui effetti sono disciplinati dalla legge ex art. 827 c.c.).

Ciò senza tralasciare di considerare che non esiste una norma specifica che obblighi lo Stato a ritrasferire alla amministrazione occupante, gratuitamente o anche solo ad un prezzo simbolico, il bene occupato, alla cui proprietà il privato ha rinunziato e che per tale ragione sarebbe entrato a far parte del patrimonio dello Stato: le amministrazioni occupanti, quindi, a fronte della unilaterale rinunzia manifestata dal privato si troverebbero onerate, aderendo all’orientamento che ammette la rinuncia abdicativa in simili fattispecie, dall’obbligo di sborsare una somma commisurata al valore del bene, corrisposta al privato, oltre all’obbligo di sborsare una ulteriore somma necessaria per riacquistare il bene dallo Stato.

13. Alla stregua di tali plurimi rilievi vanno accolte le sole domande formulate in via subordinata dall’Istituto ricorrente ed in primo luogo la domanda di restituzione del fondo di sua proprietà (previa riduzione in pristino) da ritenersi abusivamente occupato a far tempo dalla scadenza del periodo di occupazione legittima (10/10/2004).

Infatti il regime del bene non si è modificato e, dal punto di vista giuridico, a tutt’oggi non è intervenuta alcuna sottrazione della proprietà, da ristorare per equivalente, fatta salva, come innanzi precisato, la facoltà del Comune di avvalersi dell’art. 42 bis, d.P.R. n. 327 del 2001 (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 29.11.2013, n. 1655) e del privato di sollecitare l’esercizio di tale potere e di agire, in ipotesi di inerzia del Comune, anche con l’azione sul silenzio.

Invero, come detto, l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venir meno l’obbligo dell’Amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, dovendosi ritenere superata l’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato operata in relazione al diritto comune europeo; di conseguenza il proprietario del fondo illegittimamente occupato, una volta ottenuta la declaratoria d’illegittimità dell’occupazione, può legittimamente chiedere sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino, ma non anche il risarcimento del danno, atteso che la proprietà del suolo è rimasta sin dall’origine in capo a lui sicché nessun danno può profilarsi in relazione alla sua perdita (Cons. di St., sez. IV, 27.01.2014, n. 359; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 11.01.2014, n. 15).

13.1. Pertanto il Comune di … va condannato a restituire il fondo suindicato di proprietà di parte ricorrente nel termine di 120 gg. dalla comunicazione, o dalla notifica della presente sentenza, se anteriore, sempre che non intenda provvedere all’adozione del provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42 bis T.U. espropri nel medesimo termine, alla luce dei principi formulati nel noto arresto dell’Adunanza Plenaria di cui alla cennata sentenza n. 2/2016.

13.2. In accoglimento della domanda del pari formulata in via subordinata nell’odierno giudizio, spetta inoltre a parte ricorrente il risarcimento del danno causato dall’illegittima detenzione delle aree da parte del Comune delle cennata particella, non legittimamente espropriata, né altrimenti acquisita al patrimonio dell’ente, ma rimaste nella sua proprietà.

Tale danno, secondo la costante giurisprudenza, deve coprire il solo valore d’uso del bene, dal momento della sua illegittima occupazione (ovvero dalla scadenza del periodo di occupazione legittima -10/10/2004- ossia dall’11/10/2004) fino alla giuridica regolarizzazione della fattispecie, ovvero fino alla restituzione dell’area o al suo legittimo acquisto, vuoi con il consenso della controparte mediante contratto, vuoi mediante l’adozione del provvedimento autoritativo di acquisizione sanante ex art. 42 – bis, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 29.11.2013, n. 1655), confluendo peraltro in tale ultima ipotesi la posta risarcitoria, in senso lato, nell’indennizzo dovuto per l’acquisizione sanante, come evincibile dal richiamato disposto del comma 3 del citato art. 42 bis.

13.2.1. Tale valore d’uso, corrispondente come detto, al danno sofferto dal ricorrente per l’illecita, prolungata occupazione del terreno di sua proprietà, può quantificarsi, con valutazione equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c., nell’interesse del cinque per cento annuo sul valore venale del bene, in linea con il parametro fatto proprio dal legislatore con il cit. art. 42 bis comma 3, d.P.R. n. 327 del 2001, suscettibile di applicazione analogica in quanto espressione di un principio generale (T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 7.03.2014, n. 182; T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 14 dicembre 2012).

13.3. Ciò posto, con riferimento alla domanda di risarcimento, il Collegio ritiene di poter applicare, limitatamente all’obbligazione pecuniaria, l’art. 34, comma 4, del c.p.a. e, anche in ragione dei poteri equitativi e della “ratio” dell’art. 42 – bis d.P.R. n. 327/2001, di dover condannare il Comune …, secondo il proprio orientamento in materia, al pagamento del danno conseguente all’illegittima detenzione, ovvero dalla scadenza del periodo di occupazione legittima (10/10/2004) ossia dal giorno successivo (11/10/2004), fino alla restituzione del fondo medesimo, quantificandolo, in via equitativa, nella somma pari al 5% annuo del valore venale del bene, oltre interessi legali dalla data della presente decisione sino al soddisfo (ex multis sentenza di questa Sezione n. 03768 del 7 luglio 2014).

Quanto alla determinazione del valore venale del bene, quale parametro per la quantificazione del danno patrimoniale da illegittima occupazione, il Comune di …, tenuto conto della destinazione urbanistica dell’area de qua e della valutazione del suo valore, quale risultante dalla C.T.U. depositata nel giudizio civile, dovrà proporre, in favore di parte ricorrente ed entro il termine di 120 gg. dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della presente sentenza, se anteriore, il pagamento delle somme dovute, quantificate nei termini di seguito esposti, pagamento da effettuare poi, su accordo delle parti, nei 120 gg. successivi.

In specie, lo stesso dovrà:

a. utilizzare il metodo di stima diretta (o sintetica), che consiste nella determinazione del più   probabile valore di mercato di un bene mediante la comparazione di valori di beni della stessa tipologia di quello oggetto di stima (atti di compravendita di terreni finitimi e simili), tenendo peraltro in considerazione anche la valutazione effettuata dal C.T.U. nel giudizio civile per la determinazione dell’indennità di occupazione legittima;

b. devalutare i valori medi a mq. indicati per il terreno interessato fino a portarli al momento della cessazione di efficacia del decreto di occupazione d’urgenza;

c. applicare a questi ultimi gli interessi nella misura del 5% per ogni anno di occupazione fino alla data si restituzione;

d. da detta somma peraltro andrà detratta la somma eventualmente già corrisposta a parte ricorrente a titolo di indennità di esproprio;

e. sulla somma così liquidata decorreranno inoltre gli interessi legali ex art. 1282 comma 1 c.c. dalla data di pubblicazione della sentenza, sino al soddisfo.

13.4. Così determinato il danno risarcibile per illegittima occupazione che va a reintegrare per equivalente il danno da illegittimo spossessamento del bene, non risulta risarcibile, quale ulteriore posta risarcitoria, quanto versato al Comune medesimo a titolo di ICI, atteso che detta imposta avrebbe dovuto essere comunque corrisposta dal ricorrente in qualità di proprietario, avuto riguardo anche alla circostanza che, come più volte evidenziato, alcuna perdita del diritto di proprietà può riconnettersi né alla irreversibile trasformazione del fondo, né alla asserita rinuncia abdicativa della parte, formulata con il ricorso per motivi aggiunti.

13.5. Il Comune, onde evitare il maturarsi di un ulteriore danno risarcibile in favore di parte ricorrente, dovrà provvedere alla giuridica regolarizzazione della fattispecie, in via prioritaria, come detto, mediante l’immediata restituzione del bene, previa integrale riduzione in pristino, ovvero attraverso il legittimo acquisto della proprietà dell’area o con il consenso della controparte, mediante contratto, ovvero mediante l’adozione del provvedimento autoritativo di acquisizione sanante ex art. 42- bis, d.P.R. n. 327 del 2001.

14. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso, come emendato dal ricorso per motivi aggiunti, va accolto nel senso in precedenza indicato con il riconoscimento del diritto alla restituzione del bene, previa riduzione in pristino stato, e del diritto al risarcimento del danno patrimoniale da occupazione illegittima, calcolato nei termini sopra esposti.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, avendo riguardo alla risalenza della fattispecie e alla complessa evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, nonché al comportamento del Comune di … che, non costituendosi, non ha inteso contrastare la pretesa attorea, con distrazione in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed emendato dal ricorso per motivi aggiunti, previa conversione da rito ex art. 119 c.p.a. a rito ordinario, lo accoglie nel senso di cui in motivazione e per l’effetto:

a) ordina al Comune di … di provvedere nel termine di 120 gg. alla restituzione a parte ricorrente dell’immobile illegittimamente detenuto, previa necessaria riduzione in pristino, con salvezza degli ulteriori provvedimenti di cui all’art. 42 bis TU espropri da adottarsi nel medesimo termine;

b) condanna, il Comune di … al risarcimento del danno da occupazione illegittima, da quantificarsi, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., nella somma pari al 5% annuo del valore venale del bene illegittimamente detenuto, come sopra determinato, da liquidarsi a partire dalla data del 11/10/2004 sino alla restituzione del bene o regolarizzazione della fattispecie, detratto quanto eventualmente già percepito a titolo di indennità di esproprio, oltre interessi legali dalla pubblicazione della sentenza fino al soddisfo.

Condanna il Comune di … alla corresponsione delle spese di lite in favore di parte ricorrente, liquidandole in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00) oltre oneri accessori, se dovuti, con distrazione a favore del procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 9 – 23 ottobre 2018, con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Maria Grazia D’Alterio, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Diana Caminiti Santino Scudeller
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

2019-02-06T18:30:57+00:00