T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SEZ.II – sentenza 11 gennaio 2019, N.172

 ( Pres. Pennetti – est. Nunziata)

 

1. Requisitidi carattere generale. Certificazioni di qualità con particolare riferimento a: UNI EN ISO 9000. UNI EN ISO 9001/2008.

L’ esistenza degli epigrafati requisiti garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi, in modo da assicurare il controllo delle operazioni che influiscono sui prodotti e sulle prestazioni con risorse, la corretta esecuzione dei rapporti contrattuali e la soddisfazione del cliente: tali caratteristiche qualitative, che come tali prescindono dalle dimensioni e dal settore di attività dell’azienda, “…codificano gli standard industriali e commerciali, le regole organizzative e i principi vigenti nei paesi industrializzati che un’azienda deve seguire per i processi produttivi, ma non attengono alle modalità con le quali si fabbricano specifici prodotti o si rendono individuati servizi.

La certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e non ai prodotti da essi realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia specificamente abilitata” (cfr: Cons. Stato, V, 26.6.2012, n. 3752).

2. Avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico operativo. Requisiti.

Il primo non necessita di indicazione del personale e dei mezzi che l’ausiliaria mette a disposizione; il secondo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) contempla sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. Cons Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

3. Nullità del contratto di avvalimento.

E’ nullo il contratto di avvalimento che non contenga “la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

Questo principio è giustificato dalla necessità di tutelare l’affidamento della stazione appaltante, che deve avere la possibilità di verificare immediatamente l’oggetto del contratto di avvalimento; la scelta del Legislatore di codificare tale principio si spiega con l’esigenza di garantire l’effettività dei controlli delle stazioni appaltanti ed è coerente con l’atteggiamento di cautela che il Legislatore italiano ha nei confronti di tale istituto.

Massima a cura degli avv.ti Valeria Aveta e Vittoria Chiacchio.

 

 

Pubblicato il 11/01/2019

00172/2019 REG.PROV.COLL.

03902/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3902 del 2018 proposto dalla … S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. … e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli alla Via…;

contro

…. , non costituito in giudizio;

nei confronti

….. S.a.s. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. …. e ….ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Napoli,…..;

per l’annullamento

previa sospensione, del verbale del 6/8/2018 di esclusione della ricorrente dalla gara europea indetta dal ….– per l’affidamento del servizio fisso di portierato, custodia, gestione varchi, manutenzione infrastrutture, vigilanza armata e ronda dell’area industriale ASI di….., mentre non è stata disposta l’esclusione del controinteressato…. ., con aggiudicazione in favore di quest’ultimo, nonché per la declaratoria dell’obbligo di esclusione del controinteressato ed ammissione della ricorrente con inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la costituzione di …. S.a.s. ;

Vista la memoria di…… S.a.s. ;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.6722 del 2018 di conversione dell’azione proposta ai sensi dell’art.120, co.2-bis e 6-bis c.p.a. e di fissazione dell’udienza pubblica;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore all’udienza pubblica dell’8 gennaio 2019 il dott. Gabriele Nunziata e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto parte ricorrente che con bando del 7/6/2018 il … indiceva gara europea a procedura aperta per l’affidamento annuale del servizio in oggetto, individuandosi il servizio di portierato come prevalente e disciplinandosi la garanzia della qualità; partecipavano la ricorrente ed il controinteressato, che in particolare produceva due contratti di avvalimento per dimostrare rispettivamente il possesso del fatturato e del servizio di portierato. Con il verbale impugnato la ricorrente è stata esclusa per mancata certificazione di qualità del servizio di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza di cui al punto 10.8.6 del disciplinare, nonché per omessa indicazione nell’oggetto sociale dell’attività di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza.

…. S.a.s. si è costituito per dedurre l’inammissibilità del ricorso, la legittimità dell’esclusione di parte ricorrente replicando alle singole argomentazioni dedotte in sede introduttiva del giudizio e la puntualità dei contratti di avvalimento prodotto dalla stessa controinteressata.

Alla udienza pubblica dell’8 gennaio 2019 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt.3 e 97 Cost., della Legge n.241/1990 e della lex specialis, nonché l’eccesso di potere ed il difetto di istruttoria, mentre quanto alla mancata esclusione del controinteressato si censura la violazione degli artt.85, 86 e 89 del D. Lgs. n.50/2016, nonché dell’art.2 della lex specialis.

2. Il Collegio, premesso che a seguito della conversione dell’azione non assume più rilievo la questione della non accettazione del contraddittorio per tardività del deposito della controinteressata come avvenuto in data 16/11/2018, ritiene che l’esclusione della ricorrente sia inficiata da difetto di istruttoria nella misura in cui si è contestata l’assenza di riferimento nell’oggetto sociale alle attività di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza. Infatti dal certificato camerale esibito agli atti del giudizio è possibile evincere agevolmente che la …. ha per oggetto “la prestazione di servizi di progettazione, installazione, assistenza tecnica e consulenza in materia di impianti e sistemi di sicurezza, controllo, sorveglianza… ”, ciò per tacere che è stato individuato anche un responsabile tecnico per l’esercizio di dette attività.

2.1 Anche a seguito delle argomentazioni spiegate da parte controinteressata, non è dato comprendere su quali presupposti sia stata contestata alla ricorrente l’assenza di certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 inerente il “servizio di installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza” di cui al punto 10.8.6 del disciplinare di gara.

2.1.1 In proposito è il caso di chiarire come la giurisprudenza (ex multis Cons. Stato, V, 28.10.2015, n. 4937) abbia precisato che, dopo le norme UNI EN ISO 9000, anche quelle UNI EN ISO 9001/2008 si risolvono in una serie articolata di requisiti generali, la cui esistenza garantisce un determinato livello qualitativo della struttura aziendale e dei processi lavorativi, in modo da assicurare il controllo delle operazioni che influiscono sui prodotti e sulle prestazioni con risorse, la corretta esecuzione dei rapporti contrattuali e la soddisfazione del cliente: tali caratteristiche qualitative, che come tali prescindono dalle dimensioni e dal settore di attività dell’azienda, “…codificano gli standard industriali e commerciali, le regole organizzative e i principi vigenti nei paesi industrializzati che un’azienda deve seguire per i processi produttivi, ma non attengono alle modalità con le quali si fabbricano specifici prodotti o si rendono individuati servizi; ed è per questa ragione che la certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e non ai prodotti da essi realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia specificamente abilitata” (Cons. Stato, V, 26.6.2012, n. 3752).

Con specifico riferimento alla certificazione UNI EN ISO 9001/2008 è stato precisato che essa definisce i requisiti, di carattere generale, implementabili da ogni tipologia di organizzazione relativa al settore di accreditamento che nel caso concreto viene in rilevo ed è comprensiva delle capacità dell’impresa certificata di governare le caratteristiche del servizio o dei prodotti forniti, in modo da erogare effettivamente la qualità attese, ricomprendendo anche i c.d. servizi di governo (Cons. Stato, sez. VI, 14 novembre 2014, n. 5695).

Questo stesso Tribunale (III, 28.3.2018, n.1978) ha affermato che la certificazione di qualità non coincide con un requisito di idoneità professionale ex art. 83 del D. Lgs. n. 50 del 2016, attenendo piuttosto alla capacità tecnica e professionale dell’impresa: essa, infatti, consegue alla valutazione dell’organismo certificatore su determinati livelli qualitativi dell’organizzazione imprenditoriale e dell’attività.

2.1.2 Ora, proprio perché la certificazione di qualità riguarda gli aspetti gestionali dell’azienda e non gli specifici prodotti realizzati o i servizi forniti, non può ragionevolmente dubitarsi della idoneità della certificazione in atti prodotta dalla … a comprovare il possesso del requisito speciale di cui ai punti 2.5 e 10.8.6, attestandosi che il sistema aziendale della ricorrente è certificato nel suo complesso ed opera in regime di standard di qualità secondo la normativa europea di riferimento, dal momento che la qualità aziendale costituisce un attributo dell’organizzazione aziendale nel suo complesso che prescinde dal singolo settore di attività. In disparte che la … ha stipulato contratto di avvalimento con la … per soddisfare il requisito di fatturato specifico richiesto per il servizio di manutenzione di infrastrutture e l’ausiliaria si è impegnata a mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale, il settore ufficiale di accreditamento riportato nel Certificato ISO 9001/2008 agli atti del giudizio – codice EA:35 è lo stesso nel quale sono ricompresi i servizi di manutenzione degli impianti di sicurezza, nonché i servizi di portierato/custodia/reception, di vigilanza armata e di gestione impianti.

3. Quanto alla parte in cui il verbale impugnato non ha disposto l’esclusione del controinteressato che, per attestare il possesso dei requisiti di capacità economica finanziaria, ha prodotto contratti identici ed assolutamente generici nell’oggetto e nei riferimenti facendo rinvio ad una successiva dichiarazione, il Collegio premette che nella fattispecie si è in presenza di un avvalimento di garanzia che non necessita di indicazione del personale e dei mezzi che l’ausiliaria mette a disposizione, laddove solo nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. Cons Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

Da canto suo la giurisprudenza pragmaticamente è andata alla ricerca del fondamento del relativo obbligo nel singolo caso concreto, senza troppo indulgere circa la esatta qualificazione dell’atto ritenuto idoneo quale titulus. In particolare l’avvalimento dei requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. Ne consegue che, affinchè il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia legittimo, occorre l’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

3.1 Il D. Lgs. n.50/2016 regola l’avvalimento all’art.89 che detta una disciplina molto puntuale, decisamente più specifica di quella dell’articolo 49 del D.Lgs. n. 163/2006; in particolare viene prevista la sanzione della nullità del contratto di avvalimento che non contenga “la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. Questo principio è giustificato dalla necessità di tutelare l’affidamento della stazione appaltante, che deve avere la possibilità di verificare immediatamente l’oggetto del contratto di avvalimento; la scelta del Legislatore di codificare tale principio si spiega con l’esigenza di garantire l’effettività dei controlli delle stazioni appaltanti ed è coerente con l’atteggiamento di cautela che il Legislatore italiano ha nei confronti di tale istituto.

E’ pur vero che in materia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4.11.2016, n.23), richiamando i precedenti della Corte di Giustizia Europea, ha sottolineato che l’avvalimento è uno strumento fondamentale per garantire la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, richiamandosi i principi della libera concorrenza, della parità di trattamento e di non discriminazione. Comunque, anche successivamente a tale pronuncia, si è affermata (T.A.R. Liguria, II, 2.12.2016, n.1201) “la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche”. Ancora di recente (Cons. Stato, V, 26.11.2018, n.6690; 20.11.2018, n.6551) si è sostenuto che l’avvalimento deve essere reale e non astratto, dovendosi escludere la validità del contratto che contenga formule del tutto generiche o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggettivo dell’avvalimento; l’impresa ausiliaria per effetto del contratto di avvalimento di garanzia deve diventare un garante dell’impresa ausiliata quanto al profilo economico-finanziario, dovendo emergere con certezza l’impegno contrattuale a prestare la complessiva solidità finanziaria, la garanzia di una determinata affidabilità ed il concreto supplemento di responsabilità. In altri termini, è stata ritenuta insufficiente la mera riproduzione tautologica, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.

3.2 Quanto alla dimostrazione, da parte dell’ausiliata, di poter effettivamente disporre delle risorse e dei mezzi necessari appartenenti all’ausiliaria, questa prova sembra esser considerata da una giurisprudenza nazionale piuttosto numerosa come un presupposto di legittimità dell’avvalimento, anche sulla scorta di precedenti comunitari che hanno posto l’accento su tale necessaria prova proprio perché, per il resto, il prestito dei requisiti era stato ammesso in nome della prevalenza della sostanza sulla forma e senza alcuna ulteriore garanzia a beneficio dell’Amministrazione. La giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 9.2.2015, n.662; III, 17.6.2014 n. 3057; VI, 13.6.2013, n.3310) è orientata ad interpretare i requisiti contenutistici del contratto di avvalimento in maniera estremamente rigida: da un lato si precisa che è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non s’impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità e quindi, a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, ciò in relazione all’oggetto dell’appalto; dall’altro, si osserva che per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.

3.3 Ora, nella fattispecie, contrariamente da quanto asserito dalla difesa di … S.a.s., la mera “autorizzazione ad utilizzare per tutta la durata dell’appalto il requisito di capacità economico-finanziaria” e “l’impegno a consentire l’utilizzo del citato fatturato specifico” non formalizzato non paiono soddisfare i requisiti di legge, non ravvisandosi gli estremi di un’obbligazione e collocandosi sotto la soglia minima di riconoscibilità del negozio stesso. Semplicemente l’impresa avvalente veniva autorizzata ad utilizzare il requisito economico-finanziario e del fatturato specifico, mentre l’impresa ausiliaria si impegnava a consentire l’utilizzo dei citati requisiti, laddove la tassatività normativa prevede la precisa indicazione degli elementi aziendali concreti sui quali si fonderà l’avvalimento, con una scelta esplicita alla massima trasparenza ed ostensibilità del modus del collegamento imprenditoriale, ciò per evitare che attraverso l’istituto in esame vengano favoriti, quanto meno per l’utilizzo esteso del dovere di soccorso, quei soggetti che, qualora avessero partecipato in proprio, sarebbero stati direttamente esclusi per mancata documentazione dei requisiti.

In altri termini il Collegio, pur non ignorando che nell’avvalimento di garanzia è sufficiente l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (Cons. Stato, V, 14/2/2018, n.953; 30/10/2017, n. 4973; III, 11/7/2017, n. 3422; V, 22/12/2016, n. 5423; III, 17/11/2015, n. 5703; III, 4/11/2015, nn. 5038 e 5041), non può esimersi dal rilevare che nel caso in esame vi è un mero impegno a fornire una futura dichiarazione senza che nel contratto vi sia il relativo obbligo, dunque si tratta di una formula generica che non garantisce l’affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità. Va, pertanto, censurata la mera assunzione di generiche obbligazioni e l’impegno non formalizzato, dunque neanche l’obbligazione, a fornire una successiva dichiarazione – di messa a disposizione delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto e dell’utilizzo del fatturato specifico – non prevista poi nel contratto.

4. Per tali motivi il ricorso va accolto con conseguente annullamento dell’impugnato verbale sia nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente, sia nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del controinteressato… ., con aggiudicazione in favore di quest’ultimo.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato verbale di gara in entrambi le parti come da motivazione.

Condanna il … al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in € 2.500,00; spese compensate nei confronti del controinteressato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Germana Lo Sapio, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gabriele Nunziata Giancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO