T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SEZ.II – sentenza 21 gennaio 2019, N.294

 (Pres. Pennetti – est. Lariccia)

1. Onere di immediata impugnazione delle clausole del bando non escludenti. Insussistenza.

Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018).

2. Scelta del criterio del minor prezzo negli appalti di servizi e forniture “caratterizzati da elevata ripetitività”. Art. 95, comma 4 D.Lgs 50/2016. Ipotesi di legittimità.

Per tali servizi, il Legislatore ha previsto – in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014) – la possibilità di ricorrere al criterio del “minor prezzo”, poiché tali servizi soddisfano esigenze ricorrenti della stazione appaltante, connesse alla sua normale operatività, e che pertanto richiedono approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione.

Si può altresì ricorrere al criterio del “minor prezzo” quando, con riferimento agli affidamenti di importo limitato, i vantaggi attesi in termini di qualità sono ridotti, in quanto la stazione appaltante predispone essa stessa il progetto esecutivo o essa stessa abbia una lunga esperienza nell’acquisto di tali tipologie di servizi o forniture a causa della tendenziale ripetitività degli stessi.

3. Motivazione dell’atto amministrativo. Iter logico sotteso.

La funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al destinatario del provvedimento stesso di ricostruire l’iter logico-giuridico in base al quale l’Amministrazione è pervenuta all’adozione di tale atto nonché le ragioni ad esso sottese, e ciò allo scopo di verificare la correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi, invero, caso per caso in relazione alla tipologia dell’atto considerato (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2006, n. 1750; sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938, sez. V, 25 settembre 2000 n. 5069).

Massima a cura degli avv.ti Valeria Aveta e Vittoria Chiacchio.

 

Pubblicato il 21/01/2019

00294/2019 REG.PROV.COLL.

04224/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4224 del 2018, proposto da
… S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato… , e con esso domiciliata presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio 64;

contro

Comune di… , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato… , con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via… ;

nei confronti

…S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione n. 419 del 19.7.2018 con la quale il Comune di …ha stabilito di procedere, mediante procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b) D.Lgs. 50/2016, all’affidamento di un sistema di gestione informativo integrato;

– della lettera d’invito (prot. n. 16567/2018), ivi compresi gli allegati, con cui il Comune di … ha indetto la procedura;

– del capitolato speciale d’appalto, ivi compresi gli allegati;

– del provvedimento di nomina della commissione di gara;

– di tutti i verbali di gara e dei rispettivi allegati, ivi compresi i verbali inerenti il procedimento di verifica dell’anomalia;

– della graduatoria finale e dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore …srl;

– della nota del Comune di … prot. n. 17961 del 30.06.2018;

– della nota del Comune di ….prot. n. 19416 del 18.09.2018;

– della determinazione n. 571 del 05.10.2018 di aggiudicazione definitiva disposta in favore della ….Srl;

– dell’avviso (prot. n. 21282 del 8.10.2018) con il quale il Comune di ….ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione definitiva;

– della nota del Comune di ….prot. n. 21325 del 8.10.2018;

– della nota pec del 8.10.2018 con la quale il Comune di ….ha comunicato l’avvenuta aggiudicazione;

– del contratto di appalto, ove stipulato, tra il Comune di ….e la ….Srl;

– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque lesivo, ancorchè dalla medesima non conosciuto,

nonché

– per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, tra il Comune di …..e la ….Srl;

nonchè

– per l’annullamento e/o la disapplicazione del regolamento comunale per l’acquisizione in economia di forniture e servizi.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di….;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 31.10.2018 la società …. S.p.A invoca l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati lamentando:

– Violazione e falsa applicazione della lex specialis; Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 23, 29, 30, 35, 36, 59 e 95 del D.Lgs. n.50/2016; Violazione e falsa applicazione della L. 241/1990; Violazione e falsa applicazione della Direttiva 2014/24/UE e della direttiva CE 2004/18; Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n. 2 e 4; Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Cost.; Violazione e/o falsa applicazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza, imparzialità dell’azione amministrativa; Legittimo affidamento; Difetto di istruttoria; Travisamento dei fatti; Falsità dei presupposti; Eccesso di potere, contraddittorietà, illogicità ed irragionevolezza, proporzionalità, ingiustizia manifesta.

Espone, in particolare, la Società ricorrente di avere preso parte alla procedura negoziata, ex art. 36, comma 2, lett. b) D.Lgs. 50/2016, indetta dal Comune di …. con determinazione n. 419 del 19.7.2018, per procedere all’affidamento di un “sistema di gestione informativo integrato” per un importo di € 107.000, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 50/2016; in particolare, pur essendo stati invitati alla procedura cinque operatori economici, mediante il portale Mepa hanno presentato la propria offerta soltanto la…. , con ribasso del 12,59% (pari ad € 93.525), e la società ….s.r.l., con ribasso del 51,70% (pari ad € 51.922).

Con la determinazione n. 571/2018, il Comune di ….– dopo avere proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta – ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della società ….s.r.l.

Si è costituito in giudizio il Comune di ….invocando il rigetto dello spiegato ricorso e codesto T.A.R., dopo avere respinto l’invocata sospensiva con ordinanza cautelare n. 1687 del 21.11.2018, all’udienza pubblica dell’08.01.2019, sulle conclusioni delle parti, ha trattenuto la causa per la decisione.

Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso, con cui la Società ricorrente invoca in buona sostanza l’annullamento integrale della procedura per conseguire una nuova chance di partecipazione ed aggiudicazione dell’appalto, è infondato nel merito e va pertanto respinto.

Ed invero, la Società ricorrente lamenta in primo luogo che la scelta della Stazione Appaltante di individuare il minor prezzo quale criterio di aggiudicazione sia palesemente contraria alla normativa nazionale, comunitaria e regolamentare (ANAC) vigente, e che la stessa abbia altresì influenzato l’esito della procedura che, altrimenti, avrebbe visto vittoriosa la …..S.p.a. in quanto portatrice di un’offerta qualitativamente superiore rispetto alle soluzioni proposte dalla Società controinteressata; e che in ogni caso tale illegittima individuazione del minor prezzo quale criterio di aggiudicazione della procedura non risulta nemmeno assistita e sostenuta dalla necessaria motivazione, che invece appare nella fattispecie che occupa assolutamente insufficiente, quando non in realtà completamente omessa.

Orbene, quanto al primo profilo di censura, osserva il Collegio che il medesimo risulta destituito di fondamento e dunque da respingere.

Occorre premettere che, nella specie, non sussiste a carico della Società ricorrente alcun onere di immediata impugnazione della scelta, effettuata dall’Amministrazione Comunale resistente, di procedere all’affidamento della procedura con il criterio del minor prezzo, in conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale – ribadito di recente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 4/2018) – secondo cui le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Ciò in quanto può dirsi “acquisizione consolidata che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1). A queste regole, che discendono dalla piana applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)” (Corte Cost., Sent., 22/11/2016, n. 245).

Ciò posto, è noto come il comma 4, dell’art. 95 del D.Lgs 50/2016, preveda che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo: “a) fermo restando quanto previsto dall’art. 36, comma 2, lett. d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di cui all’art. 97, commi 2 e 8; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

A loro volta le Linee Guide ANAC n. 2 (Approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016 Aggiornate al D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018) prevedono che i servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” siano propriamente quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali, mentre la condivisibile giurisprudenza ha chiarito come la previsione della possibilità di ricorrere al criterio del “minor prezzo” in tali casi, è palesemente finalizzata “a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, sent.n. 1609 del 13.03.2018).

Si può pertanto ritenere che i servizi e le forniture “caratterizzati da elevata ripetitività”, per i quali il Legislatore ha previsto – in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014) – la possibilità di ricorrere al criterio del “minor prezzo”, siano essenzialmente quelli che soddisfano esigenze ricorrenti della stazione appaltante, connesse alla sua normale operatività, e che pertanto richiedono approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione, di modo che le condizioni di acquisto di tali beni o servizi siano in realtà già in sostanzialmente note alla stazione appaltante fin dalla fase di predisposizione del bando; si può altresì ricorrere al criterio del “minor prezzo” quando, con riferimento agli affidamenti di importo limitato, i vantaggi attesi in termini di qualità sono ridotti, in quanto la stazione appaltante predispone essa stessa il progetto esecutivo (e non necessita di un rilancio competitivo su aspetti e caratteristiche che vengono compiutamente definiti ex ante nel medesimo progetto posto a base di gara), o la stessa stazione appaltante ha una lunga esperienza nell’acquisto di tali tipologie di servizi o forniture a causa della tendenziale ripetitività degli stessi.

Ciò posto, non può fondatamente sostenersi, come fa la Società ricorrente nello spiegato ricorso, che l’appalto nella fattispecie oggetto del presente giudizio coinvolga prestazioni di natura tecnica (art, 95, comma 3) o, comunque, richieda servizi di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo, in quanto tali insuscettibili di essere aggiudicati con il criterio del minor prezzo in conformità a quanto pure previsto dall’art. 95 comma 4 del D.Lgs 50/2016.

Ed invero, emerge chiaramente dalla lettura della determinazione dirigenziale n. 419/2018 che l’Amministrazione Comunale resistente, nel caso che occupa, abbia inteso selezionare un soggetto in grado di fornire programmi informatici utilizzabili in modo agevole dai dipendenti comunali, tali da garantire il corretto funzionamento e la normale operatività degli uffici comunali anche rispetto agli obblighi previsti dalla normativa di settore, allo scopo di rendere più veloce e trasparente l’azione amministrativa dell’Ente locale.

Appare pertanto evidente come, nella specie, il Comune di… abbia inteso mettere a gara un servizio avente caratteristiche standardizzate e privo di notevole contenuto tecnologico, pur trattandosi della fornitura di un sistema software, essenzialmente preordinato a consentire ai quattro settori dell’Ente Comunali di operare in maniera coordinata, attraverso l’utilizzo di un sistema software unitario e tale da poter funzionare sostanzialmente nello stesso modo in tutti gli uffici comunali – potendo così essere utilizzato da tutti i dipendenti comunali a prescindere dalle specifiche capacità professionali e conoscenze informatiche dei singoli operatori -, e disciplinando peraltro in maniera dettagliata, nel Capitolato speciale di appalto, le modalità di espletamento e le caratteristiche del servizio stesso; orbene, è noto come secondo la condivisibile giurisprudenza, “il criterio di aggiudicazione automatico può essere scelto anche laddove la stazione appaltante, in sede di predisposizione della disciplina di gara, imponga in maniera stringente le modalità di organizzazione del servizio (…) in modo da elidere totalmente la discrezionalità dei partecipanti nella proposizione delle offerte con riferimento ad elementi diversi dall’elemento prezzo e rendere così standardizzata l’effettiva modalità di prestazione dell’intero e complessivo servizio richiesto” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, sent. n. 80 del 19.01.2017)

Per quanto sin qui osservato, si può pertanto escludere che il servizio in questione sia suscettibile di rientrare nel novero dei servizi dotati di “notevole contenuto tecnologico e che hanno carattere innovativo” per i quali la richiamata normativa impone l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la scelta dell’affidatario, come invece sostenuto dalla Società ricorrente nello spiegato gravame che risulta perciò, sotto tale profilo, infondato nel merito e da respingere.

Analogamente, opina il Collegio che nemmeno sia ravvisabile nella specie la lamentata violazione dell’art. 95, comma, 5 D.Lgs. 50/2016, che impone che la scelta della stazione appaltante di disporre, ai sensi del precedente comma 4, l’aggiudicazione dell’appalto al minor prezzo, sia sostenuta da “adeguata motivazione”, come invece sostenuto dalla Società ricorrente nello spiegato gravame.

Ed invero, posto che la stazione appaltante ha motivato l’utilizzo del criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), mediante l’espresso richiamo, nella Lettera d’Invito, alle “condizioni di cui all’art. 95, comma 4 lett. c) del D.Lgs. 50/2016”, ed attese le evidenziate ed evidenti caratteristiche standardizzate e routinarie del servizio oggetto della bandita selezione, il Tribunale ritiene che il richiamo alla norma ed alle condizioni ivi previste per il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, possa costituire nella specie una “adeguata motivazione” della scelta operata ai sensi dell’art. 95, comma, 5 D.Lgs. 50/2016; a tanto si perviene considerato che la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è propriamente quella di consentire al destinatario del provvedimento stesso di ricostruire l’iter logico-giuridico in base al quale l’Amministrazione è pervenuta all’adozione di tale atto nonché le ragioni ad esso sottese, e ciò allo scopo di verificare la correttezza del potere in concreto esercitato, nel rispetto di un obbligo da valutarsi, invero, caso per caso in relazione alla tipologia dell’atto considerato (Consiglio di Stato, sez. V, 4 aprile 2006, n. 1750; sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938, sez. V, 25 settembre 2000 n. 5069), e che nel caso di specie tali scopi e tale funzione risultano adeguatamente soddisfatti dalla motivazione posta alla base dell’atto impugnato.

Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente indicate lo spiegato ricorso è infondato nel merito e va pertanto respinto mentre sussistono i presupposti di legge, in considerazione della complessità e di taluni aspetti di assoluta novità dell’oggetto del giudizio, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Carlo Dell’Olio, Consigliere

Antonella Lariccia, Primo Referendario, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonella Lariccia Giancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO