TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – 10 febbraio 2017, N. 831
Appalto, ricorso incidentale, giudizio anomalia offerte.
1. Appalto: necessità di esaminare sia il ricorso principale che quello incidentale (CGUE 5/4/2016 n. 689; efficacia vincolante: Ad. Plen. n. 11 del 2016)
2. Interesse al ricorso: può riguardare anche la reciproca esclusione (CGUE cit.)
3. Giudizio di anomalia dell’offerta: è manifestamente viziato, se recepisce acriticamente le giustificazioni, nonostante l’articolata precedente valutazione
4. Incongruità dell’offerta: può essere sindacata dal G.A. al fine di demandare alla Stazione appaltante l’obbligo di sottoporla a verifica di anomalia
1. A seguito della sentenza CGUE – Grande Sezione del 5/4/2016 n. 689 (con cui è stato affermato il contrasto con la normativa europea dell’interpretazione in base alla quale il ricorso incidentale fondato precluderebbe l’esame del ricorso principale), vanno esaminati sia il ricorso principale sia quello incidentale, considerato il reciproco interesse ed avendo la suddetta pronuncia efficacia vincolante (Adunanza Plenaria n. 11 del 2016).
2. Il reciproco interesse (del ricorrente principale e di quello incidentale) sussiste anche qualora i contendenti, con censure speculari, mirino alla reciproca esclusione, potendo in tal caso essere soddisfatto anche con la rinnovazione della gara, indipendentemente dal numero dei partecipanti (non potendosi escludere che anche le altre offerte risultino irregolari).
3. Il giudizio di anomalia dell’offerta è manifestamente viziato, qualora la Commissione si sia limitata a recepire le giustificazioni dell’impresa, senza compiere alcuna analisi dei dati forniti e contraddicendo la propria precedente articolata valutazione.
4. Qualora il ricorrente incidentale contesti a sua volta la congruità dell’offerta del ricorrente principale, e tale contestazione sia fondata, il G.A. non può statuire l’esclusione del concorrente ma deve impartire alla Stazione appaltante l’obbligo di sottoporre l’offerta a verifica di anomalia.
N. 00831/2017 REG.PROV.COLL.
N. 05095/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5095 del 2016, proposto da:
G. s.r.l., in persona del legale rappresentante Amministratore Unico pro tempore sig. …, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via …, …;
contro
Ente … s.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante Presidente pro tempore del C. di A. dott. …, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via …, ….;
nei confronti di
F. s.r.l., in persona del legale rappresentante Amministratore Unico pro tempore sig.ra .., rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli, Viale .., .. (RICORRENTE INCIDENTALE);
per l’annullamento
– (QUANTO AL RICORSO PRINCIPALE)
a) del provvedimento della E. s.r.l. del 25 ottobre 2016 di aggiudicazione della gara alla F. s.r.l.;
b) di tutti i verbali delle operazioni di gara, con particolare riferimento ai verbali del 3 maggio 2016, del 26 maggio 2016 e del 14 giugno 2016 (relativo alle sedute del 26/5/2016, 30/5/2016, 6/6/2016 e 14/6/2016), del 23 giugno 2016, del 22 settembre 2016, del 5 ottobre 2016, del 13 ottobre 2016 e del 19 ottobre 2016;
c) ove e per quanto lesivi, del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato speciale di appalto, laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;
d) ove e per quanto lesiva, della nota prot. n. EAV/0017046/2016 del 25/10/2016 di comunicazione dell’aggiudicazione;
e) di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti;
nonché per l’accertamento del diritto all’aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e del diritto al subentro;
– (QUANTO AL RICORSO INCIDENTALE)
a) del provvedimento di E.A.V. s.r.l. del 25 ottobre 2016, con il quale si sono approvati i verbali di gara e si è disposta l’aggiudicazione dei servizi di pulizia di immobili e rotabili della rete ferroviaria E.A.V., nella parte in cui non ha disposto la esclusione della G. s.r.l.;
b) di tutti i verbali di gara, in particolare, con i quali si è proceduto alla valutazione dei requisiti ed alla attribuzione dei punteggi della G. s.r.l.;
c) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.
Visti il ricorso principale e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’EAV Ente … S.r.l. e della F. S.r.l., ed il ricorso incidentale spiegato da quest’ultima, con i relativi allegati;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2017 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
A- Con bando pubblicato nella G.U.C.E. (S26 del 6/2/2016) e in G.U. (n. 16 del 10/2/2016), l’EAV indiceva una procedura aperta (CIG 6567623DF0), per l’affidamento triennale dei servizi di pulizia degli immobili e dei rotabili della rete ferroviaria, per un importo comprensivo degli oneri di sicurezza di € 30.143.970,00, oltre IVA, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa.
La gara ha ad oggetto i servizi di pulizia, programmata (“hard time”: a scadenza fissa; “on condition”: in relazione a condizioni contingenti) e straordinaria degli impianti ferroviari, ambienti di lavoro, depositi e officine e materiale rotabile delle linee ferroviarie EAV (Vesuviane, Flegree, Suburbane e Metropolitana).
Entro il termine di ricezione delle offerte, pervenivano le domande di quattro imprese (le cui offerte sono risultate tutte regolari ed alle quali sono stati attribuiti i punteggi: v. il verbale del 23/6/2016).
B- Con ricorso avviato per la notifica a mezzo posta il 21/11/2016 (successivamente pervenuto ai destinatari, depositato il 22/11/2016), la G. s.r.l. contesta l’aggiudicazione alla F. s.r.l. della gara.
La ricorrente si è classificata al secondo posto, conseguendo un punteggio totale di 85,80 (di cui 33,42 punti per l’offerta tecnica e 52,38 punti per l’offerta economica), mentre l’aggiudicataria ha riportato il punteggio complessivo di 100/100 (40 per l’offerta tecnica e 60 per quella economica).
Nel ricorso sono articolati cinque motivi, con cui si sostiene (in sintesi) che:
1) la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la F., per aver violato le specifiche tecniche del Capitolato riguardanti il monte ore per l’esecuzione delle prestazioni, nonché la c.d. “clausola sociale”, ovvero (all’esito del subprocedimento di verifica di anomalia) ritenere la sua offerta incongrua;
2) nel corso del subprocedimento non sono stati riscontrati ulteriori aspetti di anomalia dell’offerta (copertura dei costi dei macchinari, dei costi ordinari e di quelli per le attività aggiuntive), attribuendo altresì erroneamente i punteggi e consentendo la modifica dell’offerta;
3) la F. ha perso il requisito della regolarità tributaria e contributiva (per la pendenza di posizioni pregiudizievoli con Equitalia, insorte tra il termine per la presentazione dell’offerta e il termine per l’aggiudicazione definitiva);
4) la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la F., altresì, in quanto la sua proposta concreta un’offerta condizionata (riservando la remunerazione delle prestazioni aggiuntive alla definizione concordata degli oneri);
5) l’offerta economica dell’aggiudicataria viola il disposto dell’art. 286 del D.P.R. n. 207 del 2010, non facendosi riferimento alle ore di lavoro e ai costi per macchinari, attrezzature e prodotti, necessari ad effettuare le prestazioni aggiuntive proposte.
Nelle conclusioni rassegnate è quindi chiesto l’annullamento dei provvedimenti impugnati e l’accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e del diritto al subentro.
C- In data 6/12/2016 si è costituita in giudizio l’E… S.r.l., confutando le censure nella memoria difensiva e concludendo per il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare, esibendo documentazione.
Nella stessa data si è costituita in giudizio per resistere al ricorso la F. s.r.l., spiegando ricorso incidentale (avviato per la notifica a mezzo posta il 5/12/2016 e successivamente pervenuto ai destinatari).
Con esso sono sollevati “analoghi profili di invalidità della offerta del G. con ricadute caducanti dell’interesse a ricorrere” (pag. 3), sostenendo in cinque motivi (in sintesi) che:
1) la ricorrente principale non ha indicato alcun dipendente di VI o VII livello, benché abbia previsto un “Responsabile unico dell’appalto”, che in ragione dell’alta qualificazione ed esperienza professionale andava inquadrato in un profilo professionale corrispondente;
2) l’offerta della S. mostra ulteriori profili di incongruenza, tra quantità di macchinari ed attrezzature per il servizio e costo complessivo per tale specifica voce;
3) i plurimi servizi aggiuntivi non hanno riscontro in termini di costi e di sostenibilità economico-finanziaria;
4) l’offerta non rispetta l’inderogabile costo della manodopera (avendo indicato costi orari medi ampiamente inferiori a quelli previsti dalle Tabelle Ministeriali e in alcun modo giustificabili), ed è altresì sottostimata la voce di costo per la fornitura di materiali;
5) la ricorrente principale non è in possesso del requisito della regolarità tributaria e contributiva (essendo incorsa nella decadenza dai benefici della rateizzazione di cartelle esattoriali, per omesso versamento di oneri contributivi e tributi fiscali).
In data 17/12/2016 la ricorrente incidentale ha depositato memoria e documentazione, nonché una perizia tecnica.
D- All’udienza in camera di consiglio del 20 dicembre 2016, la causa è stata cancellata dal ruolo degli affari cautelari, su richiesta delle parti ed in vista della fissazione dell’udienza di merito.
Le parti hanno prodotto documentazione e memorie.
Con atto depositato il 20/1/2017 l’avv. .., codifensore della G.s.r.l., ha rinunciato al mandato difensivo, come da allegata comunicazione inviata alla parte il 19/1/2017.
All’udienza pubblica del 31 gennaio 2017, dopo la discussione orale, la causa è stata assegnata in decisione.
DIRITTO
1- Il Collegio intende puntualizzare che vanno esaminati sia il ricorso principale che quello incidentale.
In via generale va ricordato che, con la sentenza CGUE – Grande Sezione del 5/4/2016 n. 689, è stato affermato il contrasto con la normativa europea dell’interpretazione fornita dall’Autorità nazionale (v. la sentenza dell’Adunanza Plenaria del 7/4/2011 n. 4), in base alla quale il ricorso incidentale fondato precluderebbe l’esame del ricorso principale, sottraendo al concorrente che andava escluso l’interesse a contestare gli esiti della gara.
Nella fattispecie all’esame di questo Collegio, le contestazioni delle ricorrenti principale ed incidentale sono speculari per taluni profili, per cui deve ritenersi sussistente l’interesse di ciascun contendente all’esame delle proprie censure (attesa la sostanziale identità delle critiche, entrambe volte a far valere l’incongruità dell’altrui offerta).
Va poi precisato che detto interesse – come appresso sarà meglio specificato – è da intendersi correlato ad una pretesa all’ottenimento di un determinato “bene della vita” meritevole di tutela, che non necessariamente si lega (nell’immediatezza) alla conservazione ovvero alla sostituzione del provvedimento di aggiudicazione, ma può bensì trovare soddisfazione anche attraverso l’intermediazione della successiva attività amministrativa e condurre, da ultimo, ad esiti allo stato non pronosticabili.
Tale considerazione è avallata dalle argomentazioni svolte dalla Corte di Giustizia, laddove si sono posti in rilievo:
– il reciproco interesse all’esclusione dell’altrui offerta (“che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare”: punto 24 della pronuncia del 5/4/2016 n. 689);
– la necessità che “ci si pronunci sulla conformità delle due offerte”, allorché “due offerenti presentano ricorsi diretti ad ottenere la reciproca esclusione” (punti 25 e 26), per cui, in caso di indizione di una nuova procedura di aggiudicazione, “ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l’appalto” (punto 27);
– l’ininfluenza del numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione (cfr. punto 29), non potendosi escludere “che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura” (punto 28).
Va, infine, rilevato che le sentenze della Corte di Giustizia hanno efficacia vincolante, spiegando “i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto” (punto 54 della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2016).
Tanto premesso, giova ora anticipare che (per le considerazioni che saranno esposte) tanto il ricorso principale quanto il ricorso incidentale sono fondati, scaturendo dal loro accoglimento differenti effetti, come in seguito chiarito.
2- Passando all’esame del ricorso principale, esigenze di completezza inducono a dover preliminarmente disattendere le tesi con cui si sostiene che il monte orario costituisce una specifica tecnica ex art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 (la cui violazione comporta l’automatica esclusione) ed, altresì, che esso non è abbassabile, se non violando la clausola sociale richiamata dal bando.
Sotto questi profili, occorre chiarire che:
– le specifiche tecniche prescritte nei bandi di gara o nei capitolari d’oneri designano le caratteristiche minime di determinati materiali, prodotti o forniture, in base ad un dato oggettivo, cosicché non attengono alla fattispecie di cui si discorre, nella quale la determinazione del monte ore per le prestazioni richieste è scaturita da una stima effettuata, sulla base dei dati ricavabili da studi di settore;
– l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori ad opera del nuovo gestore del servizio (in cui si sostanzia la c.d. “clausola sociale”) non ha diretta incidenza nella fattispecie in esame, non potendosi assimilare la riduzione del monte ore all’automatica violazione dell’obbligo medesimo, restando impregiudicata la possibilità dell’impresa di modulare l’impiego del personale per esigenze organizzative, come di recente statuito da questa Sezione (cfr. la recentissima sentenza del 31/1/2017 n. 672).
2.1- È invece fondata ed assorbente la censura, laddove si fa valere che la F. avrebbe dovuto essere esclusa all’esito del subprocedimento di anomalia, per non aver adeguatamente giustificato la riduzione del monte ore indicato nel Capitolato.
Va al proposito precisato che alcun rilievo assume la circostanza che nessuna offerta (neppure, quindi, quella della F.) era individuata quale offerta anomala, in base all’art. 86, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Invero, come risulta dalla richiesta di giustificazioni del 23/9/2016, nella specie la Stazione appaltante ha inteso espressamente far ricorso alla verifica di anomalia, ai sensi del successivo terzo comma (”In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”).
Pertanto, una volta esercitata tale facoltà, la stessa non può evidentemente dirsi esonerata dall’obbligo di motivare adeguatamente le proprie valutazioni.
Ciò posto, va considerato che:
– la predeterminazione nel Capitolato di un monte ore per l’esecuzione delle prestazioni è, con evidenza, finalizzata alla scelta di un’offerta che garantisca un’ottimale esecuzione dell’appalto;
– nella specie, la Stazione appaltante ha dettagliato i tempi e i costi della pulizia programmata “hard time” e di quella “on condition” (sulla base di analisi e studi di settore), riportandoli rispettivamente negli allegati XI e XII;
– in particolare, è stato fissato un monte di 481.086 h./anno per la pulizia programmata “hard time”;
– l’aggiudicataria ha indicato un numero di ore effettive di prestazione di 398.010,79 ore/annuali, “inferiori per oltre 83 mila ore annuali al numero di ore annuali stimate dettagliatamente nel capitolato di appalto” (v. la richiesta di chiarimenti del 23/9/2016);
– a seguito della presentazione delle prime giustificazioni, la Commissione di gara (dopo aver precisato che non rileva il numero di 525.646,12 ore, che è pari al valore lordo da retribuire ma non attiene ai tempi di esecuzione del servizio) con il verbale del 5/10/2016 ha ampiamente argomentato (cfr. il punto 2) che:
a) il calcolo delle ore necessarie in base al Capitolato (desunta dalla specifica analisi dei principali studi di settore) è il frutto della “stima oraria della singola operazione di pulizia per unità di misura”;
b) raffrontando i tempi effettivi stimati nel capitolato tecnico e quelli offerti dalla F. (riassunti nell’allegato prospetto), emerge che nel complesso la F. ha offerto tempi di esecuzione inferiori per circa 93 mila ore, pari all’incirca al 20% in meno delle ore “stimate necessarie nel capitolato tecnico per lo svolgimento in maniera adeguata [de]i servizi posti a gara”, escludendo le prestazioni aggiuntive;
c) anche per quanto riguarda la produttività oraria per le varie operazioni, dal raffronto riassunto nell’allegato 2 “emergono significative differenze tra le rese medie riportate da Florida che appaiono inaffidabili”;
– si evince dal suindicato verbale che le ore inferiori al monte orario sono, precisamente, 92.847 ore/anno (v. l’allegato 1), cioè in numero ancora maggiore delle 83.000 inizialmente individuate;
– a seguito dell’audizione dei rappresentanti dell’impresa (13/10/2016), la F. presentava nuove giustificazioni, sostenendo che la stima del Capitolato è suscettibile di oscillazioni sino al 10%, che nella specie conducevano a dover detrarre 50.000 ore annue per il più elevato tasso di produttività, nonché altre 33.000 ore per la minore incidenza di malattie, infortuni, maternità, permessi, ecc. (così da colmare il divario delle suddette 83.000 ore);
– le valutazioni del concorrente sono state condivise dalla Commissione, che ha infine ritenuto, con il verbale del 19/10/2016, che “l’offerta presentata, in termini di ore, è congrua con le stime aziendali riportate nel capitolato”.
Tanto esposto, va ribadito che la motivazione del giudizio di anomalia richiede la puntuale confutazione delle ragioni giustificatrici, in caso di loro rigetto, mentre per l’ipotesi di accoglimento è sufficientemente motivata mediante il rinvio alle giustificazioni rese dall’impresa offerente (giurisprudenza costante; cfr. la sentenza della Sezione del 2/9/2016 n. 4149).
Tuttavia, nel caso di specie appare manifesta l’erroneità del giudizio della Commissione, laddove sono state assunte le ragioni della F., senza compiere alcuna analisi dei dati forniti dall’interessata e smentendo immotivatamente l’articolata valutazione effettuata in precedenza.
Invero, con il verbale del 5/10/2016 era stato compiuto un penetrante ed analitico esame dei tempi di resa offerti, giungendo alla conclusione di ritenere inaffidabile l’offerta della F., discostante dai tempi indicati nel Capitolato ed inidonea a garantire un’adeguata qualità del servizio.
A fronte di ciò, il ripensamento della Commissione non può validamente poggiare sulla condivisione delle argomentazioni dell’impresa, occorrendo il supporto di un’adeguata analisi, che valga a superare convincentemente il precedente giudizio negativo e si basi sull’opposta valutazione degli stessi dati individuati dalla Commissione (che, come si è detto, aveva finanche fatto riferimento ad un numero di circa 93.000 ore inferiore al monte orario, mentre sono state accolte le giustificazioni che, peraltro, riguardavano 83.000 ore in meno).
Consegue da ciò che, mancando del tutto siffatta analisi (e mostrandosi, dal tenore del verbale del 19/10/2016, l’acritico recepimento del contenuto delle giustificazioni), è gioco forza dover ritenere l’incongruità dell’offerta della F., nei termini già ravvisati dalla stessa Commissione, che andava perciò esclusa.
In altri termini, è viziato il giudizio di congruità dell’offerta della F., che si riverbera sull’aggiudicazione illegittimamente disposta in suo favore.
2.2- Le restanti censure restano assorbite, poiché:
a) dall’accoglimento della censura principale deriva l’annullamento dell’aggiudicazione, per cui non occorre valutare le contestazioni che condurrebbero allo stesso esito (per altri aspetti di anomalia dell’offerta, ovvero per la dedotta modifica della stessa o il suo carattere condizionato);
b) quanto alla denunciata perdita del requisito della regolarità tributaria e contributiva in capo alla F., reputa il Collegio che va ugualmente assorbita la relativa censura, per ragioni di economia processuale (necessitando l’esame della censura il compimento di attività istruttoria, che procrastinerebbe la definizione del giudizio).
2.3- In conclusione, è fondata la prima censura e va di conseguenza accolto il ricorso principale, con conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione della gara alla F..
L’accoglimento è limitato alla pronuncia di annullamento, senza conseguirne il diritto della ricorrente principale al subentro, poiché (come anticipato) va accolto anche il ricorso incidentale, nei seguenti termini.
3- Il Collegio reputa che sono meritevoli di accoglimento il terzo motivo del ricorso incidentale della F. (relativo alle componenti di costo dell’offerta del Gruppo S. per i servizi aggiuntivi), nonché il quarto motivo (per la parte in cui si censura il costo orario medio della manodopera), che deducono indizi rilevanti ed estrinsecamente ravvisabili di anomalia dell’offerta del Gruppo S.
Dalla loro fondatezza non può tuttavia derivare l’esclusione di quest’ultima.
Va infatti considerato che l’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006 non ammette di procedere all’esclusione del concorrente, se non all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia (cfr. il quinto comma, ultimo periodo: ”All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio”).
Poiché l’offerta del Gruppo S. non vi è stata assoggettata, non è configurabile una sorta di esclusione ad opera del Giudice adito, che finirebbe con l’invadere la sfera della discrezionalità amministrativa (nel compiere anticipatamente valutazioni sulla serietà ed affidabilità dell’offerta), in violazione della regola che preclude di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34, comma 2, cod. proc. amm.).
Sennonché, in base a quanto in precedenza detto, non possono dirsi del tutto prive di rilevanza le contestazioni con cui il ricorrente incidentale mira a far valere determinate anomalie dell’offerta del ricorrente principale.
In tal caso, esigenze di tutela di questo interesse devono indurre il Giudice adito ad ammettere la possibilità di pronunciarsi in termini che, senza sottrarre alla P.A. l’esercizio dei propri poteri, rechino soddisfazione all’interesse vantato attraverso l’intermediazione della successiva attività amministrativa (come sopra anticipato).
Di conseguenza, la fondatezza delle censure del ricorrente incidentale comporta l’obbligo della EAV s.r.l. di sottoporre alla relativa verifica di anomalia l’offerta della Gruppo S. (estesa peraltro anche ad altri eventuali aspetti, comunque valutabili, atteso che il pronunciamento del Giudice è limitato alle deduzioni delle parti, senza poter vincolare l’autonomia decisionale dell’Amministrazione).
Operate queste premesse, si deve quindi passare ad esaminare le singole censure.
3.1- La terza censura del ricorso incidentale solleva contestazioni all’offerta tecnica del Gruppo S. relativa ai servizi aggiuntivi.
Viene rilevato che, alla pag. 32 dell’offerta, si propone la messa a disposizione della Stazione appaltante di apposite squadre di lavoro, composte da un Responsabile Operativo e 6 addetti per ogni squadra (in numero totale di 8), ripartite tra le diverse linee e dotate di un furgone accessoriato.
Si precisa quindi che l’esecuzione delle prestazioni aggiuntive “esige necessariamente l’impiego di ulteriori 48 unità lavorative, il cui costo non è previsto come monte ore complessivo e tanto meno come proporzionale costo orario” (pag. 9 del ricorso incidentale).
Ciò posto, emerge dall’offerta formulata che tali squadre garantiranno una “presenza costante sulle linee … in caso di emergenze immediate o criticità” (pag. 32 citata), con interventi entro 15 minuti dalla richiesta.
Tanto considerato, si mostra degna di favorevole considerazione la censura sollevata, palesandosi effettivamente del tutto trascurato il rilievo della sostenibilità sotto tale aspetto dell’offerta del Gruppo S., poiché:
a) il capitolato di gara ha previsto che il committente possa richiedere prestazione aggiuntive (tra cui la pulizia di ambienti con specifici procedimenti, le prestazioni insorgenti in caso di emergenze o calamità, per la rimozione di carogne, siringhe e graffiti, ecc.: cfr. pagg. 13-14);
b) il Gruppo S. ha inteso offrire alla Stazione appaltante l’assetto organizzativo specifico sopra descritto, con impegno costante di uomini e mezzi;
c) è intuibile il riflesso che ciò comporta sulla valutazione di congruità dell’offerta nel suo complesso, non essendo chiarito se il costo delle squadre aggiuntive resta a carico dell’impresa ed è remunerato solo se le prestazioni sono richieste (in base all’art. 3 del Capitolato, che indica anticipatamente il costo dell’intervento: a seconda dei casi, orario, per mq., ovvero per il singolo bene mobile o immobile), ovvero se le suddette squadre compongano il personale impiegato (come risulta dall’offerta formulata, laddove specifica che: “La squadra che gestisce le emergenze è anche quella che, in mancanza di richiesta, supporta il personale addetto alle operazioni di pulizia sugli impianti”: cfr. pag. 32 cit., con ripercussioni in tal caso sulla computabilità del costo della manodopera).
Tale elemento di valutazione (benché rilevante sull’organizzazione del servizio) non è stato preso in considerazione dalla Commissione di gara, che nelle sedute riservate all’analisi delle offerte tecniche si è limitata ad affermare che: “La F. e la S. hanno descritto chiaramente le modalità di organizzazione delle prestazioni aggiuntive offerte o eventualmente richieste” (assegnando ad entrambe il giudizio di “più che adeguato”: cfr. punto 2.3 del verbale della Commissione in seduta riservata; doc. 3 della produzione della ricorrente).
Alla stregua di quanto osservato, la censura sul punto va accolta, agli effetti di cui si è sopra detto.
3.2- Con la quarta censura si sostiene che non è rispettato l’inderogabile costo della manodopera, avendo il Gruppo S. indicato costi orari medi ampiamente inferiori a quelli previsti dalle tabelle ministeriali di cui all’art. 86, co. 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Al proposito, giova rammentare che l’eventuale scostamento dalle tabelle, non aventi carattere vincolante né costituendo un limite inderogabile, non legittima di per sé un giudizio negativo di anomalia dell’offerta (come costantemente affermato in giurisprudenza).
Sennonché, resta ferma la possibilità della dimostrazione di “una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (sentenza di questa Sezione del 2/9/2016 n. 4149, citata, con cui è stato ritenuto che: “Pertanto la stima dei costi orari di manodopera, così come gli altri elementi che concorrono a determinare gli oneri previsionali del servizio, potranno semmai assumere rilevanza nel loro insieme solo se e nella misura in cui si manifestino discordanze consistenti che, tenendo conto degli atti del procedimento, risultino palesemente ingiustificate e tali da dimostrare l’incongruità o l’inaffidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi”).
Venendo al caso in esame, la ricorrente incidentale rinviene nel costo del manodopera del Gruppo S. una notevole incongruenza, affermando (con il supporto dell’esibita perizia del consulente del lavoro di fiducia) che è possibile ricavare il più congruo costo orario medio annuo, per i singoli livelli, che la S. avrebbe dovuto indicare (cfr. la perizia del dott. G., depositata il 17/12/2016).
Nel dettaglio, si sostiene che:
– il Gruppo S. ha dichiarato (al punto 1.2.1 della pag. 9 dell’offerta tecnica) le percentuali di incidenza delle assenze ed avvicendamenti dei propri lavoratori (rispettivamente, del 4,62% per malattia, del 2,25% maternità e dello 0,26% per infortuni), corrispondenti a determinate ore medie annue per ogni unità lavorativa;
– considerato che il monte ore annuo teorico è stabilito in 2088 ore/anno dalla tabella ministeriale, e che da esso vanno detratte le ore medie annue di cui sopra e le altre ore non lavorate per ferie, festività, ecc. (per un totale di 520 ore per addetto), si ricava un divisore medio annuo di 1.568 ore lavorabili per il Gruppo S.;
– suddividendo per esso gli importi del costo medio totale annuo per singolo livello (sottratta l’incidenza degli oneri IRAP e della rivalutazione TFR), il costo medio annuo gravante sul Gruppo S. sarebbe pari ad € 15,77 per il secondo livello, ad € 16,52 per il terzo livello, ad € 17,37 per il quarto livello e ad € 18,35 per il quinto livello;
– v’è un considerevole scostamento dai valori medi del costo del lavoro, che nell’offerta economica del Gruppo S. sono stimati in € 13,54 per il secondo livello, € 14,22 per il terzo livello, € 14,97 per il quarto livello ed € 15,84 per il quinto livello.
I dati del costo della manodopera del Gruppo S., secondo la simulazione della ricorrente incidentale, avrebbero condotto alla incongrua modulazione dell’offerta, riducendo detto costo da € 24.321.163,28 ad € 20.940.802.98 (cfr. la citata perizia).
Inoltre, l’offerta del Gruppo S. è qualificata dalla stessa difesa della Stazione appaltante come frutto di un’operazione contabile che ha “privilegiato l’indicazione di un numero di ore offerte aderente a quello stimato nei documenti di gara ma poi ha ridotto il costo medio della manodopera per ottenere un costo complessivamente offerto aderente alle proprie aspettative” (pag. 12 della memoria EAV del 14/1/2017).
Alla ricostruzione operata dalla controparte il Gruppo S. obietta (cfr. pagg. 8-9 della memoria del 17/12/2016), che vengono espunti dalla propria offerta dati fuorvianti (poiché riguardanti la gestione dei picchi di lavoro improvvisi e i tempi di sostituzione), mentre è possibile dimostrare che il tasso di assenteismo non programmato è statisticamente inferiore ed il calcolo effettuato dalla ricorrente incidentale non ha riscontro nella specifica realtà aziendale (senza contraddire apertamente i valori stimati dalla ricorrente incidentale e, con ciò, implicitamente comprovando che l’offerta andrebbe giustificata).
In ragione di ciò, lo scostamento dai valori medi del costo del lavoro dell’offerta del Gruppo S. può dirsi rilevante e sufficientemente dimostrato, manifestando discordanze tali da necessitare di giustificazioni, al fine di comprovare la congruità e affidabilità delle previsioni aziendali sulla sostenibilità dei costi della manodopera.
Pertanto, va accolta la censura e deve essere demandato alla Stazione appaltante di riconsiderare (anche per tale profilo) l’offerta del Gruppo S., nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia da attivare.
3.3- Le restanti censure del ricorso incidentale vanno disattese, considerando quanto segue.
3.3.1- Non è rinvenibile il vizio denunciato con il primo motivo, riguardante la mancata previsione di un dipendente di VI o VII livello, con l’incarico di Responsabile unico dell’appalto (con adeguata qualificazione ed esperienza professionale).
Invero, l’indicazione del “Responsabile Unico dell’Appalto” da parte del Gruppo S. (pag. 4 dell’offerta tecnica) corrisponde a quanto richiesto dal Capitolato (punto 5.2.1, pag. 21: “individuare un proprio rappresentante, denominato Responsabile del Servizio, a cui è affidata la responsabilità di dirigere e sovraintendere l’organizzazione e l’esecuzione dei servizi previsti in contratto”, quale “unico referente ed interlocutore del Committente per quanto attiene tutti gli aspetti e problemi di carattere gestionale del contratto”).
Atteso il testuale riferimento ad un “rappresentante” dell’impresa, non è richiesto che il soggetto in questione debba essere compreso tra i dipendenti assunti per il servizio, potendo appartenere all’organico aziendale ad altro titolo.
3.3.2- Con la seconda censura del ricorso incidentale si afferma che l’offerta della Samir presenta profili di manifesta incongruenza, relativamente al costo complessivo per macchinari ed attrezzature.
In particolare, si deduce che:
– per i tre anni di durata dell’affidamento, è stato dichiarato un importo complessivo di € 628.364,26 (pari a circa € 209.000,00 annui);
– l’importo è sottostimato, in relazione al numero dei macchinari e delle attrezzature indicati dalla ricorrente incidentale (20 motospazzatrici con uomo a bordo, 45 motospazzatrici con uomo a terra, 160 aspirapolveri/aspiraliquidi e 30 idropulitrici), che hanno un onerosissimo costo di investimento od ammortamento ed esigono anche un rilevante costo di manutenzione ordinaria e straordinaria (mentre l’importo annuo di appena € 209.000,00 integra un costo irrisorio di circa € 7,00 pro die).
La censura non può essere condivisa.
Dal raffronto tra le offerte tecniche delle contendenti risulta che:
– la Florida 2000 (cfr. la produzione del Gruppo S.) ha dichiarato di impiegare una serie di macchine ed attrezzature, di cui all’elencazione dei punti 3.1.1 e 3.1.2 dell’offerta tecnica (pagg. 26-30), per un costo di € 540.480,26 (v. l’offerta economica);
– il Gruppo S. (cfr. la produzione della Florida 2000 del 17/12/2016) ha dichiarato di impiegare una serie di macchine ed attrezzature, di cui all’elencazione dei punti 3.1.1 e 3.1.2 dell’offerta tecnica (pagg. 26-30), per il suddetto costo di € 628.364,26 (v. l’offerta economica).
Dal raffronto tra le offerte formulate risulta che il Gruppo S. ha dettagliato (oltre alle tipologie: spazzatrice, lavasciuga, ecc.) anche il numero di macchine concretamente impiegate, mentre la F. si è limitata ad elencarne la tipologia, senza indicarne il numero.
Anche per quest’ultima, tuttavia, appare chiaro che essa possiede e si propone di impiegare nel servizio più macchinari dello stesso tipo (essendo impensabile che, per tutti i siti di intervento, voglia utilizzare, ad esempio, un solo aspiratore/aspiraliquidi o un solo battitappeto, da trasportare da un posto all’altro).
Tenuto conto di ciò, non risulta manifestamente sottostimato il costo dei macchinari indicati dalla S. (€ 628.364,26) e, pertanto, non emergono elementi tali da indurre a dover ritenere incongrua la stima, né da poter sindacare la valutazione della Commissione di gara, che ha reputato sostanzialmente coincidenti le offerte sul punto (cfr. il citato verbale delle sedute riservate, punto 3.1: “le attrezzature previste dalla S. e dalla F. risultano le più adeguate, anche se quelle della S. sono elencate in numero maggiore”; beninteso, ciò è riferito alle tipologie di macchine e non al numero di ciascuna di esse, che come si è detto la F. non ha specificato).
3.3.3- Del pari, non è apprezzabile la censura volta a sostenere che è sottostimata la voce di costo per la fornitura di materiali (contenuta nella quarta censura: punto 4.2, pag. 12 del ricorso incidentale).
Pur dovendosi prendere atto del notevole divario nelle corrispondenti voci dell’offerta economica delle contendenti (€ 418.816,06 per il Gruppo S. ed € 980.871,59 per la F.), la censura non è accompagnata da idonei elementi di prova, che valgano a dimostrare l’incongruenza della stima riferita a beni di consumo, il cui prezzo può risentire (in base a dati di comune esperienza) di variazioni anche consistenti, derivanti ad esempio dall’utilizzo di scorte o dal quantitativo di materiale acquistato.
3.3.4- Con l’ultima censura, la ricorrente incidentale sostiene che il Gruppo S. non è in possesso del requisito della regolarità tributaria e contributiva, ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo incorsa nella decadenza dai benefici della rateizzazione di cartelle esattoriali.
La censura è espressa in forma dubitativa (“a quanto è dato conoscere”) e non è comprovata, cosicché non può trovare ingresso (incombendo sulla parte l’onere di fornire quanto meno un principio di prova della deduzione svolta).
4- Conclusivamente, alla stregua delle motivazioni che precedono:
a) va accolto in parte il ricorso proposto dalla Gruppo S. e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento di aggiudicazione alla F., con esclusione del diritto della ricorrente principale all’automatico subentro;
b) va accolto in parte e nei termini di cui in motivazione il ricorso incidentale proposto dalla F., conseguendone l’obbligo della EAV s.r.l. di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta della Gruppo S., in relazione ai suddetti profili di accoglimento delle censure della ricorrente incidentale.
In ragione della reciproca parziale soccombenza tra di loro delle parti ricorrenti e nei confronti della Società resistente, sussistono valide ragioni per disporre la compensazione per l’intero tra tutte le parti degli onorari e delle spese di giudizio, fermo restando il rimborso a carico della soccombente EAV S.r.l. del contributo unificato:
– a favore della Gruppo S., per l’importo versato (come da atto depositato il 21/12/2016);
– a favore della F., previa regolarizzazione del versamento da parte di quest’ultima.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso della Gruppo S. e sul ricorso incidentale della F., come in epigrafe proposti:
a) accoglie in parte il ricorso proposto dalla Gruppo S. e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 25/10/2016 di aggiudicazione della gara alla F., con esclusione del diritto della ricorrente principale all’automatico subentro;
b) accoglie in parte ed agli effetti di cui in motivazione il ricorso incidentale proposto dalla F.;
c) compensa per l’intero tra tutte le parti gli onorari e le spese di giudizio;
d) pone a carico della soccombente EAV S.r.l. il contributo unificato, nei termini indicati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Alfonso Graziano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito Fabio Donadono
IL SEGRETARIO