TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III, 10 GENNAIO 2018, N. 154
Appalti di lavori, servizi, forniture – Anomalia dell’offerta relativa al costo del lavoro – Tassatività cause di esclusione – Divieto di integrazione del bando di gara (artt. 97, comma 5, lett. d); 23, comma 6, D.lgs. 50/2016).
Alla stregua del principio del divieto di abuso del processo, non è ammissibile prospettare doglianze che rileverebbero l’illegittimità della situazione giuridica vantata in giudizio dal medesimo soggetto ricorrente (cfr. la sentenza della III Sezione del 4/11/2015 n. 5112, con cui è stato statuito che è ”da escludere che il medesimo possa in tal modo “venire contra factum proprium” e che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi venga ad essere strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (cfr. Cons. St., sez. V, 27/3/2015, n. 1605)”.
Nel caso di specie, è inammissibile la censura circa la insufficienza dell’importo offerto dalla società aggiudicataria rispetto al costo del lavoro fissato dalle tabelle ministeriali quando l’offerta della stessa società ricorrente sia inferiore al livello minimo salariale inderogabile.
Non configura violazione del divieto di integrazione del bando di gara l’ipotesi in cui la Commissione – vincolandosi ai criteri del bando ed espressamente affermandone l’inderogabilità – elabori un prospetto esplicativo dei singoli punti già in rilievo nell’ambito del criterio generale, senza mutarne né la valenza esclusiva né introducendo nuovi criteri o sub-elementi di valutazione.
Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio
00154/2018 REG.PROV.COLL.
03562/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3562 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
… s.r.l., con sede in… , in persona del legale rappresentante Amministratore unico pro tempore sig.ra…, rappresentata e difesa dall’avvocato…, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli,….;
contro
Società … s.p.a., con sede in Napoli alla Via… , in persona del legale rappresentante Presidente pro tempore dott. …, rappresentata e difesa dall’avvocato…, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli,…;
nei confronti di
… s.r.l., con sede in … alla Via …, in persona del legale rappresentante Amministratore delegato pro tempore sig…. , rappresentata e difesa dall’avvocato… , con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Via …;
per l’annullamento
– (quanto al ricorso introduttivo)
a) del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale la … S.p.A. ha aggiudicato alla … s.r.l. l’appalto avente ad oggetto il “servizio di vigilanza del Museo Madre”, di cui al bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. S246 del 21.12.2016 ed alla successiva rettifica pubblicata sulla G.U.U.E. S17 del 25.01.2017 (C.I.G. 69172929EE);
b) della pedissequa comunicazione di aggiudicazione prot. n. 9011 dell’11.09.2017, recapitata alla … s.r.l., a mezzo p.e.c., in pari data;
c) dei verbali di gara n. 1 del 13.04.2017, n. 2 del 16.05.2017, n. 3 del 19.05.2017, n. 5 del 27.06.2017, nonché di tutti gli ulteriori verbali di gara, di data ed estremi sconosciuti, nella parte in cui la Commissione giudicatrice nominata dalla … S.p.A. ha ammesso alla procedura la … s.r.l. ed ha conseguentemente valutato l’offerta tecnica ed economica di quest’ultima, formulando la relativa proposta di aggiudicazione;
d) di tutti gli atti, di data ed estremi sconosciuti, relativi al procedimento di verifica della congruità dell’offerta della … s.r.l.;
e) del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale è stata accertata la comprova del possesso dei requisiti dichiarati in gara dalla … s.r.l.;
f) in via subordinata, ove necessario e per quanto di ragione, di tutti gli atti della procedura suindicata, ivi inclusi: f.1) il provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale è stata disposta l’indizione della gara; f.2) il bando di gara, come innanzi rettificato, e tutti i relativi allegati, compresi il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico e lo schema di contratto; f.3) il provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale è stata disposta la nomina della Commissione giudicatrice; f.4) tutti i verbali di gara;
g) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto, qualora stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto della … s.r.l. a conseguire l’aggiudicazione della commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla medesima società ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;
– (quanto ai motivi aggiunti)
del verbale di seduta riservata di gara n. 4 del 19.05.2017; del verbale di gara n. 1 “del sub-procedimento di anomalia” del 4.09.2017; dei verbali delle sedute del Consiglio di Amministrazione della …. del 21.03.2017 e dell’11.04.2017 e della nota del Presidente della …. prot. 939/PR del 13.04.2017, recanti la nomina della Commissione giudicatrice: atti tutti già gravati con il ricorso introduttivo, ancorché illo tempore di data ed estremi sconosciuti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della … s.p.a. e della … s.r.l.;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore per l’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Società ricorrente insorge avverso l’aggiudicazione del servizio di vigilanza armata e custodia del “Museo Madre” di Napoli (sino al 31/12/2018 o anticipatamente per esaurimento del plafond), di cui alla procedura aperta mediante bando pubblicato nella G.U.U.E. S246 del 21/12/2016 e rettifica nel n. S17 del 25/1/2017, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base di gara di € 380.000,00 IVA esclusa.
Nella graduatoria finale l’aggiudicataria … s.r.l. veniva collocata al secondo posto con un punteggio totale di 95,05, preceduta da altro concorrente escluso poi dalla gara e seguito dalla ricorrente …. s.r.l. – che già svolgeva l’attività – con punti 89,34 (verbale n. 5 del 27/6/2017).
L’aggiudicazione è stata disposta dopo che la Commissione, in sede di verifica dell’anomalia, ha giudicato congruamente giustificata ed attendibile nel suo complesso l’offerta della … (verbale n. 1 del 4/9/2017).
2. Con il ricorso introduttivo sono impugnati i provvedimenti in epigrafe indicati.
I motivi aggiunti contengono la specificazione delle censure, articolatamente sviluppate dalla conoscenza degli atti suindicati (tra cui principalmente l’esito della verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria), nonché l’articolazione di un ulteriore motivo.
In sintesi la ricorrente sostiene:
a) in via principale, l’illegittimità dell’ammissione della… e della positiva valutazione della sua offerta, il cui importo non copre i costi di gestione dell’appalto e, innanzitutto, il costo della manodopera;
b) in via subordinata e al fine della rinnovazione della procedura, l’illegittimità del bando e del disciplinare (per genericità dei criteri di valutazione del valore tecnico delle offerte), nonché l’incompetenza della Commissione (non composta da esperti del settore).
Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati ritualmente proposti.
La … e la controinteressata si sono costituite in giudizio con documentazione e scritti difensivi per resistere alle pretese e alla domanda cautelare (respinta con ordinanza del 31/10/2017 n. 1686).
Le parti hanno prodotto documentazione e memorie difensive per l’udienza di discussione nella quale, al termine della discussione orale, la causa è stata assegnata in decisione.
DIRITTO
1. – La censura principale di inadeguatezza dell’offerta si sostanzia in misura prevalente nell’addotta violazione della “clausola sociale” (di cui alla rettifica al bando), comportante l’obbligo di assumere le 4 guardie giurate occupate nello svolgimento dell’attività, garantendo adeguate e non deteriori condizioni normative e retributive.
La censura si articola:
a) per quanto già dedotto nel ricorso introduttivo, nell’insufficienza del costo medio orario del personale indicato dalla … (€ 17,71), inferiore ai minimi tabellari del C.C.N.L. CISAL in essere (€ 18,09) e dello stesso C.C.N.L. CGIL-CISL applicato dalla controinteressata (€ 18,97), nonché alla media del “costo medio orario per il personale dipendente da istituti ed imprese di vigilanza e servizi fiduciari” di cui al D.M. 21/3/2016, ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 (€ 20,59), insufficiente a coprire il costo inderogabile della manodopera e a garantire di far fronte alle ulteriori voci di spesa (spese generali e attrezzature);
b) nei seguenti punti, trattati nei motivi aggiunti di analitica contestazione della valutazione di congruità dell’offerta della … (riassunti al punto I.15: pagg. 18-19):
– erroneo livello di inquadramento del personale;
– inammissibile riparametrazione delle ore lavorative e riproporzione della retribuzione lorda;
– omessa considerazione degli scatti di anzianità maturati;
– mancata esplicazione delle modalità di calcolo delle ore non lavorate;
– quantificazione di un numero complessivo di ore lavorate inferiore a quelle effettivamente necessarie.
1.1. Va innanzitutto disattesa la censura poggiante sullo scostamento dal valore del costo medio orario fissato dalla tabella del D.M. 21/3/2016 (acclusa alla relazione di parte del dott….).
Deve infatti rilevarsi che:
– la Società ricorrente deduce l’insufficienza dell’importo offerto dalla … rispetto al costo fissato dalla invocata tabella ministeriale, riferendosi ad un valore medio di € 20,59 (da essa calcolato, in ragione dei livelli di inquadramento assunti e della natura continuativa del servizio);
– all’uopo, deduce che il mancato rispetto dei minimi salariali retributivi contemplati dalle tabelle ministeriali costituisce di per sé indice di anomalia dell’offerta, conseguendone l’esclusione dell’offerente, ai sensi dell’art. 97, quinto comma, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016 (pag. 11 del ricorso).
Ciò premesso, è risolutivo considerare a tal riguardo (senza che occorra quindi vagliare la correttezza del calcolo effettuato in base ai livelli e alla natura del servizio, né valutare se le tabelle ministeriali costituiscano parametro di riferimento che possa essere disatteso) che:
– l’offerta della stessa …. di € 18,75 (cfr. il verbale n. 5) è inferiore al livello minimo salariale inderogabile da essa stessa indicato;
– in tale situazione, il Collegio intende ribadire il proprio orientamento secondo cui (pur in mancanza di ricorso incidentale), per il principio del divieto di abuso del processo, non è ammissibile prospettare doglianze che rileverebbero l’illegittimità della situazione giuridica vantata in giudizio dal medesimo soggetto ricorrente (cfr. la sentenza della Sezione del 4/11/2015 n. 5112, con cui è stato statuito che è ”da escludere che il medesimo possa in tal modo “venire contra factum proprium” e che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi venga ad essere strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (cfr. Cons. St., sez. V, 27/3/2015, n. 1605)”).
1.2. Vanno respinte le ulteriori specifiche censure (esplicitate nei motivi aggiunti) riguardanti l’offerta dell’aggiudicataria e fondate innanzitutto sul raffronto tra il CCNL CISAL in essere e il CCNL CGIL-CISL adottato dall’aggiudicataria (che si è avvalsa della riconosciuta facoltà di applicare un diverso CCNL).
1.2.1. La prima contestazione concerne l’inquadramento delle guardie giurate riassorbite, sostenendo che agli occupati nel servizio avrebbero dovuto essere assegnati livelli superiori, ovverossia:
– a due di esse (inquadrate nel più basso III livello del CCNL CISAL) il IV livello del CCNL CGIL-CISL, anziché il V;
– alle altre due (inquadrate nel maggiore IV livello del CCNL CISAL) il III livello del CCNL CGIL-CISL e non il IV.
Corollario della contestazione mossa è che la retribuzione si incrementerebbe, con correlativa inadeguatezza del costo orario offerto.
Va precisato che i livelli nei CCNL seguono un ordine inverso (crescente per il CCNL CISAL, ove il maggiore è l’ottavo livello, più il livello per il personale di categoria “quadro”; decrescente per il CCNL CGIL-CISL, in cui il maggiore è il primo livello).
La censura non è meritevole di accoglimento.
Entrambe le parti si rifanno alle declaratorie dei livelli di inquadramento contenute nei CCNL citati e di cui sono riportati gli stralci nelle perizie tecniche esibite.
Ciò posto, è bene partire dal livello più alto di inquadramento dei lavoratori già … (IV livello CISAL), osservando che:
– il CCNL in essere vi assegna le guardie giurate con compiti di coordinamento dei servizi, dettagliando le mansioni (compilazione del quadro giornaliero delle attività; ricerca con il Comandante dei sostituti; distribuzione e raccolta dei documenti di servizio; ecc.);
– manca nel CCNL CGIL-CISL una declaratoria analoga, mentre nel IV livello rientrano i lavoratori con compiti di “vigilanza fissa”, con presenza continuativa “presso un determinato obiettivo” e lo svolgimento delle operazioni richieste (“come ad esempio il controllo antintrusione, con o senza verifica dei titoli di accesso, la sorveglianza ed altri simili adempimenti”);
– la declaratoria delle mansioni si mostra corrispondente alla tipologia di attività richiesta nella specie, trattandosi di sorveglianza di un sito museale;
– i lavoratori in questione non potrebbero essere inquadrati nel III maggiore livello del CCNL CGIL-CISL, che è riservato alle guardie giurate con compiti operativi autonomi e di coordinamento e controllo di un numero di guardie superiore a 30 unità in servizio (condizione che, nella specie, evidentemente manca).
Pertanto, l’equiparazione tra IV livello CISAL e IV livello CGIL-CISL si mostra corretta, sotto un profilo sostanziale che ha riguardo alle mansioni.
Ai lavoratori con un livello di inquadramento più basso nel CCNL CISAL (III), non può spettare lo stesso livello (IV del CCNL CGIL-CISL), applicandosi necessariamente quello subito inferiore (V), come ha operato la….
Non convince l’obiezione per cui quest’ultimo livello comprenda le guardie giurate in servizio effettivo dal 25° al 48° mese, e non sia perciò applicabile alle due unità in questione, assunte dal 1986 e dal 1987.
Ad essa si oppone la necessità di mantenere una differenza tra i livelli di inquadramento in atto cosicché, se l’attuale IV livello CISAL ottiene il IV livello CGIL-CISL e non può indirizzarsi verso l’alto (per la suddetta ragione che il livello III contiene una specificazione insuperabile, appartenendo al lavoratore che coordina ben 30 unità), correlativamente l’attuale III livello CISAL non può pareggiarsi allo stesso IV livello CGIL-CISL, bensì al livello inferiore (V).
Pertanto, in caso di riassorbimento di altri lavoratori, il dato temporale di assunzione è destinato a recedere di fronte al dato sostanziale della declaratoria dei profili e della corrispondenza con l’attuale inquadramento dei lavoratori nel loro complesso, che assumono un maggiore rilievo e a cui occorre avere riguardo.
1.2.2. Un ulteriore profilo di contestazione si concentra sulla riparametrazione delle ore lavorative e sulla riproporzione della retribuzione.
Si deduce che la …. ridurrebbe la retribuzione, avendo riparametrato le 195 ore lavorative mensili del CCNL CISAL alle 173 ore previste dal CCNL CGIL-CISL, riproporzionando la retribuzione.
Si osserva, cioè, che la paga base del CCNL CISAL di € 1.134,00, divisa per 195 e moltiplicata per 173, produce una minore retribuzione di € 1.006,06 (per comodità di illustrazione e come indicato dalla stessa ricorrente, tale dato è riferito ai lavoratori del livello IV; non muta la conclusione per la retribuzione dei lavoratori del differente livello, essendo identica la modalità del calcolo effettuato).
La ricorrente si concentra sul risultato di tale calcolo, al quale consegue un ovvio decremento della retribuzione poiché, nella proporzione matematica in cui si risolve il calcolo [1.134,00 : 195 = x : 173], il termine medio (195) è maggiore del secondo estremo (173).
Sennonché, si omette di considerare che, per recuperare lo scarto, nelle giustificazioni la … ha dichiarato di far ricorso al lavoro straordinario, comportante nella paga base del lavoratore considerato un incremento annuo di € 1.821,83 (cfr. pag. 4 delle giustificazioni), che basta a superare la riduzione della retribuzione annuale di € 1.791,16 a cui fa riferimento la ricorrente (cfr. pag. 11 dei motivi aggiunti), pur trascurando l’ulteriore importo di € 744,36 per straordinario festivo, indicato nello stesso punto delle giustificazioni.
Né può convincentemente obiettarsi che le ore straordinarie non andrebbero prese in considerazione e che la paga base non potrebbe essere modificata, atteso che (allorquando i CCNL prevedano un diverso monte ore) alcuna altra soluzione è possibile per garantire una retribuzione non inferiore, se non attraverso il pagamento degli straordinari, anticipatamente stabiliti.
È dunque insussistente l’asserito trattamento deteriore che verrebbe accordato dall’aggiudicataria, con conseguente infondatezza della censura sollevata sul punto.
1.2.3. Quanto al mancato computo degli scatti di anzianità (pari a zero nelle giustificazioni), va osservato che ciò non determina l’inadeguatezza dell’offerta, essendosi appena accertato che la retribuzione offerta dalla … è complessivamente maggiore di quella in godimento, per cui la mancata ricomprensione degli scatti non produce di per sé sola un trattamento deteriore per i lavoratori, ai quali competeranno gli scatti di anzianità maturabili in base al CCNL applicato.
1.2.4. Vanno disattese le censure finali sul calcolo delle ore non lavorate, nonché sulla quantificazione di un numero complessivo di ore lavorate inferiore a quelle effettivamente necessarie.
Sotto il primo profilo, si imputa alla aggiudicataria di essersi discostata dal monte ore mediamente lavorate di cui alle tabelle ministeriali (409), indicandone un numero considerevolmente inferiore (268,75), riducendo le ore non lavorate per assenteismo e di fatto innalzando il totale delle ore mediamente lavorate, senza però giustificare la divergenza del costo del lavoro (cfr., in particolare, pagg. 16 e 17 dei motivi aggiunti).
Sotto l’ulteriore aspetto, si addebita all’aggiudicataria di non coprire il fabbisogno di ore occorrenti, con una discrepanza di 894 ore annue (pag. 18).
In entrambi i casi, è decisivo considerare:
a) il dato di ore non lavorate indicato dalla … (280) è a sua volta discostante dalle tabelle ministeriali, a riprova di una sostanziale omogenea riduzione del monte ore non lavorate, comune a entrambi i concorrenti;
b) quanto alla copertura di ore, sulla base dei dati indicati dalla … (cfr. pag. 13 della memoria depositata il 27/10/2017), tratti dalla allegata perizia del dott. … e non sconfessati, risulta che nell’offerta della … lo scarto rispetto al fabbisogno di ore è finanche superiore (1.120 ore annue non coperte).
In considerazione di ciò, le censure si palesano inammissibili per quanto sopra detto, non essendo consentito che il ricorrente possa “venire contra factum proprium” (cfr. il precedente punto 1.1.).
1.3. In conclusione, l’intero motivo afferente all’offerta dell’aggiudicataria è infondato, conseguendone la reiezione della domanda principale di annullamento dell’aggiudicazione e delle connesse richieste di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro.
Va altresì respinta la domanda di risarcimento del danno, non ricorrendone evidentemente i presupposti.
2.- Si può quindi passare all’esame delle domande prospettate in via subordinata, al fine della rinnovazione della procedura.
2.1. In ordine alla censura sulla genericità dei criteri per la valutazione delle offerte tecniche, va rilevato che il punto IV.2.1 del bando (così come l’art. 15 del disciplinare) individua 8 elementi, ovverossia:
1) Modalità d’esecuzione dei servizi;
2) Gestione della fase di avvio del contratto;
3) Descrizione dei livelli di servizio garantiti;
4) Struttura organizzativo/logistica messa a disposizione, con indicazione dei profili impiegati per l’esecuzione dei servizi;
5) Sistemi di controllo sulla corretta esecuzione dei servizi e dell’effettiva presenza del personale;
6) Metodologie di impiego di mezzi, attrezzature e strumentazioni messe a disposizione e loro concreti benefici in funzione delle prestazioni richieste;
7) Certificazioni ed attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, caratteristiche sociali ed ambientali;
8) Presentazione di proposte migliorative ed innovative.
2.1.1. La ricorrente deduce innanzitutto che gli stessi non sono accompagnati da analitici sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi né da adeguati “descrittori” (per rendere oggettivamente percepibili i “livelli qualitativi attesi”), per cui la normativa concorsuale non avrebbe circoscritto i parametri ponderali rimessi per la valutazione discrezionale della Commissione, né consentito di ricostruire il suo operato e valutarne la correttezza.
In particolare, si osserva (in sintesi) che:
– per le “modalità d’esecuzione dei servizi”, occorreva chiarire quali specifici profili delle prestazioni di vigilanza sarebbero stati valorizzati;
– non sono stati precisati l’ambito e le modalità di applicazione degli altri parametri;
– non è stato chiarito quali certificazioni ed attestazioni sarebbero state valorizzate, né quali proposte migliorative ed innovative erano considerate corrispondenti alle peculiari aspettative ed esigenze della stazione appaltante;
– la gran parte dei criteri comportano l’attribuzione di un punteggio eccessivamente elevato (fino a 10 punti) e sono tra loro sovrapponibili o assimilabili.
I motivi aggiunti contengono la più dettagliata articolazione dei rilievi appena riassunti (pagg. 23-28).
La censura va respinta (prescindendosi in ragione di ciò dall’eccezione di inammissibilità sollevata, per omessa tempestiva impugnazione del bando).
I criteri fissati dal bando non si palesano generici, ma sufficienti a garantire la corretta valutazione delle offerte, come emerge dall’esplicazione del loro contenuto, in riferimento ai fattori a cui avere riguardo (caratteristiche del servizio, qualità dell’organizzazione, referenze possedute e innovazioni proposte).
È corrispondente alla valenza degli elementi il punteggio attribuibile (max. 5 punti per la gestione della fase di avvio del contratto e le metodologie di impiego di mezzi, attrezzature e strumentazioni; max. 10 punti per gli altri elementi), che non può dirsi elevato né indistinto, poiché assegnato all’esito del giudizio di valore espresso da ciascun commissario (da “non valutabile” a “ottimo”: coefficiente da 0 a 1), ricavando la media e il coefficiente definitivo, da moltiplicare per il punteggio massimo previsto (cfr. l’art. 15 del disciplinare).
Con l’espressione del giudizio valoriale di cui sopra, da parte di ciascun commissario, è assolta l’esigenza di ponderata e sintetica valutazione di tutti gli aspetti dell’offerta tecnica, il cui esame è svolto dalla Commissione nell’esercizio della sua discrezionalità.
Non assume decisivo rilievo la specifica obiezione secondo cui non sarebbe conoscibile se sia stata favorevolmente apprezzata l’offerta gratuita da parte della … del servizio di trasporto valori, aggiungendosi che esso non è contemplato nel servizio e non può essere affidato in subappalto, avendo l’aggiudicataria dichiarato di non farvi ricorso (pagg. 27-28 dei motivi aggiunti).
In primo luogo, la proposta è meramente eventuale e attuabile a mezzo di una Società del gruppo aziendale (cfr. pag. 10 dell’offerta tecnica e le giustificazioni), cosicché è da escluderne un rilevante peso nella valutazione dell’offerta, riguardante l’espletamento del servizio richiesto da parte della Rangers.
Inoltre, detto servizio non rientra nell’oggetto dell’appalto e rende irrilevante la questione in ordine al subappalto, dal momento che le prestazioni contrattuali saranno svolte dall’aggiudicataria.
2.1.2. La ricorrente contesta inoltre l’operato della Commissione, che avrebbe integrato i criteri dopo l’apertura dei plichi e prima di procedere alla valutazione delle offerte tecniche (cfr. il verbale n. 4 del 19/5/2017).
Al riguardo, va operata una distinzione tra il divieto per la Commissione di integrare il bando di gara (“mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso, ossia di criteri valutativi”: Cons. Stato, sez. III, 10/1/2013 n. 97) e la facoltà della stessa “di introdurre elementi di specificazione dei criteri stabiliti dal bando, purché intesi a precisare l’iter motivazionale nella valutazione delle offerte, secondo i criteri generali previsti nella “lexspecialis”” (TAR Molise, 17/4/2014 n. 265; cfr. altresì Cons. Stato, sez. VI, 15/9/2011 n. 5157: “può invece ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti”).
Nel caso di specie, ad avviso del Collegio si ricade in quest’ultima ipotesi, dovendosi osservare che la Commissione si è mossa nel dichiarato intento di essere vincolata ai criteri del bando (espressamente affermandone l’inderogabilità: cfr. il verbale cit.), per cui l’elaborazione di un prospetto (cfr. lo stesso verbale) ha l’unico significato di esternare i singoli punti messi in rilievo nell’ambito del criterio generale, senza mutarne l’esclusiva valenza né introducendo nuovi criteri o sub-elementi di valutazione.
Tale considerazione si trae dall’analisi dei punti individuati dalla Commissione, che:
– laddove hanno un testo esteso (come per le ”Modalità d’esecuzione dei servizi”), non fanno altro che porre in successione gli elementi che concorrono a definire il criterio, nell’ordine in cui vengono ordinariamente a mente (dalla definizione del processo alle attività straordinarie);
– in altri casi, ribadiscono unicamente il criterio, pur pleonasticamente (come per i ”Sistemi di controllo …”, apparendo finanche inutile aggiungere l’espressione ”utilizzato”);
– talvolta, si concretano in specificazioni necessarie ma anch’esse evidenti (è il caso delle certificazioni di cui al criterio 7, per il quale nel silenzio del criterio è posto in luce che possa trattarsi di attestazioni provenienti da ”enti accreditati o meno”).
Anche sotto tale profilo la censura va disattesa.
2.2. L’ulteriore motivo subordinato si rivolge alla composizione della Commissione, denunciandosi che i membri non sono esperti del settore, avuto riguardo ai loro curricula.
Si può prescindere dalle eccezioni della … di tardività (per omessa tempestiva impugnazione dell’atto di nomina) e di inammissibilità (per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei singoli commissari).
La censura va difatti disattesa nel merito.
Nel caso di specie, il servizio oggetto di affidamento non è connotato dall’esecuzione di particolari e complesse prestazioni, la cui cognizione spetterebbe alla competenza esclusiva di determinati soggetti professionali, bensì dall’effettuazione della vigilanza armata e custodia del museo (cfr. le modalità di espletamento dell’incarico di cui all’art. 2 del disciplinare tecnico, recante un’elencazione di compiti non riguardanti prestazioni complesse o appartenenti a una disciplina tecnico-scientifica).
In tale situazione, si mostra esente da censure la scelta dei commissari in un avvocato con esperienza di diritto del lavoro e due consulenti del lavoro, concentrandosi l’attività ad essa demandata in misura preponderante sulle condizioni contrattuali degli addetti e la rimuneratività dell’offerta (come del resto traspare dalla stessa presente controversia).
Del resto, è appena il caso di aggiungere che, non operando l’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016 (la cui disciplina è demandata a uno specifico Regolamento), la nomina della commissione giudicatrice continua ad essere di esclusiva spettanza delle singole P.A. (v. il comunicato del Presidente dell’A.N.A.C. del 22/3/2017).
3. Conclusivamente, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti vanno respinti, conseguendone la reiezione delle domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di accertamento del diritto al subentro, nonché della domanda di risarcimento del danno.
Per la regola della soccombenza, la … s.r.l. va condannata alla refusione delle spese di lite nei confronti della … e della controinteressata, liquidate nelle misure indicate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti e le connesse domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di accertamento del diritto al subentro, nonché la domanda di risarcimento del danno.
Condanna la … s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento degli onorari e delle spese di giudizio in favore delle controparti, nella misura totale di € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge, di cui complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore della Società … s.p.a., e complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge, in favore della … s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Cernese, Presidente FF
Alfonso Graziano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Giuseppe Esposito | Vincenzo Cernese | |
IL SEGRETARIO