1.Silenzio della Pubblica Amministrazione sulla richiesta, inoltrata da un terzo, di definizione della domanda di condono.Non applicabilità della decorrenza di cui all’art. 31 co.2 c.p.a.
Se è vero che, ai sensi dell’art. 31 comma 2 c.p.a. “L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”, tale decorrenza può valere solo nel caso in cui il ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. sia proposto dallo stesso soggetto che ha presentato l’istanza; ma, nel caso in cui sia un terzo ad avere interesse alla conclusione del procedimento, tale decorrenza, evidentemente, non può trovare applicazione. Il terzo, infatti, di regola non sa quando l’istanza è stata presentata e, di conseguenza, quando scade il termine procedimentale entro cui l’Amministrazione deve decidere su di essa.
Pertanto, qualora sia il vicino, interessato alla repressione degli abusi edilizi, a chiedere la decisione sulla domanda di condono, il termine di cui all’art. 31 comma 2 decorre dalla presentazione di tale ultima istanza, senza che possa rilevare la circostanza che invece sia decorso il termine per la conclusione del procedimento di condono, atteso che altrimenti sarebbe impedito ai terzi controinteressati di reagire contro la perdurante inerzia dell’Amministrazione (in tal senso, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 29.07.2011, n. 4148).
2-Mancata notifica del ricorso alla Soprintendenza che ha emesso parere. Ammissibilità del gravame.
Nelle ipotesi in cui una Soprintendenza emetta un parere – costituente presupposto di legittimità della concessione in sanatoria che sarà di poi adottata dall’Ente locale- detto provvedimento non assume una propria autonomia, ma è funzionale e servente rispetto alla definitiva chiusura del procedimento di condono, destinato a concludersi con un provvedimento di competenza comunale (T.A.R. Campania Salerno Sez. I Sent., 12/2014, n. 924).
Poiché, dunque, la competenza a provvedere sull’istanza di condono spetta al Comune, il ricorso non può essere dichiarato inammissibile solo perché non è stato notificato alla Soprintendenza.
Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio e della dott.ssa Fabia Balletta
Pubblicato il 20/03/2020
01199/2020 REG.PROV.COLL.
00605/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 605 del 2019, proposto da
…, rappresentato e difeso dall’avv. …, domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in …, alla … n. …;
contro
Comune di …, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. … , domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in …, alla via … n. …;
nei confronti
…, quale procuratore di se stesso e difeso altresì dall’avv. …, domicilio pec come da Registri di Giustizia, domicilio fisico eletto in …, alla Via …;
…, non costituito in giudizio;
per l’accertamento:
a) dell’illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dal Comune di … e dal Responsabile del Servizio “9°-Condono Edilizio” sull’atto stragiudiziale di diffida prot. 16705 del 17.07.2018, a mezzo del quale l’odierno ricorrente, …, proprietario confinante, ha chiesto la definizione della domanda di condono edilizio prot. 8372 del 31.03.1995, con intestazione …, presentata ai sensi della L. 724/94 ed inerente un manufatto abusivo ubicato nei pressi del confine tra le rispettive proprietà;
- b) dell’obbligo del comune di …, ai sensi dell’art. 2 L. 241/90 e degli artt. 31 e 117 C.P.A., di definire con provvedimento espresso la domanda di condono prot. 8372 del 31.03.1995, come da diffida prot. 16705 del 17.07.2018;
- c) dell’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi a seguito dell’inutile decorso del termine per la conclusione del procedimento amministrativo;
nonché per la declaratoria della nullità e/o per l’annullamento per violazione dell’obbligo a provvedere di cui all’art. 2 L. 241/90 dei seguenti atti soprassessori: 1) nota prot. 28174 del 10.12.2018, 2) nota prot. 28175 del 10.12.2018, 3) nota prot. 17216 del 23.07.2018, tutte a firma del Responsabile del Servizio arch. …;
nonché, ai sensi dell’art. 117, comma 3, C.P.A.,
per la nomina, fin d’ora, del Commissario ad acta, che, per l’ipotesi di ulteriore inerzia del Comune intimato, concluda il procedimento avviato il 31.03.1995, come richiesto con atto di diffida del 17.07.2018.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di … e di …;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2020 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 31 e 117 d.lgs. 104/2010; accertata l’integrità del contraddittorio;
RILEVATO che la parte ricorrente premette di essere proprietario di consistenze immobiliari nel territorio del comune di …, aventi accesso dalla Via … n. … e, segnatamente, di un fabbricato ad uso residenziale (ove egli risiede con il proprio nucleo familiare) identificato in catasto al foglio 8, p.lla 914;
– che tale immobile è prospiciente e confinante con alcune consistenze immobiliari in ditta …, talune realizzate in assenza di titolo edilizio abilitativo e, dunque, abusive;
– che, proprio lungo il comune confine e a distanza non regolamentare dal fabbricato …, è stato edificato un manufatto abusivo per il quale risulta tutt’ora pendente negli uffici del Comune di … la domanda di condono edilizio prot. 8372 del 31.03.1995 in ditta … (nato a …, il 05.12.1931);
– che, in attesa della definizione dell’istanza di sanatoria, il Comune si è astenuto dall’ingiungere la demolizione dell’opera abusiva;
– di aver appreso tutto ciò, stante la sua condizione legittimante di vicinitas, con istanza di accesso prot. 31104 del 19.12.2017 al Comune di …, concernente il rilascio di “copia integrale della domanda di condono edilizio prot. n. 8372 del 31.03.1995 (L. n. 724/94) presentata per la sanatoria straordinaria del manufatto costruito al confine fra le due proprietà”;
– che lo … chiede la sanatoria di un abuso di “tipologia 1”, realizzato “dal 16/03/1985 al 31/12/1993”, avente “volumetria di mc. 100,00 circa”, “superficie utile di mq. 20,46”, “superficie non residenziale mq. 4,95” e “superficie complessiva di 25,41 mq.”: dai rilievi fotografici acclusi alla pratica si evince che si tratta proprio del manufatto prospiciente il primo piano del fabbricato in proprietà di esso …;
– di aver compulsato l’ente a definire sollecitamente la pratica prot. 8372 del 31.03.1995, all’esito adottando i doverosi e conseguenziali provvedimenti ripristinatori, con invito-diffida prot. 16705 del 17.07.2018, atteso che l’opera è posta a distanza non regolamentare rispetto al fabbricato di sua proprietà;
– che lo … era stato sollecitato ad integrare la pratica pendente (con nota comunale prot. 17216 del 23.07.2018);
– che, dopo 6 mesi dal sollecito procedimentale, l’interessato non aveva trasmesso alcuna integrazione documentale;
– di aver sollecitato, con nuova nota prot. 27868 del 05.12.2018, l’amministrazione ad adempiere ai propri doveri d’ufficio, segnalando l’obbligo di definire la pratica di condono pendente, mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
– che, con nota prot. 28174 del 10.12.2018, il Responsabile del Servizio “9°-Condono Edilizio” aveva riferito che: 1) “la ditta intestataria della pratica di condono […] non ha ancora trasmesso nessuna integrazione”; 2) “in mancanza di adeguata documentazione tecnica la domanda resta sospesa come tante altre pratiche di condono giacenti in questo servizio”; 3) “non risulta a questo servizio alcuna norma per la quale si debba definire obbligatoriamente una domanda di condono non ancora integrata e per sollecito di terzi […]”; 4) “le opere oggetto di sanatoria-condono se risultano abusivamente realizzate tali restano anche se oggetto di domanda di condono”;
– che, da ultimo, l’arch. … si era dichiarato disponibile a “fornire eventuali chiarimenti in merito alla bonaria definizione della questione” e, con nota prot. n. 28175 del 10.12.2018, aveva nuovamente invitato lo … ad integrare la pratica di condono;
DIRITTO
RITENUTO
che parte ricorrente domanda l’accertamento dell’obbligo in capo all’Amministrazione di provvedere sulla predetta istanza, ritenendo l’inerzia della p.a. illegittima per i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 2 l. n. 241/1990, atteso che il Comune ha l’obbligo di decidere l’istanza di condono; il ricorrente è titolare di una posizione giuridica differenziata affinché il Comune definisca la pratica edilizia, attività propedeutica e preliminare (art. 38 L. 47/85) all’esercizio dei poteri sanzionatori di cui agli artt. 27 e 31 d.P.R. 380/01 e agli artt. 181 e 167 D.L.vo 42/04; l’abuso si trova in un territorio sottoposto a stringenti vincoli di tutela paesaggistica (l’area ricade in zona 1b P.U.T.);
2) la nota comunale prot. 28174 del 10.12.2018, avente natura e portata manifestamente soprassessoria, è illegittima e va annullata: essa denota la volontà dell’Ente di non definire la domanda di condono edilizio prot. n. 8372 del 31.03.1995, esprime ragioni e motivazioni di dubbio pregio giuridico e, in ogni caso, è sintomatica di un rinvio sine die dell’esercizio di poteri amministrativi che, al contrario, sono doverosi per legge; poiché lo … non ha ottemperato alla richiesta di integrazione documentale, l’istanza di condono avrebbe dovuto essere dichiarata senz’altro improcedibile;
3) il manufatto interessato dalla domanda di condono prot. n. 8372/95 non è sanabile, trattandosi di nuova costruzione con destinazione residenziale ricadente in area sottoposta a vincolo di inedificabilità assoluta (zona 1b del P.U.T.), peraltro edificata in violazione delle distanze minime tra fabbricati vigenti nel territorio comunale; l’opera abusiva è stata realizzata anche in violazione dell’art. 9 D.M. 1444/68, e la violazione della normativa sulle distanze preclude l’accesso ai benefici straordinari di cui alla L. n. 724/94;
che l’Amministrazione eccepisce che, trattandosi di una istanza datata, i documenti non sono di facile reperimento, sicché essa ha dovuto reiterare l’invito ad integrare la documentazione mancante; e che, poiché è stato impossibile istruire la pratica, non si può affermare – come invece fa il ricorrente – che l’abuso non è sanabile;
che il controinteressato eccepisce l’inammissibilità del ricorso, stante la sua proposizione ben oltre il termine di un anno dalla data di conclusione del procedimento, di cui all’art. 31, comma 2 c.p.a.; sostiene, infatti, che non è consentito spostare in avanti ad libitum il termine decadenziale di un anno fissato dal secondo comma dell’art. 31 c.p.a., ancorandolo alla data di formale conoscenza dell’istanza di condono che ha dato luogo al procedimento di cui si chiede la definizione; afferma, altresì, che l’abuso è condonabile perché il legislatore, nel novellare l’art. 39, comma 2 l. 724/94, espungendo dall’ordinamento il divieto di sanatoria per opere che creano limitazioni alle proprietà finitime, ha spostato la tutela del confinante innanzi al Giudice Ordinario, ma, ad oltre 40 anni di distanza dalla realizzazione dell’abuso, nessuna tutela sarebbe più possibile dinanzi al g.o.; il controinteressato eccepisce, infine, l’inammissibilità del ricorso anche perché non notificato alla Soprintendenza, che è l’autorità preposta alla tutela del vincolo;
che, preliminarmente, occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità opposte dal controinteressato;
Ritenuto:
che le eccezioni sollevate dalle parti resistenti sono infondate;
che, quanto all’eccezione opposta dal controinteressato – secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile perché non notificato alla Soprintendenza – va osservato che quest’ultima emette un parere, che costituisce un presupposto di legittimità della concessione in sanatoria e che viene adottato all’esito di un procedimento amministrativo specifico, relativo alla cura di interessi pubblici di rilievo costituzionale diversi da quelli tutelati dall’ente locale in sede di esame della sanatoria; ne deriva che detto provvedimento non ha propria autonomia, ma è funzionale e servente rispetto alla definitiva chiusura del procedimento di condono, destinato a concludersi con un provvedimento di competenza comunale (T.A.R. Campania Salerno Sez. I Sent., 12/2014, n. 924); che, pertanto, poiché la competenza a provvedere sull’istanza di condono spetta al Comune, il ricorso non può essere dichiarato inammissibile sol perché non è stato notificato alla Soprintendenza;
che, inoltre, se è vero che, ai sensi dell’art. 31 comma 2 c.p.a., “L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”, tale decorrenza può valere solo nel caso in cui il ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. sia proposto dallo stesso soggetto che ha presentato l’istanza; ma, nel caso in cui sia un terzo ad avere interesse alla conclusione del procedimento, tale decorrenza, evidentemente, non può trovare applicazione;
che, infatti, il terzo di regola non sa quando l’istanza è stata presentata e, di conseguenza, quando scade il termine procedimentale entro cui l’Amministrazione deve decidere su di essa; e che, pertanto, qualora sia il vicino, interessato alla repressione degli abusi edilizi, a chiedere la decisione sulla domanda di condono, il termine di cui all’art. 31 comma 2 decorre dalla presentazione di tale ultima istanza, senza che possa rilevare la circostanza che invece sia decorso il termine per la conclusione del procedimento di condono, atteso che altrimenti sarebbe impedito ai terzi controinteressati di reagire contro la perdurante inerzia dell’Amministrazione (in tal senso, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 29.07.2011, n. 4148);
che, nel merito, il ricorso è fondato, quanto alla domanda di accertamento dell’illegittimità dell’inerzia, e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati;
che, infatti, il Comune è senza dubbio tenuto a decidere l’istanza di condono, e che pertanto è ammissibile l’azione avverso il avverso il silenzio della p.a., di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., nel caso il Comune resti inerte nella decisione della predetta istanza (T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 09/07/2014, n. 3816);
che, inoltre, il Comune non può giustificare tale inerzia sol perché sarebbe difficile reperire i documenti e sol perché ha inviato al controinteressato una richiesta di integrazione documentale, rimasta inevasa; in tal modo, infatti, come correttamente osservato dalla parte ricorrente nella memoria depositata in data 29.04.2019, sarebbe possibile rinviare la decisione dell’istanza sine die;
che, nel caso in specie, la domanda non appare in contrasto con la normativa vigente, facendo quindi ritenere doverosa la risposta della pubblica amministrazione e quindi illegittimo il silenzio tenuto;
che, nel caso di specie, il giudice amministrativo non può pronunziarsi sulla fondatezza dell’istanza ex art. 31 co. 3 c.p.a., attesa la contestazione sulla condonabilità stessa delle opere; che, pertanto, occorre che sia l’Amministrazione a provvedere sull’istanza in epigrafe;
Che pertanto, il ricorso va accolto, assegnandosi, data la particolarità della vicenda, un termine per provvedere pari a giorni 60;
Che, ai sensi dell’art. 117 comma 3, può procedersi direttamente alla nomina del commissario ad acta;
Che, in caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d’ora commissario ad acta il Segretario comunale del Comune di …, che entro sessanta giorni dalla scadenza del termine precedente, previa comunicazione della parte ricorrente, adotterà gli atti dovuti dal Comune di …, compiendo tutte le attività amministrative necessarie, comprese le eventuali modifiche di bilancio, a carico e spese dell’Amministrazione inadempiente;
che l’ufficio del commissario ad acta è obbligatorio per legge e non può essere rifiutato; che, pertanto, l’inerzia del commissario ad acta può determinare responsabilità di diversa natura (civile, penale, contabile);
che il compenso per l’eventuale funzione commissariale andrà posto a carico del Comune di … intimato e viene sin d’ora liquidato come in dispositivo; per i dirigenti, tale compenso rientra nell’omnicomprensività della retribuzione ai sensi e per gli effetti dell’art. 24, co. 3, del d.lgs. n. 165/2001;
che la domanda di declaratoria della nullità o di annullamento delle note sub 1), 2) e 3) in epigrafe va invece dichiarata inammissibile, attesa la natura meramente interlocutoria e non provvedimentale – dunque, non lesiva – delle note in questione;
CHE le spese processuali vanno poste a carico delle parti soccombenti (ad esclusione di …, del quale non è stato precisato il ruolo nella vicenda), in solido tra loro, e si liquidano come in dispositivo;
P.Q.M.
Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – Settima Sezione, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
- Accoglie in parte il ricorso n. 605 dell’anno 2019 e per l’effetto accerta l’obbligo dell’Amministrazione di adottare un provvedimento espresso sull’istanza prodotta in data 17.07.2018; dichiara il ricorso inammissibile quanto all’impugnativa delle note sub 1), 2) e 3) in epigrafe;
- Ordina alla Amministrazione resistente di provvedere a quanto richiesto entro il termine di giorni 60;
- Nomina quale commissario ad acta, in caso di ulteriore inerzia dell’Amministrazione resistente, il Segretario comunale del Comune di …; determina fin d’ora in euro 700,00 (settecento) il compenso, comprensivo di ogni onere e spesa, da corrispondere a tale Commissario ad acta per l’espletamento di detto incarico, qualora si dovesse rendere necessario lo svolgimento della funzione sostitutoria;
- Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli ai sensi dell’art. 2 L. 241/1990;
- Condanna il Comune di … ed il controinteressato …, in solido tra loro, a rifondere alla parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge, e contributo unificato, se ed in quanto versato. Spese compensate nei confronti di … .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Cesira Casalanguida, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Guglielmo Passarelli Di Napoli | Michelangelo Maria Liguori | |
IL SEGRETARIO