APPALTI PUBBLICI DESTINATI ALL’AFFIDAMENTO DI PIU’ LOTTI – BANDO DI GARA COME ATTO AD OGGETTO PLURIMO – ART. 120, COMMA 11 BIS, C.P.A. – AMMISSIBILITA’ DEL RICORSO CUMULATIVO RIGUARDANTE AGGIUDICAZIONI RELATIVE A PIU’ LOTTI ASSEGNATI A DIVERSE IMPRESE CONCORRENTI

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 21 marzo 2018, N. 2284

In materia di appalti pubblici destinati all’affidamento di più lotti, non si è in presenza di una gara unica poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti. In tali ipotesi, il bando di gara si configura come “atto ad oggetto plurimo”, in quanto contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica selezione finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (in tal senso anche T.A.R. Lazio, n. 708/2017).

Di conseguenza, il ricorso cumulativo che investa più aggiudicazioni relative a più lotti assegnati a diverse imprese concorrenti è tollerato dall’ordinamento, come eccezione alla regola dei ricorsi separati e distinti, soltanto nell’ipotesi in cui vi sia articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni. Solo in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, che, a sua, volta ne legittima la trattazione congiunta.

Massima a cura dell’avv. Maria Allegra Zito e del dott. Claudio Esposito

Pubblicato il 09/04/2018

02284/2018 REG.PROV.COLL.

04050/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4050 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
…, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la società … s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in …, via …;

contro

… s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in …, …;

nei confronti

… s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in …, via …;
.. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, …, domiciliato ex lege presso la p.e.c. professionale;
… s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in …, …;

per l’annullamento

– della determinazione del Direttore Generale n. 196 del 2 ottobre 2017, comunicata con nota del 5 ottobre 2017, avente ad oggetto “procedura aperta per l’affidamento di raccolta trasporto e conferimento ad impianto di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi derivanti da attività sanitarie delle AA.SS.LL. della … – comunicazione ex art. 76 del d. lgs. 50/2016” ;

– degli atti presupposti e/o antecedenti, con particolare riferimento ai verbali di gara;

– della determinazione dirigenziale n. 1/2017 di nomina della commissione giudicatrice;

– nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto, se nel frattempo stipulato e per la condanna al risarcimento dei danni in forma specifica, con il subentro di parte ricorrente nella aggiudicazione, ovvero in via subordinata per equivalente monetario.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di … s.r.l., … s.p.a., … s.r.l. e di … s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara spedito il 14 ottobre 2016 per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, la … (d’ora innanzi … s.p.a.), in qualità di centrale di committenza, indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, prodotti dalle aziende sanitarie della Regione Campania, per un importo complessivo quadriennale di € 38.028.000,00 suddiviso in n. 6 lotti che raggruppavano le diverse AA.SS.LL. e strutture ospedaliere destinatarie.

La società … partecipava, in associazione temporanea di imprese con … s.r.l., alle gare relative ai lotti n. 3 (… e …) e n. 4 (…, …, …, …) collocandosi, in entrambi i casi, in seconda posizione nella graduatoria di merito dopo, rispettivamente, il r.t.i. … s.r.l./… s.r.l. (lotto n. 3) e … s.r.l. (lotto n. 4).

Con il gravame in trattazione, ampliato con successivo atto di motivi aggiunti, la ricorrente impugna la determinazione in epigrafe recante aggiudicazione dei lotti, deducendo i motivi di diritto di seguito rubricati: violazione ed erronea applicazione dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, illogicità, difetto di motivazione, violazione ed erronea applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016, violazione ed erronea applicazione del disciplinare di gara, contradditorietà, illogicità, travisamento, violazione e erronea applicazione delle norme e principi in materia di svolgimento delle procedure di gara.

Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti, di conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione e, in subordine, dell’intera gara, nonché di risarcimento dei danni in forma specifica mediante aggiudicazione degli appalti e, in subordine, di ristoro per equivalente monetario.

Si sono costituite le controparti processuali che eccepiscono l’inammissibilità del ricorso, siccome proposto cumulativamente contro aggiudicazioni afferenti a più lotti di gara, ed irricevibilità per tarditivà con riguardo alle censure dirette avverso il provvedimento di nomina della commissione gi gara.

All’udienza del 21 marzo 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

In limine litis, va premesso che la presente decisione è redatta in forma semplificata ai sensi dell’art. 120, comma 10, del c.p.a. secondo cui, nelle controversie concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, “tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74”.

Ciò posto, in accoglimento delle eccezioni in rito sollevate dalle parti resistenti, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti.

Invero, la società … ha proposto un’unica impugnativa in relazione ai diversi lotti ai quali ha partecipato e, per ciascuno di essi, ha proposto differenti motivi di gravame.

Ebbene, va rammentato che, in materia di appalti pubblici destinati all’affidamento di più lotti, non si è in presenza di una gara unica poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti. In tali ipotesi, il bando di gara si configura come “atto ad oggetto plurimo”, in quanto contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un’unica selezione finalizzata all’affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare (T.A.R. Lazio, n. 708/2017).

Attualmente il regime processuale del ricorso cumulativo in presenza di più lotti di gara è disciplinato dall’art. 120, comma 11 bis, del c.p.a., secondo cui “Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”. La disposizione in argomento è stata introdotta dall’art. 204, comma 1, lett. i), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e trova applicazione alle procedure per le quali i relativi bandi siano stati pubblicati a partire dal 19 aprile 2016 (art. 220 del medesimo D.Lgs. n. 50/2016). La norma in questione recepisce l’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, alla stregua del quale è ammesso, in via eccezionale, l’impugnazione di più atti, con un solo ricorso, solo quando tra di essi sia ravvisabile una connessione procedimentale o funzionale – da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l’abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato – tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 449/2016; Sez. IV n. 4277/2014; Sez. V, n. 2543/2016 e 398/2014; T.A.R. Lazio, n. 708/2017).

Secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il ricorso cumulativo che investa più aggiudicazioni relative a più lotti, assegnati a diverse imprese concorrenti è tollerato dall’ordinamento, come eccezione alla regola dei ricorsi separati e distinti, soltanto nell’ipotesi in cui vi sia articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni. Solo in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria, che, a sua, volta ne legittima la trattazione congiunta. In tali casi la cognizione, nel medesimo giudizio, della legittimità di più provvedimenti, è imposta dall’esigenza di concentrare in un’unica delibazione l’apprezzamento della correttezza dell’azione amministrativa oggetto del gravame, quando questa viene censurata nella sua complessità funzionale e, soprattutto, per profili che ne inficiano in radice la regolarità e che interessano trasversalmente le diverse, ma connesse, sequenze di atti.

Tuttavia, nella controversia in scrutinio non sussistono le condizioni legittimanti la proposizione di un ricorso cumulativo nei sensi dianzi delineati.

Difatti, benché la procedura di gara si articoli in lotti del tutto indipendenti e aggiudicabili separatamente, anziché proporre distinte impugnative, la … ha affidato le proprie doglianze ad un unico ricorso con cui ha articolato diversi profili di illegittimità, ciò costituendo fattore certamente ostativo al cumulo. Ed infatti, mentre le argomentazioni articolate con la 1^ censura del gravame introduttivo ed il 3° motivo aggiunto (afferenti alla nomina della commissione di gara) e quelle relative alla 2^ censura del ricorso introduttivo (concernenti la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale in violazione dell’art. 80, co. 5 lett. ‘m’ del D.Lgs. n. 50/2016) si riferiscono a entrambi i lotti, le censure articolate con la 3^ censura del ricorso introduttivo, il 1° motivo aggiunto (rettifica del punteggio attributo dalla commissione di gara relativamente alla componente tecnica dell’offerta) e con il 2° motivo aggiunto (erronea attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica) si riferiscono unicamente al lotto 4 aggiudicato a … s.r.l..

In mancanza d’identità delle censure sollevate e considerata l’articolazione della gara in lotti distinti, la procedura non può essere configurata come un’unica gara, quindi il ricorso e i motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili.

E’ poi inconferente il richiamo svolto dalla parte ricorrente alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 1818/2016 (cfr. memoria depositata in data 8 marzo 2018) che, secondo la deducente, avrebbe ritenuto ammissibile un ricorso cumulativo in una vicenda analoga a quella in trattazione. In senso contrario rileva il Collegio che, in quel giudizio, erano state proposte censure identiche per tutti i lotti (“La procedura selettiva è stata indetta da ….con un unico bando di gara, è stata affidata col medesimo provvedimento …ed è stata fatta oggetto di censure identiche per ciascun lotto”; cfr. sentenza citata del Consiglio di Stato), il che è pacificamente consentito, come si è visto, dall’art. 120, comma 11 bis, c.p.a. mentre, nel ricorso in trattazione, la … ha articolato motivi di ricorso diversi tra loro per i due lotti.

Quanto alla richiesta avanzata in via subordinata dalla parte ricorrente di conversione ex art. 32 c.p.a. dell’unico ricorso in due gravami e alla manifestazione di disponibilità a rinunciare alla parte di domanda riguardante l’aggiudicazione del lotto n. 3 (memoria difensiva depositata il 20 dicembre 2018), si osserva sinteticamente quanto segue.

E’ improprio il riferimento all’istituto della conversione dell’azione di cui all’art. 32 c.p.a. (“Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”) giacché non è in discussione la tipologia di rito da applicare (nel caso di specie, azione impugnatoria ex art. 29 c.p.a.), quanto l’ammissibilità di un ricorso cumulativo in materia di appalti pubblici che, come si è visto, è ammessa nei limitati casi di cui all’art. 120, comma 11bis, del c.p.a. che non sussistono nel caso in esame.

Infine, rileva il Collegio che, una volta proposto un ricorso amministrativo cumulativo inammissibile, poi non è possibile rimediare alla irrituale proposizione del giudizio attraverso la rinuncia ad una parte della domanda, dovendo il giudice verificare la corretta introduzione del giudizio effettuando una delibazione ex ante della sussistenza dei presupposti di proponibilità dell’azione (T.A.R. Lazio, Roma, n. 708/2017). Si aggiunga che, nel caso in questione, non vi è neppure una rinuncia ma una mera disponibilità a rinunciare, peraltro avanzata solo subordinatamente al mancato accoglimento di altre istanze processuali; difatti, nella memoria del 20 dicembre 2018 si legge che “la ricorrente dichiara (sempre subordinatamente al non accoglimento di quanto esposto e dichiarato) di essere disponibile a rinunciare alla parte di domanda riguardante l’aggiudicazione del lotto 3” ma tale dichiarazione non possiede i caratteri di chiarezza ed univocità che, ai sensi delle vigenti disposizioni processuali, deve necessariamente rivestire la rinuncia (cfr. art. 35 c.p.a.).

Le svolte considerazioni conducono, in definitiva, alla declaratoria di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti da …. Per l’effetto, in applicazione del criterio della soccombenza, quest’ultima va condannata al pagamento delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo e, nel caso di … s.p.a. con distrazione in favore del procuratore antistatario che ha avanzato rituale richiesta ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 93 c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Condanna la società … al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, in favore di … s.r.l., … s.r.l., … s.r.l. e di … s.p.a., da ripartire in parti uguali tra le controparti processuali (€ 1.500,00 ciascuna). Le spese liquidate in favore di … s.p.a. verranno distratte in favore del procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore