TAR CAMPANIA, NAPOLI, sez. I – sentenza 11 ottobre 2017, N. 5210
Appalti pubblici – gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi di manutenzione a raggruppamenti di imprese – mancata indicazione nell’offerta di gara delle quote di esecuzione – violazione dell’art. 37, comma 4, del D. lgs. n. 163/2006 – sussistenza
In materia di appalti pubblici relativi ai servizi integrati, gestionali e operativi di manutenzione ad opera di raggruppamenti di imprese, costituisce violazione dell’art. 37, comma 4, del D. lgs. n. 163/2006, sanzionata con esclusione in sede di formulazione dell’offerta, la mancata indicazione delle “parti” del servizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande onde evitare l’esecuzione di quote di appalto da parte di soggetti sprovvisti dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fissati dalla lex specialis e l’aggiramento delle norme di ammissione stabilite dal bando attraverso la partecipazione di imprese non qualificate.
Parimenti, costituisce violazione dell’art. 37 del D. lgs. n. 163/2006 lo svolgimento di tutti i servizi oggetto dell’appalto, da parte di una società mandante, senza il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti.
Massima a cura degli avv.ti Maria Allegra Zito e Claudio Esposito
Pubblicato il 07/11/2017
05210/2017 REG.PROV.COLL.
02017/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2017 del 2017, proposto da:
… a socio unico, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con …, … s.p.a., … s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli, …;
contro
… s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …;
…, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, …, …, …, …, …, …, …, con domicilio eletto presso il …, in Napoli, via…;
…, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via …;
…, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti di
… s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con … s.r.l. e … s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli, via …;
… s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con … s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli, via …;
… s.r.l. … s.r.l., … s.p.a., in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
I) quanto al ricorso principale proposto da … s.r.l.:
– della determinazione del Direttore Generale n. 68 del 3 aprile 2017 di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati, gestionali e operativi di manutenzione – multiservizio tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle A.S.L. ed alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania, relativamente al lotto n. 3;
– della nota di comunicazione del 12 aprile 2017 ex art. 79 del D.Lgs. 163/2006, con la quale si informa il r.t.i. dell’avvenuta aggiudicazione, quanto al lotto n. 3, in favore del raggruppamento di imprese … s.p.a./… s.r.l./… s.r.l.;
– di tutti i verbali di gara e specificatamente, del verbale n. 14 del 14 novembre 2016 con il quale è stata revocata in autotutela l’esclusione del r.t.i. …, del verbale n. 26 del 19 novembre 2016, recante valutazione dell’offerta tecnica del r.t.i. … s.p.a./…s.p.a., del verbale n. 40 del 23 marzo 2017, recante in allegato la graduatoria delle offerte presentate e l’aggiudicazione provvisoria, tenuto conto delle previsioni del disciplinare di gara in merito alla possibilità di aggiudicazione di un massimo di due lotti in caso di partecipazione del medesimo concorrente a più lotti;
– della … n. 58, pubblicata da … s.p.a. sul proprio sito internet in data 5 agosto 2015 in risposta ai quesiti formulati dalle concorrenti;
– di ogni atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale;
– nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione, ove stipulata, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e degli eventuali ordinativi diretti di fornitura, ove già emessi da parte delle amministrazioni contraenti;
– per la condanna a disporre il subentro dell’odierna ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulati, negli ordinativi diretti di fornitura, nonché in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 124 c.p.a.;
II) quanto al ricorso incidentale presentato da … s.p.a. il 19 giugno 2017:
– del provvedimento, non noto negli estremi, che ha ammesso il r.t.i. … alla procedura;
– dei verbali con i quali la Commissione ha ammesso il r.t.i. … alla procedura;
– dei verbali della commissione di gara relativi al lotto 3 – verbali dal n. 28 del 30 gennaio 2017 in poi – che comprovano l’ammissione alla gara in questione del r.t.i. ricorrente, nonché del susseguente verbale pubblico n. 40 del 23 marzo 2017 nel quale si è ritualmente graduata all’interno del lotto 3 la posizione del raggruppamento ricorrente, di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale ivi incluse le determinazioni … s.p.a. per quanto occorrenti;
– della determina del Direttore Generale di … s.p.a. n. 68 del 3 aprile 2017, di aggiudicazione del lotto 3, nella parte in cui approva la graduatoria anche con riferimento al r.t.i. …;
– del disciplinare di gara, nelle parti di cui in esposizione;
III) quanto al ricorso incidentale proposto da … s.p.a. il 21 giugno 2017:
– del provvedimento, di data e numero sconosciuti, con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara del r.t.i. … s.r.l.;
– dei verbali con i quali la commissione ha ammesso alla gara il ricorrente principale:
– della determina del Direttore Generale di … s.p.a. n. 68 del 3 aprile 2017, nella parte in cui approva la graduatoria anche con riferimento al r.t.i. …;
– del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui richiedono che, già in sede di partecipazione alla gara, i concorrenti presentino, nella busta C, in allegato all’offerta economica, le giustificazioni dell’offerta formulata;
– del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui dispongono che l’attestazione (e la relativa verifica) di non trovarsi nelle condizioni previste nell’articolo 38, comma 1, lettere b), m-ter e c) del D.Lgs. n. 163/2006 debba essere resa, per le società diverse dalle ditte individuali, dalle società in nome collettivo e dalle società in accomandita semplice, dal socio unico solo nel caso in cui quest’ultimo sia una persona fisica.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di … s.p.a., …, di … s.p.a., di … s.p.a., …;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente premette di aver partecipato, in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito r.t.i.) con le società mandanti …, … s.p.a. e … s.r.l, alla procedura indetta da … s.p.a. in qualità di centrale di committenza per la fornitura di servizi integrati gestionali e operativi di manutenzione – multiservizio tecnologico, da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende Sanitarie Locali e alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania. Giova premettere che la procedura è suddivisa in n. 5 lotti corrispondenti ad altrettante aggregazioni di Aziende Sanitarie sul territorio; il modello di gara prevede la stipula di una convenzione – quadro per ciascun lotto della durata di 24 mesi, in base alla quale, nel predetto periodo, le amministrazioni sanitarie contraenti potranno stipulare i contratti di fornitura con durata massima di 5 anni.
Il ricorso in trattazione riguarda, in particolare, il lotto n. 3 corrispondente ai territori …, … .
Secondo il disciplinare di gara (pag. 12), al concorrente che risulti primo in graduatoria per più lotti ai quali ha partecipato, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 2 lotti in ragione dell’ordine di rilevanza economica degli stessi, ovvero a cominciare dal lotto di maggiore rilevanza e procedente in ordine decrescente.
Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa: quanto ai criteri di valutazione, il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di 40 punti per l’offerta economica.
All’esito delle operazioni concorsuali, veniva redatta la graduatoria finale del lotto n. 3 che vedeva nelle prime tre posizioni, rispettivamente: 1) r.t.i. … s.p.a./… s.p.a.; 2) r.t.i. … s.p.a./… s.r.l./… s.r.l.; 3) r.t.i. … s.r.l./… s.a./… s.p.a./… s.r.l..
Tenendo conto della previsione del disciplinare di gara che limita a n. 2 lotti la possibilità di aggiudicazione, stante l’aggiudicazione del r.t.i. … s.p.a. dei primi due lotti di maggior rilevanza economica, il lotto n. 3 veniva aggiudicato al r.t.i. … s.p.a..
Con il ricorso in trattazione … s.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.
Lamenta la mancata esclusione sia del r.t.i. … s.p.a. che del r.i. … s.p.a. (collocatosi come si è visto formalmente primo nel lotto in esame, ma, essendo già aggiudicatario dei primi due lotti, non risultato affidatario anche del lotto 3). A tale ultimo proposito, rappresenta infatti di aver proposto, nell’ambito di un distinto lotto di gara (il n. 1) ricorso avverso l’ammissione dell’offerta del r.t.i. … s.p.a./… s.p.a. e, pertanto, afferma di aver interesse a contestare gli esiti della procedura relativamente al lotto n. 3 oggetto del presente giudizio per l’eventualità che, a seguito del distinto gravame, venga meno l’aggiudicazione del r.t.i. … nel lotto n. 1 (in tale ipotesi, infatti, tale raggruppamento conseguirebbe l’aggiudicazione anche del lotto n. 3 rientrando nel limite massimo dei due lotti per i quali potrebbe conseguire l’affidamento ai sensi del disciplinare di gara).
Conclude con le richieste di annullamento degli atti impugnati, di aggiudicazione del lotto n. 3 in proprio favore, di declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente già stipulata, con subingresso nel relativo contratto e, in subordine, di condanna al risarcimento dei danni per equivalente monetario.
Si sono costituite le società controinteressate … s.p.a. (in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con … s.r.l. e … s.r.l.) e … s.p.a. (in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con … s.p.a.).
Entrambe le controinteressate propongono ricorsi incidentali con cui lamentano la mancata esclusione del r.t.i. … s.r.l./… S.A./… s.p.a./… s.r.l. per violazione di legge, violazione della disciplina di gara, eccesso di potere; nel merito contestano il dedotto e chiedono il rigetto del gravame.
Resistono in giudizio le parti pubbliche resistenti indicate in epigrafe.
All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2017 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
In omaggio a consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9/2014), si impone il previo scrutinio del ricorso incidentale c.d. “escludente” volto ad ottenere l’accertamento della doverosità dell’esclusione dalla procedura del r.t.i. … s.r.l., posto che l’eventuale suo accoglimento renderebbe inammissibile, per accertato difetto di legittimazione attiva, il gravame principale; questo perché, secondo tale impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.
E’ noto che, sulla questione dell’ordine di esame dei ricorsi, è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest s.p.a.), la quale ha affermato il principio secondo cui “l’art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 …. come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”; ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.
Secondo un primo indirizzo affermatosi nella giurisprudenza amministrativa nazionale (T.A.R. Lazio, Latina, n. 437/2016), la pronuncia della Corte di Giustizia imporrebbe l’esame sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale e ciò anche quando, essendo ambedue fondati, dal loro accoglimento né il ricorrente principale né quello incidentale ottengano alcuna concreta utilità, ma la doppia decisione di accoglimento avvantaggi un altro concorrente (di solito, il terzo classificato), magari neppure parte del giudizio.
Sulla questione si è successivamente pronunciato il Consiglio di Stato (Sez. III) che, con la sentenza n. 3708/2016, ha affermato la doverosità, nel processo amministrativo, dell’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente” ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, qualora l’accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio anche mediato e strumentale per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio – aggiungono i giudici di appello – è rinvenibile anche laddove si intenda pervenire al riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela, una regola nazionale che impedisca l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale (cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 3802/2017; T.A.R. Lazio, Roma, n. 5240/2017).
Ebbene, nel presente giudizio, non è stata fornita prova della sussistenza, anche in capo agli altri partecipanti alla gara, di vizi analoghi a quelli dedotti con il ricorso principale e, quindi, non vi è dimostrazione del vantaggio mediato o strumentale di … s.r.l., in caso di fondatezza del gravame incidentale e anche soltanto in linea potenziale e mediante ricorso eventuale allo strumento dell’autotutela amministrativa.
Ne consegue che, in caso di accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, il ricorso principale dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire in capo ad … s.r.l..
Nello specifico, va anche rilevato che entrambe le società controinteressate hanno contestato la mancata esclusione del r.t.i. … s.r.l. per carenza dei requisiti di partecipazione alla procedura.
Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover prioritariamente scrutinare il gravame incidentale proposto da … s.p.a..
Con una prima censura, la ricorrente incidentale lamenta la violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2.1.3 del disciplinare di gara che, in caso di costituendi raggruppamenti di imprese, imponeva di specificare le quote di partecipazione di ciascuna società associata e le parti del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli operatori economici.
Rileva in proposito che il raggruppamento … ha indicato le seguenti quote di partecipazione: … s.r.l. 40%; … S.A. 35%; … s.p.a. 15%; … s.r.l. 10%.
Questa, viceversa, la ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto:
– capogruppo … s.r.l.: eseguirà tutti i servizi oggetto dell’appalto riportati nel capitolato tecnico con la sola esclusione degli impianti elevatori; lavori della categoria OG11 nella misura del 50% e della categoria OG1 nella misura del 50%;
– mandante … S.A.: effettuerà tutti i servizi oggetto dell’appalto riportati nel capitolato tecnico con esclusione degli impianti elevatori, impianti radiotelevisivi, antenna, impianti elettronici in generale; lavori della categoria OG11 (con esclusione degli impianti radiotelevisivi, antenna, impianti elettronici in generale) nella misura del 30% e della categoria OG1 nella misura del 20%;
– mandante … s.p.a.: svolgerà tutti i servizi oggetto dell’appalto riportati nel capitolato tecnico;
– mandante … s.r.l.: realizzerà tutti i servizi oggetto dell’appalto riportati nel capitolato tecnico con esclusione degli impianti elevatori; lavori della categoria OG11 nella misura del 20% e della categoria OG1 nella misura del 30%.
In sostanza, con riguardo ai servizi oggetto di affidamento, la mandante … s.p.a. si è impegnata ad eseguire tutti i servizi; la capogruppo … s.r.l. e la mandante … s.r.l. effettueranno tutti i servizi, con esclusione della manutenzione degli impianti elevatori; la mandante … S.A. realizzerà tutti i servizi ad eccezione di quelli relativi agli impianti elevatori, radiotelevisivi, antenna ed elettronici in generale.
La ricorrente incidentale sottolinea che, mentre per i lavori sono indicate le quote di esecuzione di ciascun associato, per i servizi – precisamente con riferimento alla parte comune a tutti i componenti il raggruppamento – manca tale specificazione.
Quindi, espunti i servizi relativi agli impianti elevatori (non eseguiti da …, … e …) e quelli relativi agli impianti radiotelevisivi, antenna, elettronici in generale (non eseguiti da …), per i servizi comuni resi (in raggruppamento orizzontale) dalle quattro società non sono indicate le quote di esecuzione; segnatamente, la parte comune riguarda una porzione consistente dei servizi, cioè quelli di climatizzazione invernale, climatizzazione estiva, idrico-sanitari, impianti elettrici e speciali, antincendio (par. 3.3.2 del capitolato tecnico, pag. 8).
La ricorrente incidentale trae la conclusione che la mancata individuazione delle quote di esecuzione dei servizi svolti in comune dalle predette società del raggruppamento … rende indeterminata la domanda di partecipazione e la stessa offerta, vanificando, da un lato, l’esigenza di conoscenza da parte della stazione appaltante anche in vista dell’esecuzione dell’appalto e, dall’altro, rendendo impossibile la verifica del possesso in capo a ciascuna impresa componente il R.T.I. dei requisiti speciali di ammissione in misura corrispondente alla quota di esecuzione del servizio stesso.
La censura coglie nel segno.
Sussiste violazione dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
Rispetto a tale considerazione è inconferente il richiamo, da parte della difesa di parte ricorrente, all’orientamento che, in tema di appalti di servizi e forniture, come si vedrà in seguito, non richiede rigida corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Invero, ciò che rileva ai fini del presente giudizio è che, nonostante le società del r.t.i. abbiano dichiarato di eseguire alcuni servizi in comune, non hanno poi indicato le relative quote di esecuzione e, in particolare, le parti di competenza di ciascuna impresa associata.
Giova in proposito richiamare l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 22/2012 e n. 26/2012), secondo cui l’indicazione delle “parti” del servizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare – specie nei raggruppamenti a struttura orizzontale, in seno ai quali tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni – l’esecuzione di quote dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fissati dalla lex specialis.
L’obbligo in esame soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna delle imprese associate in a.t.i. o consorziate, allo scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate. Inoltre, l’indicazione delle “parti” di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento persegue anche la finalità di assecondare il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali, assicurando l’effettività del raggruppamento e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara.
Si deve quindi concludere, sulla scorta di tali argomenti, che l’obbligo in questione, da assolvere a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni o al dato cronologico del momento della costituzione dell’associazione (costituita o costituenda).
E’ parimenti fondato il secondo motivo del ricorso incidentale con cui … s.p.a. lamenta la violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2005 e del disciplinare di gara (art. 2.1.4) in quanto la società mandante … s.p.a., pur avendo dichiarato di svolgere tutti i servizi oggetto dell’appalto, ha poi dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare con riferimento al solo servizio di manutenzione degli impianti elevatori. Di contro, non ha comprovato i requisiti di capacità economico-finanziaria (fatturato specifico per servizi analoghi realizzati negli ultimi tre anni) e di capacità tecnica e professionale (almeno tre servizi analoghi nell’ultimo quinquiennio) con riferimento agli altri servizi che ha assunto l’impegno di eseguire.
A tale riguardo, non è condivisibile l’argomentazione difensiva di … s.r.l. secondo cui la disciplina di gara consentirebbe la presenza all’interno dei raggruppamenti partecipanti di società mandanti del tutto privi di requisiti di capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria, con il solo vincolo del possesso maggioritario di tali requisiti da parte della capogruppo (pag. 11 del disciplinare, secondo cui “in caso di RTI (…) i predetti requisiti….devono essere posseduti in misura maggioritaria dall’impresa mandataria, ai sensi dell’art. 275, co. 2, DPR 207/2010. Non vi sono sbarramenti minimi relativi alle mandanti”).
Vero che nel sistema delineato dal previgente codice degli appalti pubblici, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 ad opera del D.L. n. 95/2012, convertito dalla L. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al r.t.i. e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del D.L. n. 47/2014, convertito dalla L. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture.
Ciò non toglie, però, che rimanga ferma l’ulteriore condizione del possesso di requisiti di qualificazione necessari per eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta; infatti ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte delle prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014; Sez. V, n. 3666/2016).
Ebbene, nel momento in cui la disciplina di gara ha previsto, a proposito dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionali che “Non vi sono sbarramenti minimi relativi alle mandanti”, ha inteso precisare che il possesso di tali requisiti può attestarsi su una soglia irrisoria nel caso di esecuzione di una quota minima dell’appalto, senza che a quest’ultima debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati ma non è sostenibile una interpretazione che – in chiara elusione della necessaria qualificazione delle imprese che si apprestano a svolgere servizi per conto dell’amministrazione pubblica – ammette la totale assenza di requisiti in capo alle associate che, come si è visto, si pone in contrasto con il consolidato indirizzo giurisprudenziale sopra riportato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 27/2014, secondo cui “per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo d’indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”).
Difatti, i requisiti di qualificazione attengono in generale alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale – quindi imprescindibile – per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli.
Non ha pregio l’argomentazione difensiva svolta da … s.r.l. che, a sostegno della propria ermeneutica, riporta i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in occasione delle FAQ n. 24, n. 49, n. 59 (nella parte in cui si ammetteva che una società completamente priva di requisiti speciali potesse partecipare alla gara come mandante in un r.t.i.); invero, ai predetti chiarimenti non può essere riconosciuta alcuna capacità di integrazione o modifica ex post della disciplina di gara (men che meno alcuna capacità derogatoria del quadro normativo di riferimento). Non vi sono infatti ragioni per discostarsi dal consolidato indirizzo pretorio, secondo cui i chiarimenti della stazione appaltante sono ammissibili se contribuiscono, con una operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella risultante dal testo stesso; poiché in tal caso si viola il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2172/2017).
In conclusione, le svolte considerazioni conducono alla declaratoria di illegittimità del provvedimento di ammissione alla gara del r.t.i. … s.r.l./… s.a./… s.p.a./… s.r.l..
La fondatezza dei due motivi del ricorso incidentale consente di prescindere dall’esame delle ulteriori censure dedotte dalla … s.p.a. – che pertanto possono essere assorbite – il cui esame si appalesa superfluo per ragioni di economia processuale, tenuto anche conto del principio di sinteticità previsto dall’art. 120, comma 10, del c.p.a. nei giudizi di cui all’art. 119, comma 1, lett. ‘a’ del c.p.a. (procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture).
L’accoglimento del ricorso incidentale conduce alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale proposto da … s.r.l. per difetto di legittimazione attiva poiché, per le ragioni illustrate, il raggruppamento condotto da quest’ultima doveva essere escluso dalla procedura di gara e, pertanto, non ha ragione di dolersi del prosieguo della procedura.
Ne consegue altresì la improcedibilità dell’altro ricorso incidentale proposto da … s.p.a. per sopravvenuta carenza di interesse, visto che tale gravame tende a conseguire l’annullamento del provvedimento di ammissione alla gara del r.t.i. … s.r.l. di cui, per le motivazioni sopra scrutinate, è stata già rilevata l’illegittimità.
La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:
– accoglie il ricorso incidentale proposto da … s.p.a.;
– per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale proposto da … s.r.l. a socio unico;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da … s.p.a.;
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Ida Raiola, Consigliere
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore