1-Concessioni demaniali: presupposti per la legittimazione a ricorrere.
La legittimazione a ricorrere avverso un provvedimento amministrativo deriva dalla titolarità di una situazione giuridica sostanziale nei riguardi della quale la determinazione amministrativa impugnata è destinata a produrre effetti sfavorevoli.
Nel caso di impugnazione di una concessione demaniale è necessario che il ricorrente sia titolare di analogo rapporto concessorio già in atto in relazione alla stessa area oggetto del provvedimento gravato, ovvero che la sua pretesa al conseguimento dello stesso bene conferito al controinteressato risulti qualificata e formalizzata (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 6 aprile 2006, n. 3463; 31 marzo 2006, n. 3289).
2- Impugnazione clausole non escludenti del bando. Contestazione in radice dell’indizione della gara: legittimazione ad impugnare. Affidamento in concessione di un’area portuale su iniziativa dell’Amministrazione.
Le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione-secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003- non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo. (Ad. Plen., sent. n. 4/2018; Cons. di Stato, IV, sent. n. 1125/2016).
Nell’ipotesi in cui si contesti in radice l’indizione della gara, la legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato (Cons. Stato, sez. III, sent. 2535 del 18.4.2019).
Tali principi dettati in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto trovano applicazione, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 361 del 22.1.201; Cons Stato sez. VI, sent. 7547 del 3.12.2009), anche per concessioni di beni pubblici che, essendo assimilate ad atti negoziali, non sfuggono ai principi che impongono l’espletamento di un confronto concorrenziale tra i soggetti potenzialmente interessati.
3- Art. 12 della direttiva 2006/123/CE (cd. Bolkestein). Natura della risorsa attribuita in concessione. Art. 1, comma 18, d.-l. n. 194/2009: soppressione del “diritto di insistenza”.
In seguito alla soppressione, con l’art. 1, comma 18, d.-l. n. 194/2009, dell’istituto del ‘diritto di insistenza’, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 Cod. nav. è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2017, n. 1763, § 8.2.3.; Sez. V, 7 novembre 2014, n. 5480).
A fronte dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio, il titolare del titolo concessorio in questione può, pertanto, vantare un mero interesse di fatto a che l’Amministrazione proceda ad una nuova concessione in suo favore, e non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente, con conseguente inconfigurabilità di alcun obbligo di proroga ex lege o motivazionale dell’Amministrazione.
Massima a cura dell’Avv.Vittoria Chiacchio e della dott.ssa Fabia Balletta.
***
1 – Principi elaborati in materia di gare di appalto applicabili anche alla disciplina dell’affidamento di concessioni. Legittimazione a ricorrere. Clausole non direttamente escludenti. Contestazione in radice della decisione di indire la gara. I seguenti principi, dettati in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, trovano applicazione, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 361 del 22.1.201; Cons Stato sez. VI, sent. 7547 del 3.12.2009), anche per concessioni di beni pubblici che, essendo assimilate ad atti negoziali, non sfuggono ai principi che impongono l’espletamento di un confronto concorrenziale tra i soggetti potenzialmente interessati:
- a) la legittimazione a ricorrere avverso un provvedimento amministrativo, deriva dalla titolarità di una situazione giuridica sostanziale nei riguardi della quale la determinazione amministrativa impugnata è destinata a produrre effetti sfavorevoli. Inoltre, come già evidenziato in passato, nel caso di impugnazione di una concessione demaniale è necessario che il ricorrente sia titolare di analogo rapporto concessorio già in atto in relazione alla stessa area oggetto del provvedimento gravato, ovvero che la sua pretesa al conseguimento dello stesso bene conferito al controinteressato risulti qualificata e formalizzata (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 6 aprile 2006, n. 3463; 31 marzo 2006, n. 3289).
- b) Le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione-secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003- non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo. (Ad. Plen., sent. n. 4/2018; Cons. di Stato, IV, sent. n. 1125/2016).
- c) Nell’ipotesi in cui si contesti in radice l’indizione della gara, la legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto (in questo caso, peraltro, venuta meno per effetto della scadenza del termine previsto nell’atto di concessione) incompatibile con il nuovo affidamento contestato (Cons. Stato, sez. III, sent. 2535 del 18.4.2019).
- 05153/2019 REG.PROV.COLL.
- 05452/2015 REG.RIC.
- 01661/2019 REG.RIC
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5452 del 2015, proposto da
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in …, …, n. …;
contro
Autorità Portuale di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in …, …;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in …alla via … n. 11;
nei confronti
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia con domicilio fisico in …, via …, n. …;
sul ricorso numero di registro generale 1661 del 2019, proposto da
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in …, via …, n. …;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in …alla via … n. …;
Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, Piazzale Pisacane;
per l’annullamento,
quanto al ricorso n. 5452 del 2015:
- a) della nota a firma del commissario straordinario dell’Autorità Portuale di Napoli, datata 03.08.2015, relativa alla procedura di gara per l’assentimento di una concessione demaniale marittima ex art. 36 del Codice della Navigazione, avente validità quadriennale;
- b) del verbale di riunione della Commissione interna, deputata all’esame comparativo delle istanze e documenti prodotti dalla ricorrente e dalla concorrente … del 10.2.2015 (conosciuta in data 3.8.2015);
- c) dell’Avviso prot. n. 1214 del 21.11.2013 con cui l’Autorità Portuale ha pubblicato l’istanza di rinnovo della concessione demaniale marittima della ricorrente e, nel contempo, ha informato della possibilità di poter presentare domande in concorrenza;
- d) dell’atto, di estremi sconosciuti, con cui l’Autorità Portuale ha deciso di dare avvio all’espletamento della procedura;
- d) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi.
Con ricorso n. 1661 del 2019:
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
1) della nota a firma del Dirigente Ufficio ABDM prot. n.6065 del 20.03.2018 pubblicata all’Albo della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale per giorni 43 (quarantatré) a decorrere dal 21.03.2019 avente ad oggetto: “pubblicazione domanda di con cessione demaniale marittima ai sensi dell’art. 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione – Richiesta di affissione all’Albo”;
2) della delibera della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale n. 85/2019 pubblicata in data 21.03.2019 avente ad oggetto l’Avviso Pubblico per l’affidamento in concessione, ex art. 36 cod. nav., di n. 4 lotti delle aree in ambito portuale ubicate tra il Molo Beverello e il Piazzale Pisacane da adibire ad attività di parcheggio a pagamento mediante la gestione degli spazi, appositamente delimitati, destinati alla sosta a pagamento dei veicoli, con custodia o mediante l’installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta, per la riscossione dell’importo e la loro manutenzione ordinaria e straordinaria;
3) ove ritenuto lesivo e, per quanto di ragione, della delibera a firma del Presidente della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale n. 85/2019 del 13.03.2019, trasmessa in data 25.03.2019 con nota prot.n. 6396, con la quale veniva disposto, per la società …, “nelle more del procedimento di gara, una proroga tecnica con regolarizzazione delle occupazioni in essere, al netto del periodo di riconsegna delle aree legate allo svolgimento delle Universiadi 2019, e dei lavori da avviare al Molo Beverello come da specifiche comunicazioni, in continuità di esercizio richiesto dai soggetti che attualmente svolgono servizio di parcheggio, liquidando i canoni concessori 2019 in misura proporzionata all’effettivo utilizzo (…)”;
4) ove ritenuto lesivo e, per quanto di ragione, della delibera del Comitato di Gestione della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale m. 56/2018 del 03.07.2018 contenente i documenti del Masterplan dei porti di Napoli, Salerno e Castellamare di Stabia nella parte in cui prevede per l’area dedicata a parcheggi auto “…la necessità di regolamentare in maniera uniforme le aree di sosta e i servizi resi all’utenza, uniformando le modalità di accesso all’area parcheggio, le modalità di pagamento, la promozione dell’offerta, la differenziazione dell’offerta in aree di sosta di lungo e breve periodo. Tali condizioni sono realizzabili tramite procedura di selezione pubblica che prendano spunto da un progetto dell’ente che tenga conto delle esigenze dei terminal passeggeri e delle attività presenti nell’area”;
5) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale (già Autorità Portuale di Napoli), del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di …;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I.1- Con il ricorso R.G. n. 5452/2015, la …, in qualità di titolare delle concessioni demaniali marittime n. 7/2008 e 40/2009, ha impugnato gli atti in epigrafe specificati per contestare la procedura di rinnovo del suddetto titolo concessorio.
I.2. – Ha premesso in proposito:
– che, con le suddette concessioni demaniali, ha ottenuto l’utilizzo di un’area demaniale di complessivi mq. 1.643,36, all’interno del Porto di Napoli – Località Molo Beverello, adibita ad attività di parcheggio per conto terzi;
– di aver presentato istanza di rinnovo del citato titolo, in data 28.11.2012, per il quadriennio 2013 -2016, a cui l’Autorità Portuale ha dato riscontro pubblicando la medesima istanza di concessione per “un’area di complessivi mq. 1.626,36, nonché locale/deposito sito nel fabbricato denominato ex Ala Littorio”, ai sensi dell’art. 18 del reg. cod. nav. (avviso prot. n. 1214 dell’11.11.2013);
– che è stata presentata una concorrente domanda da parte della società …;
– che, con Delibera dell’A.P. n. 104 del 14.4.2014, è stata nominata la commissione per l’esame comparativo delle istanze concorrenti volte ad ottenere la concessione demaniale dell’area portuale in questione;
– di aver appreso, dalla nota del 3.8.2015 dell’Autorità Portuale con cui è stata invitata a partecipare alla procedura di gara, ai sensi dell’art. 36 cod. nav. che, nell’ambito dell’attività endoprocedimentale condotta dall’amministrazione, non sono emerse ragioni di preferenza, ai sensi dell’art. 37 cod. nav., tra le due istanti.
I.3. – Avverso l’intera procedura di gara “per l’assentimento di una concessione demaniale marittima ex art 36 del Codice della Navigazione”, indetta dall’Autorità Portuale di Napoli ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:
I.3.1. – violazione degli artt. 36 e 37 Cod. Nav, dell’art. 97 Cost, della cd. Direttiva Bolkenstein 2006/123/CE, dei principi in materia di concessioni pubbliche. Eccesso di potere sotto vari profili.
La ricorrente si duole dell’omessa valutazione, nell’esame comparativo delle domande di affidamento in concessione, delle ragioni di preferenza a sé attribuibili in quanto esercente da decenni l’attività di parcheggio, a differenza della società controinteressata di recente costituzione (11.4.2013), con un solo dipendente;
I.3.2. – sotto diverso profilo, ha dedotto la violazione delle medesime disposizioni e principi di cui al primo motivo di ricorso, lamentando l’assenza della preventiva fissazione di criteri valutativi sufficientemente dettagliati e dell’individuazione di un punteggio minimo e massimo attribuibile alle singole voci e sotto voci per l’assegnazione definitiva della concessione;
I.3.3. – con il terzo motivo ha censurato i provvedimenti impugnati in quanto ritenuti viziati da violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2 del D.L. 400/1993, conv. dalla l. 494/1993, dell’art. 13 l. 172/2003, dell’art. 34 duodeces, comma 1 D.L. 179/2012, conv. dalla l. 221/2012. Eccesso di potere sotto plurimi profili.
La ricorrente riconduce l’attività di parcheggio nell’alveo delle attività turistico –ricreative e rivendica, per questo, l’applicazione delle norme che hanno previsto la proroga ex lege delle relative concessioni demaniali fino al 31.12.2020;
I.3.4. – con il quarto motivo ha contestato il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica seguita per il rinnovo della concessione demaniale in questione anche per la ritenuta esclusione dell’attività di parcheggio dai servizi generali di cui al D.M. 14.11.1994, per i quali siffatta procedura è prescritta dall’art. 6, comma 5 L. 84/94.
Nega che l’attività di parcheggio in questione possa ricondursi tra quelli di cui all’art. 1 lett. G) del D.M. 14.11.1994 (“servizi comuni al settore industriale e al settore commerciale del porto)”, in quanto esclude che essa sia strumentale alle sole attività portuali, risultando la medesima fruibile dalla cittadinanza al di fuori delle attività espletate nel Porto di Napoli.
I.4. – Si sono costituiti in giudizio l’Autorità Portuale di Napoli, in data 18 novembre 2015, la …, il successivo 20 novembre e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il 30 novembre 2015.
I.5. – La società controinteressata … ha eccepito la tardività delle censure (oggetto del terzo motivo di ricorso) con cui la società … ha contestato, per asserita violazione del D.L. 400/93, conv. in L n. 494/1993 e ss.mm.ii., il provvedimento con cui è stata bandita la procedura di gara in questione.
Secondo la prospettazione della società controinteressata la doglianza è tardiva rispetto alla pubblicazione dell’Avviso di gara, avvenuta con atto prot. n. 1214 dell’11.11.2013. Ha, altresì, dedotto sull’infondatezza nel merito della censura, evidenziando, in particolare, che l’attività esercitata dalla ricorrente, oltre a non essere esercitata esclusivamente a favore degli utenti del Porto, non può essere considerata turistico/ricreativa ovvero come attività accessoria o complementare alla gestione di un approdo turistico. Ha concluso, pertanto, affermando l’inapplicabilità delle disposizioni relative alla proroga delle concessioni turistico-ricreative.
La … ha, invece, sostenuto la fondatezza della censura di cui al secondo motivo di ricorso, ritenendo che dal relativo accoglimento deriverebbe la caducazione dell’intera procedura e la sua rinnovazione. Si duole, in proposito, dell’omessa predeterminazione, sia da parte dell’Autorità Portuale che dalla Commissione Esaminatrice, dei criteri e dei punteggi utili per una valutazione oggettiva delle 2 proposte in competizione (la propria e quella della ricorrente). In subordine, per l’ipotesi di superamento del secondo dei motivi di ricorso, ha dedotto anche avverso il primo motivo e ha eccepito la tardività dell’ultimo motivo.
I.6. – Con memoria del 28 agosto 2018 l’Autorità Portuale di Napoli ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività per essere stata l’intera procedura avviata con l’avviso, prot. n. 1214, del 11.11.2013 di cui considera gli atti successivi come passaggi consequenziali della fattispecie procedimentale, a cui, peraltro, la ricorrente ha partecipato. Ha, altresì, argomentato sull’infondatezza nel merito del ricorso.
I.7. – In data 20 maggio 2019, la ricorrente ha depositato istanza, firmata congiuntamente anche dalle parti ricorrenti negli altri giudizi, di trattazione congiunta del presente giudizio con quelli recanti R.G. nn. 5455, 5459/2015 e nn. 1557, 1661, 1663 e 1664/2019.
I.8. – Con memoria del 15 luglio 2019 il Ministero dei Trasporti ha chiesto l’estromissione dal giudizio in quanto avente ad oggetto atti emanati dall’Autorità di Sistema Portuale di Napoli e non dal dicastero.
- – Con il ricorso R.G. n. 1661/2019 la società ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe specificati per contestare la procedura di cui alla Delibera della Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale n. 85/2019, pubblicata in data 21.03.2019, avente ad oggetto l’Avviso Pubblico per “l’affidamento in concessione ex art. 36 cod. nav. di n. 4 lotti delle aree in ambito portuale ubicate tra il Molo Beverello e il Piazzale Pisacane, da adibire ad attività di parcheggio a pagamento mediante la gestione degli spazi(…),per un periodo non superiore a due anni dal rilascio, eventualmente prorogabile per un ulteriore anno”;
Ha specificato che l’area di parcheggio oggetto delle concessioni n. 7/2008 e n. 40/2009 rientra nel lotto B.
Nel proporre il ricorso in esame ha specificato di avere duplice interesse a ricorrere: a) uno “oppositivo” diretto alla caducazione della delibera a firma del Presidente n. 85/2019, con la quale l’Autorità Portuale, laddove ha disposto una proroga delle concessioni del ricorrente soltanto alla data del 31.12.2019, ha, di fatto, sancito di non riconoscere che le concessioni demaniali marittime di cui è titolare l’istante sono oggetto di proroga ex lege, dapprima sino al 31.12.2020 e, ora, per ulteriori 15 anni decorrenti dalla data di entrata in vigore della L. 145/2018; b) un interesse “subordinato”, in quanto partecipante alla selezione, al corretto svolgimento della procedura di assegnazione delle aree demaniali marittime al suindicato Avviso pubblico.
II.1. – Si sono costituiti in giudizio, rispettivamente in data 3 e 8 maggio 2019, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale.
II.2. – L’Autorità di Sistema, dopo aver chiesto la riunione del presente giudizio con quello R.G. 5452/2015, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e l’infondatezza nel merito.
II.3. – La difesa erariale, con memoria del 10 maggio 2019, per il Ministero dei Trasporti ha chiesto l’estromissione dal giudizio essendo oggetto di impugnazione atti non adottati dal dicastero.
II.8. – Rinunciata la cautelare, in data 20 maggio 2019 la ricorrente ha depositato istanza di trattazione congiunta, firmata anche dalle parti ricorrenti negli altri giudizi, del presente ricorso con quelli recanti R.G. nn. 5452, 5455, 5459/2015 e nn. 1557, 1663 e 1664/2019.
II.9. – La ricorrente ha depositato documenti tra cui anche una perizia di parte e, con memoria del 6 settembre 2019, ha ulteriormente argomentato sulle ragioni addotte a sostegno del ricorso.
II.10. – Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2019, le due cause sono state chiamate congiuntamente. Il legale di parte ricorrente ha dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione del ricorso R.G. n. 5452 del 2015. All’esito della discussione entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
III. – In rito, il Collegio ravvisa, innanzitutto, i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi instaurati con i ricorsi R.G. n. 5452/2015 ed R.G. n. 1661/2019. Sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due controversie consistenti, le prime, nell’identità delle parti, e le seconde, nell’unitarietà della vicenda contenziosa, concernente le concessioni di area demaniale presente nel Porto di Napoli, parte della quale, in precedenza rilasciata in concessione a favore della ricorrente e ora oggetto delle procedure contestate con i due ricorsi in esame.
In via preliminare, deve essere scrutinata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva, sollevata dal Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture.
L’eccezione deve essere accolta stante l’assenza di contributo procedimentale fornito dal Ministero nel caso di specie e la sostanziale estraneità agli interessi per cui è causa.
III.1. – Il ricorso R.G. n. 5452/2015 è improcedibile attesa la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse da parte del legale della ricorrente nel corso dell’udienza pubblica di discussione del merito dei due ricorsi.
III.2. – Resta da esaminare, dunque, il ricorso R.G. n. 1661/2019.
III.3. – La ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe specificati per contestare l’Avviso Pubblico dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale avente ad oggetto “l’affidamento in concessione ex art. 36 cod. nav. di n. 4 lotti delle aree in ambito portuale ubicate tra il Molo Beverello e il Piazzale Pisacane da adibire ad attività di parcheggio a pagamento mediante la gestione di spazi, appositamente delimitati, destinati alla sosta a pagamento dei veicoli (…),per un periodo non superiore a due anni dal rilascio, eventualmente prorogabile per un ulteriore anno”, oltre gli atti ad esso connessi.
Ha premesso in proposito:
– che, con concessioni demaniali n. 7/2008 e n. 40/2009 ha ottenuto l’utilizzo di un’area demaniale all’interno del Porto di Napoli – Località Molo Beverello, adibita ad attività di parcheggio per conto terzi;
– di aver presentato istanza di rinnovo del citato titolo, in data 28.11.2012, per il quadriennio 2013 -2016, a cui l’Autorità Portuale ha dato riscontro pubblicando la medesima, ai sensi dell’art. 18 del reg. cod. nav. (avviso prot. n. 1214 dell’11.11.2013;
– che successivamente – anche in considerazione del giudizio pendente innanzi a questo T.A.R. (R.G. n. 5452/2015) – ha chiesto una licenza provvisoria ex art. 10 del R.C.N., per il periodo 01.01.2017 –31.12.2019, a cui l’Autorità ha fatto seguire la Delibera n. 85/2019, approvando l’Avviso, ex art. 18 reg. esec. Cod. Nav., avente ad oggetto l’”Affidamento in concessione ex art. 36 cod. nav. di n. 4 Lotti delle aree in ambito portuale ubicate tra il Molo Beverello e il Piazzale Pisacane da adibire ad attività di parcheggio a pagamento”. Il lotto B è quello che comprende l’area parcheggio gestita in concessione dalla società ….
III.3.1. – Con il primo motivo la ricorrente ha censurato la Delibera relativa all’Avviso pubblico in quanto ritenuta adottata in violazione dell’art. 1, comma 18 del D.L. 194/2009 e ss.mm.ii., per essere le concessioni demaniali marittime n. 7/2008 e n. 40/2009 comprese tra quelle oggetto di proroga ex lege sino al 31.12.2020 e, per effetto della Legge 30.12.2018, n. 145, per ulteriori 15 anni, tanto da escludere la ricorrente che le aree a cui la suddetta connessione si riferisce possano rientrare tra quelle da affidare in concessione a terzi, ex art. 36 Cod. Nav.
Sostiene che l’attività di parcheggio autovetture e bus turistici non sia riconducibile ad attività industriale o commerciale ma a quella turistico – ricreativa e, dunque, tra i servizi di altra natura suscettibili di concessione demaniale marittima (oggetto di proroga ex lege).
Menziona a riguardo il Master Plan del Porto di Napoli – Piano Operativo 2017-2019 che individua l’area demaniale marittima oggetto della contestata procedura nell’ambito della Categoria A3 – sub funzione parcheggi, definendola “area dedicata a parcheggi auto asserviti all’area monumentale del porto” e l’allegata Tavola MP01 – Assetto degli Spazi Portuali Stato Attuale, nella quale le aree demaniali marittime in questione sono individuate tra quelle destinate a svolgere “Funzione passeggeri e merci”.
Richiama i precedenti titoli concessori per dimostrare che la medesima Autorità Portuale ha qualificato la superficie in questione come area di sosta al servizio delle attività turistico ricettive del Porto di Napoli, rientrante, dunque, nella previsione di cui all’art. 1, comma 2, lett. f) del D.L. n. 400 del 1993, convertito dalla Legge 4 dicembre 1993, n. 494.
III.3.2. – Con il secondo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 34 e 42 cod. nav., degli artt. 3 e 7 l.241/1990, dell’art. 25 (di seguito anche 35) del Regolamento d’uso delle aree demaniali marittime e l’eccesso di potere sotto vari profili.
Secondo la prospettazione di parte ricorrente, attesa la proroga ex lege delle concessioni demaniali, l’Autorità avrebbe dovuto prima revocare le concessioni in essere, nel rispetto delle forme e delle garanzie di cui alla Legge 241/1990, e solo dopo procedere con l’avviso pubblico ex art 36.
III.3.3. – Oggetto del terzo motivo è la violazione degli artt. 36 e 37 cod. nav., dell’art. 97 Cost., oltre all’eccesso di potere sotto plurimi profili.
Parte ricorrente ha censurato l’avviso pubblico per aver previsto la formulazione di una offerta al massimo rialzo. Si tratterebbe di criterio di natura sussidiaria rispetto ad altri preferenziali volti ad assicurare la più proficua utilizzazione della concessione.
III.3.4. – Con il quarto motivo la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 51, comma 3, d.lgs. 50/2016, per la mancanza, negli atti di gara, dell’indicazione delle modalità di aggiudicazione nel caso in cui – in considerazione della previsione di più lotti e della facoltà per ciascun concorrente di partecipare per più di uno di essi, ma con possibilità di aggiudicarsene soltanto uno – un medesimo partecipante risulti primo classificato per più lotti.
III.4. – Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
III.5. – L’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione della ricorrente sollevata dall’Autorità di Sistema Portuale è fondata, sia pure entro i limiti di seguito precisati.
III.5.1. – La ricorrente ha affermato di essere legittimata all’impugnazione delle determinazioni dell’amministrazione circa le concessioni demaniali in questione e di avere tuttora interesse alla definizione nel merito del ricorso in esame. (R.G. n. 1661/2019).
In particolare, quanto alla legittimazione a ricorrere avverso un provvedimento amministrativo, il Collegio osserva che essa deriva dalla titolarità di una situazione giuridica sostanziale nei riguardi della quale la determinazione amministrativa impugnata è destinata a produrre effetti sfavorevoli. Inoltre, come già evidenziato da questa Sezione in altre occasioni (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 6 aprile 2006, n. 3463; 31 marzo 2006, n. 3289), nel caso di impugnazione di una concessione demaniale è necessario che il ricorrente sia titolare di analogo rapporto concessorio già in atto in relazione alla stessa area oggetto del provvedimento gravato, ovvero che la sua pretesa al conseguimento dello stesso bene conferito al controinteressato risulti qualificata e formalizzata.
III.5.2. – Nel caso in esame, tuttavia, oggetto di impugnazione sono gli atti relativi alla procedura volta all’affidamento in concessione, ex art. 36 cod. nav, a tutt’oggi risultante non definita.
In adesione a quanto stabilito dalla giurisprudenza in ordine all’impugnazione delle procedure concorsuali e ribadito anche da questa Sezione del T.A.R. (da ultimo Sez. VII, sent. 2264 del 26 aprile 2019), occorre chiarire che «anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo» (Ad. Plen., sent. n. 4/2018; Cons. di Stato, IV, sent. n. 1125/2016).
Secondo principi consolidati, come uniche eccezioni al principio generale – che limita la legittimazione all’impugnazione degli atti di gara a coloro che hanno preso parte alla procedura, presentando la relativa domanda di partecipazione e solo in presenza di un provvedimento (aggiudicazione e/o affidamento) che renda attuale la lesione -, sono state enucleate tre tassative ipotesi e, cioè, quando: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti; (in tal senso A.P. n. 4 del 2018; n. 1 del 2003 ed A.P. n. 4 del 2011).
Nell’ipotesi in cui si contesti in radice l’indizione della gara, la legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto (in questo caso, peraltro, venuta meno per effetto della scadenza del termine previsto nell’atto di concessione) incompatibile con il nuovo affidamento contestato (Cons. Stato, sez. III, sent. 2535 del 18.4.2019).
Tali principi dettati in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto trovano applicazione, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 361 del 22.1.201; Cons Stato sez. VI, sent. 7547 del 3.12.2009), anche per concessioni di beni pubblici che, essendo assimilate ad atti negoziali, non sfuggono, come più volte enunciato, ai principi che impongono l’espletamento di un confronto concorrenziale tra i soggetti potenzialmente interessati.
Ne deriva che all’Amministrazione non può essere preclusa la possibilità di bandire di propria iniziativa una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione di un’area portuale, trattandosi di scelta che risulta meglio armonizzarsi con i principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria.
III.5.3. – Alla luce di quanto sopra, il Collegio ritiene di dover scrutinare le sole censure, attinenti alla procedura oggetto del presente ricorso, con le quali si contesta in radice l’indizione della gara (primo e secondo motivo di ricorso), dovendo ogni altra doglianza essere oggetto d’impugnazione unitamente all’eventuale aggiudicazione (rectius: affidamento) in favore di altro concorrente.
Segnatamente, il Collegio ritiene di dover escludere l’immediata impugnabilità della procedura con riferimento: al terzo motivo di ricorso con cui la ricorrente ha contestato il criterio, scelto per l’assegnazione, ossia quello del massimo rialzo sul canone posto a base di gara; al quarto motivo di ricorso relativo alla asserita omessa indicazione delle modalità di aggiudicazione nel caso in cui un medesimo concorrente risulti primo classificato per più lotti.
In applicazione dei principi sinora richiamati, infatti, le censure dedotte dalla ricorrente diverse da quelle con cui si contesti in radice l’indizione della gara è rimessa all’impugnazione contro l’altrui aggiudicazione, perché è solo in tale momento che si concretizza la lesione – e quindi l’interesse al ricorso – per gli altri partecipanti alla procedura (T.A.R, Campania Napoli, sez. VII, sent. 2264/2019, cit.).
III.5.4. – Nei termini appena precisati il ricorso è, pertanto, inammissibile con riferimento ai motivi terzo e quarto di ricorso.
III.6. – Il primo motivo di ricorso è, invece, infondato.
III.6.1. – La ricorrente, circa la natura delle concessioni demaniali n. 7/2008 e n. 40/2009, afferma che, in quanto attinente lo svolgimento di una attività di parcheggio, essa sarebbe riconducibile nell’alveo delle attività “turistico – ricreative”, con conseguente applicabilità del regime della proroga tacita previsto dalla vigente normativa di settore.
Circa la proroga ex lege richiama anche l’art. 1, commi 675 – 683 della Legge 30.12.2018, n. 145 che – nel porre le basi per una riforma della disciplina delle concessioni demaniali marittime la cui regolamentazione di dettaglio è affidata ad un DPCM che avrebbe dovuto essere emanato entro il 01.05.2019 -, ha stabilito, per le concessioni demaniali esistenti, la scadenza dopo 15 anni decorrenti dalla data di entrata in vigore della medesima legge.
Evidenzia che le concessioni n.7/2008 e n. 40/2009 sono state rilasciate ex art. 36 cod. nav, ai sensi del quale “L’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo” e non mediante gara pubblica ai sensi dell’art. 6 comma 5 della L. 84/1984 relativa al “Riordino della legislazione in materia portuale”, richiamata nelle premesse dell’atto di concessione. La norma in questione prevede l’esperimento della gara pubblica per l’esercizio delle attività di cui al comma 1, lett. b) e c), quest’ultima riferita all’“affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti ne’ strettamente connessi alle operazioni portuali (…)”.
Conclude, pertanto, assumendo che l’area di parcheggio in questione sarebbe da considerare come area di sosta al servizio delle attività turistico ricettive del Porto di Napoli, da far rientrare nella previsione di cui all’art. 1, comma 2, lett. f) del D.L. n. 400/1993, convertito dalla L. 494/1993.
Richiama, ancora, il Master Plan del Porto di Napoli – Piano Operativo 2017 – 2019 evidenziando che l’area in questione è collocata tra quella “dedicata a parcheggi auto asserviti all’attività monumentale del porto”, con “funzione passeggeri merci”.
III.6.2. – L’assunto di parte ricorrente non risulta convincente.
La nozione di «concessione di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative» è stata oggetto di una specifica definizione legislativa, che non consente di estendere il suo significato ad altre tipologie di concessioni di beni demaniali.
Rilevano al riguardo l’articolo 1 del decreto legge n. 400 del 1993, convertito nella legge n. 494 del 1993, e l’articolo 13 della legge n. 172 del 2003:
– l’articolo 1 del decreto legge n. 400 del 1993, convertito nella legge n. 494 del 1993, prevede, al comma 1, che «La concessione dei beni demaniali marittimi può essere rilasciata, oltre che per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive, per l’esercizio delle seguenti attività: a) gestione di stabilimenti balneari; b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio; c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere; d) gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive; e) esercizi commerciali; f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione»;
– l’articolo 13 della legge n. 172 del 2003 («Disposizioni concernenti le concessioni di beni demaniali marittimi per finalità turistico-ricreative nonché l’esercizio di attività portuali») al comma 1 contiene una norma di interpretazione autentica, per la quale «Le parole “le concessioni di cui al comma 1”, di cui al comma 2 dell’articolo 1 del decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494,….si interpretano nel senso che esse sono riferite alle sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, quali indicate nelle lettere da a) ad f) del comma 1 del medesimo articolo 1».
Da tali disposizioni emerge, dunque, che le concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative sono unicamente quelle indicate nelle richiamate lettere da a) ad f) dell’art. 1, comma 1, della legge n. 400 del 1993.
L’articolo 13 della citata legge n. 172 del 2003 si è riferito alle «sole concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative», in tal modo disponendo che tale qualificazione va riferita unicamente alle concessioni indicate nelle citate lettere da a) ad f).
Poiché solo le fattispecie di cui alle lettere da a) ad f) costituiscono le ipotesi riconducibili alla nozione di «concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative», non possono ritenersi comprese anche le concessioni riguardanti attività di parcheggio nell’ambito del porto di Napoli.
É riconosciuto in giurisprudenza che la gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla pubblica amministrazione e svolta o direttamente dalla stessa o da altro soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta (cfr. Cass., S.U., 4 luglio 2006, n. 15217 e Cons. Stato, V, 31 maggio 2011, n. 3250, cit.) Si tratta di beni pubblici soggetti al regime del demanio pubblico.
Dal Master Plan del Porto di Napoli (pag 34), richiamato anche da parte ricorrente, si evince che il Porto di Napoli costituisce una “rilevante realtà industriale e logistica della Regione Campania” e gli obiettivi sono quelli di: “incrementare i traffici (passeggeri, merci, container Ro-Ro); rimodulare gli spazi a ridosso del centro storico con il conseguente miglioramento del waterfront; decongestionare la pressione urbana eccessiva a detrimento dell’efficacia delle attività produttive e di servizi posti in essere al suo interno”.
Nella successiva pagina (pag. 35) si dice espressamente che “il corretto funzionamento dell’assetto concessorio e la verifica di attuazione sui piani di impresa rappresenta un elemento essenziale per garantire la funzionalità delle attività marittime ed economiche in porto”. Segue la suddivisione della attività portuali in base alle funzioni portuali: commerciale-contenitori, merci varie e rinfuse liquide; cantieristica navale; industriale; mista; passeggeri; servizi portuali generali. In seno alla funzione passeggeri/merci si specifica che è consentito lo svolgimento delle attività terziarie e dei servizi connessi come di seguito elencati: attività commerciali (…); servizi (…); attività ricettive dedicate al traffico passeggeri.
Nelle Linee di indirizzo per una gestione, in ambito portuale, delle aree demaniali coerente con le ipotesi programmatiche, con riferimento alla funzione passeggeri, al punto A3, si fa espresso riferimento alla “sub funzione parcheggi” intesa come “area dedicata a parcheggi auto asserviti all’area monumentale del porto”.
La Delibera n. 85/2019 evidenzia che la “sub funzione parcheggi” non si presenta come unico elemento uniforme, tanto da ipotizzare una “razionalizzazione degli spazi”. Richiama il Masterplan che per la sub funzione parcheggi evidenzia la “necessità di regolamentare in maniera uniforme le aree di sosta ed i servizi resi all’utenza”. Dà ancora conto del processo di riorganizzazione delle concessioni in ambito portuale al fine di “renderle omogenee per attività commerciale svolta e per ubicazione spaziale”.
III.6.4. – In alcun modo può ritenersi tale attività compresa nelle richiamate lettere da a) ad f) dell’art. 1, comma 1, della legge n. 400 del 1993. Si tratta, in tutta evidenza, di gestione di aree demaniali in ambito portuale, peraltro, all’interno di un porto come quello di Napoli che comprende un vasto complesso di attività a ridosso del centro della città all’interno del quale si pone l’attività di parcheggio connessa alla circolazione dei veicoli in zona.
Deve, in conclusione, escludersi la natura di concessione di bene demaniale per finalità turistico-ricreative.
III.6.5. – A quanto sino ad ora (ed in senso dirimente) rilevato, il Collegio, per completezza, ritiene di aggiungere che la pretesa della ricorrente non potrebbe trovare comunque favorevole apprezzamento, neanche nell’ipotesi in cui si dia seguito alla tesi circa la riconducibilità dell’attività di parcheggio in questione in quella turistico ricreativa. Anche per le concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, infatti, la disciplina nazionale deve essere conforme al diritto europeo, ostativo alla proroga ex lege dei relativi titoli concessori.
Prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa srl, e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della gara, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d’imparzialità e di trasparenza, essendo pacifico che tali principi, si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività, suscettibile – come nella specie – di apprezzamento in termini economici.
In tal senso si è del resto espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’ art. 37 del codice della navigazione“, sottolineandosi che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”(cfr. Cons. St., Sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, decisione che focalizza l’esigenza di un’effettiva ed adeguata pubblicità per aprire il confronto concorrenziale su un ampio ventaglio di offerte; cfr., altresì prima ed in via generale, Cons. St., Sez. VI, 15 febbraio 2002, n. 934).
Analogamente la Commissione Europea secondo la quale “la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’ art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate” (Comunicazione 29 aprile 2000; cfr., altresì, per l’estensione dei principi comunitari: Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, in causa C-324/98).
Da ultimo, imprescindibili sono i principi affermati dalla Corte di Giustizia (con la menzionata sentenza, Sez. V, 14 luglio 2016, in C-458/14 e C-67/15) per la quale «L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati».
Da tale sentenza, si desume che la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa, invocata dalla ricorrente non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione Europea sulla indizione delle gare: l’articolo 1, comma 18, del decreto legge n. 194 del 2009 non può indurre a ritenere in sede amministrativa o giurisdizionale che si siano rinnovati ex lege in maniera generalizzata i rapporti in essere per attività turistico ricreative.
La Corte di Giustizia, più specificamente, chiamata a pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (cd. Bolkestein) del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (direttiva servizi), ha affermato in primo luogo che le concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo rientrano in linea di principio nel campo di applicazione della direttiva, restando rimessa al giudice nazionale la valutazione circa la natura “scarsa” o meno della risorsa naturale attribuita in concessione, con conseguente illegittimità di un regime di proroga ex lege delle concessioni aventi ad oggetto risorse naturali scarse, regime ritenuto equivalente al rinnovo automatico delle concessioni in essere, espressamente vietato dall’art. 12 della direttiva. In secondo luogo, la Corte di giustizia ha affermato che, per le concessioni alle quali la direttiva non può trovare applicazione, l’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) osta a una normativa nazionale, come quella italiana oggetto dei rinvii pregiudiziali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentino un interesse transfrontaliero certo.
Come chiarito anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, sent. 3377 del 10.7.2017):
– in seguito alla soppressione, con l’art. 1, comma 18, d.-l. n. 194/2009, dell’istituto del ‘diritto di insistenza’, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 Cod. nav. è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 aprile 2017, n. 1763, § 8.2.3.; Sez. V, 7 novembre 2014, n. 5480);
– a fronte dell’intervenuta cessazione del rapporto concessorio, il titolare del titolo concessorio in questione può, pertanto, vantare un mero interesse di fatto a che l’Amministrazione proceda ad una nuova concessione in suo favore, e non già una situazione qualificata in qualità di concessionario uscente, con conseguente inconfigurabilità di alcun obbligo di proroga ex lege o motivazionale dell’Amministrazione.
III.6.6. – Quanto già chiarito circa la natura dell’attività di parcheggio su area demaniale collocata in ambito portuale e l’evoluzione del diritto e della giurisprudenza interna e nazionale sulle concessioni demaniali marittime, esclude in radice anche la possibilità di applicazione delle previsioni di cui alla L. 145/2018, pure invocata dalla ricorrente.
III.6.7. – In conclusione, non residuano spazi per un favorevole apprezzamento delle pretese della ricorrente, attese le peculiarità dell’attività oggetto della procedura di affidamento contestata che, come visto, in quanto inserita in ambito portuale e in quanto avente ad oggetto il parcheggio per conto terzi, non presenta alcuna caratteristica idonea a farla ricondurre tra quelle turistico ricreative, rispetto alle quali, in ogni caso, si applicano i principi europei recepiti dalla giurisprudenza interna, nei termini sopra evidenziati.
III.7. – Dalla rilevata insussistenza della proroga ex lege delle concessioni demaniali n. 7/2008 e n. 40/2009 deriva l’infondatezza anche del secondo motivo di ricorso relativo alla pretesa di adozione da parte dell’Autorità del provvedimento di revoca delle concessioni in corso prima dell’avvio della procedura impugnata.
III.8. Per tutto quanto esposto il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e deve essere respinto per la restante parte.
III.9. – Le spese dei giudizi riuniti, liquidate come in dispositivo, seguono le regole della soccombenza nei confronti dell’Autorità di Sistema Portuale resistente, mentre sono compensate con le altre parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sui ricorsi (R.G. n. 5452/2015 ed R.G. n. 1661/2019), come in epigrafe proposti:
– ne dispone la riunione;
– dichiara il difetto di legittimazione passiva del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, che estromette, quindi, dai giudizi riuniti;
– dichiara improcedibile il ricorso R.G. n. 5452/2015;
– dichiara il ricorso R.G. n. 1661/2019 in parte inammissibile e lo rigetta per la restante parte;
– condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Autorità di Sistema Portuale Mar Tirreno, liquidate in complessivi € 5.000,00 (euro cinquemila/00), oltre IVA, CPA e rimborso come per legge, mentre le compensa nei confronti delle altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente FF
Valeria Ianniello, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Cesira Casalanguida | Guglielmo Passarelli Di Napoli | |
IL SEGRETARIO