- Tassatività clausole di esclusione. Omessa dichiarazione requisiti di moralità. Soccorso istruttorio. Artt. 80 e 83 comma 9 D.Lgs n. 50/2016.
L’omessa dichiarazione del requisito di moralità professionale non comporta l’esclusione del concorrente allorché la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (v. in termini Cons. Stato, V, 16 marzo 2017, n. 4788; V, 4 gennaio 2018, n. 53).
In caso di dichiarazione mancante, la stessa non può ritenersi falsa, ma, al più, solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. Detto in altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048).
2.Avvalimento. Requisiti essenziali del relativo contratto. Determinabilità dell’oggetto. Art. 89 D.Lgs. n. 50/2016
La norma epigrafata non introduce disposizioni volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
Ai fini della validità del contratto è dunque sufficiente la mera determinabilità dell’oggetto dell’avvalimento, non richiedendosi la sua determinatezza. (T.A.R Campania, Napoli Sez. III, sent. 51 del 7.1.2020 et adde Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14)).
- Avvalimento. Dimostrazione in capo all’impresa ausiliaria del possesso del requisito.
Non può essere richiesto all’ausiliaria «di dimostrare il possesso di un requisito in maniera diversa e più intensa rispetto a quanto previsto dalla lex specialis come oggetto di sua dimostrazione» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 4860 del 22.10.2015).
- Requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016), Iscrizione camerale.
La suddetta iscrizione – anteposta ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) dell’art. 83, comma 1 D.Lgs n. 50/2016– ha utilità sostanziale ovvero filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257).
- Esclusione dell’impresa per precedente risoluzione in danno. Periodo massimo di rilevanza ostativa sulla affidabilità professionale di un provvedimento di risoluzione contrattuale Art. 80 co. 5 e co. 10 D.Lgs. 50/2016; Linea Guida ANAC n. 6/2017
E’ ritenuta contrastante con il principio di proporzionalità una esclusione che trovi fondamento in una risoluzione in danno dell’impresa adottata più di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara ed è stato individuato nel lasso temporale triennale un limite coerente con l’applicazione di tale principio di derivazione eurounitaria (Tar Lombardia, sez. IV, 23 marzo 2017, n. 705).
Il riferimento alla definitività dell’accertamento (peraltro inesistente nel disposto dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE) va, dunque, inteso nel senso che il termine decorre da quando è stato adottato l’atto definitivo, cioè di conclusione del procedimento di risoluzione” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2895/2019, idem Linee Guida ANAC n. 6 (aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11.10.2017).
Massima a cura dell’avv. Vittoria Chiacchio e della dott.ssa Fabia Balletta
Pubblicato il 09/03/2020
01066/2020 REG.PROV.COLL.
04289/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4289 del 2019, proposto da
… in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato…., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli, via…;
contro
Comune di…, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato…, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
C.U.C….., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
nei confronti
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato … con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, …., presso lo studio dell’avv….;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
- a) della Determina a firma del Dirigente del V Dipartimento del Comune di ….n. 1231 del 28.10.2019, avente ad oggetto l’affidamento annuale servizio gestione parcheggi pubblici comunali alla ……, comunicata via pec con nota prot. n. 42561 del 29.10.2019, ai sensi dell’art. 76, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016;
- b) del verbale riepilogativo delle principali attività del seggio di gara del 26.09.2019, della Commissione Giudicatrice presso la Centrale Unica di Committenza della…., pubblicato sul portale trasparenza della C.U.C. della…, in data 03.10.2019, con prot. n. 322689, comunicato il 03.10.2019, contenente la proposta di aggiudicazione del servizio di gestione parcheggi pubblici alla ….in merito alla gara indetta dal Comune di … con bando approvato con Determina del Dirigente del V Dipartimento n. 1100 del 19.09.2019 (CIG: 8031651812);
- c) di ogni altro ulteriore atto preordinato, consequenziale o, comunque, connesso con quelli che precedono, ove lesivi, anche se ignoti quanto a numero, data e contenuto, tra cui la già menzionata nota inviata via pec prot. 42561 del 29.10.2019, in quanto volta a comunicare il provvedimento impugnato sub a).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della … e del Comune di….;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2020 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
- – Con Determina n. 959/2019, il Dirigente del V Dipartimento del Comune di…, in attuazione della Deliberazione di Giunta Comunale n. 157 del 24.06.2019, recante atto di indirizzo, approvava apposito avviso esplorativo di manifestazione d’interesse, dando corso all’avvio di una gara al rialzo, da riservarsi ai soggetti di cui all’art. 112 D. Lgs. 50/2016, finalizzata all’affidamento annuale del servizio di gestione parcheggi pubblici comunali (CIG: 8031651812), nelle aree di Piazza…, area …e Piazzetta….
Con ulteriore Determina n. 1100 del 19.09.2019, il Dirigente medesimo approvava il bando di gara ed il relativo capitolato. L’importo a base di gara veniva determinato in € 90.000,00.
La ….. – in qualità di ente che svolge, senza fine di lucro, attività produttive per realizzare l’integrazione lavorativa di persone socialmente svantaggiate, tra cui anche la gestione di parcheggi ed autorimesse, ivi comprese le aree oggetto di gara in regime di proroga sino al 31 ottobre 2019, come disposto con Determina Dirigenziale n. 1149 del 01.10.2019 – inviava manifestazione d’interesse, in data 14.08.2019 e, successivamente, trasmetteva la relativa domanda di partecipazione e relativa offerta.
Con Determina n. 1231 del 28.10.2019, comunicata ex art. 76 co. 5 D.Lgs. n. 50/2016, a mezzo pec alla parte ricorrente in data 29.10.2019, il Dirigente del V Dipartimento del Comune di…., disponeva in favore della …, con decorrenza dal giorno 1 novembre 2019, l’affidamento annuale del servizio oggetto di gara relativo alla gestione dei parcheggi pubblici comunali, al canone annuale di euro 183.300,00 (canone mensile euro 15.525,00).
Nella graduatoria finale risultavano tre cooperative sociali: la…., prima classificata, la… ., seconda classificata e la…., terza.
- – Avverso gli atti di gara la …ha proposto ricorso, notificato e depositato il 30.10.2019, deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
- – In data 30.10.2019 si è costituita in giudizio la controinteressata, …..che, con successive memorie, ha argomentato sull’infondatezza del ricorso.
- – L’istanza di misure cautelari monocratiche è stata accolta con decreto n. 1745 del 31.10.2019.
- – Il Comune di… si è costituito in giudizio in data 14.11.2019 e ha chiesto il rigetto del ricorso.
Le parti hanno successivamente depositato memorie e documenti per ribadire le reciproche pretese.
- – Fissata l’udienza di merito, con ordinanza n. 1842 del 19.11.2019, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
- – Con il primo motivo la società cooperativa ricorrente deduce la violazione dell’art. 97 Cost., la falsa applicazione di diverse disposizioni di legge, quali l’artt. 80 e 89 del D. Lgs. n. 50/2016, l’art. 3 della l. 214/1990, l’art. 45 della Direttiva U.E. 2014/24 e della lex specialis, oltre al difetto di istruttoria, di motivazione e dei presupposti di fatto e di diritto.
Lamenta l’avvenuta violazione dell’art. 80 D. Lgs 50/2016, in correlazione al successivo art. 89, laddove la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale (di cui all’art. 80) resa dal legale rappresentante del soggetto ausiliario dell’aggiudicataria, non reca alcun riferimento agli organi di controllo della ditta ausiliaria e non è stata resa congiuntamente agli altri soggetti muniti del potere di rappresentanza.
- – Con il secondo motivo di ricorso la … censura il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria, in quanto ritenuto non conforme al dettato normativo di cui all’art. 89 D. Lgs 50/2016, siccome generico e non recante alcuna specificazione circa l’oggetto delle prestazioni e dei mezzi da fornire. Per effetto della ravvisata violazione dell’obbligo di specificazione deduce la nullità radicale del contratto di avvalimento e delle relative dichiarazioni rese ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.
- – Con il terzo motivo di ricorso deduce la violazione del bando di gara nella parte in cui richiede alla ditte partecipanti, tra i requisiti da autocertificare, il possesso della “iscrizione alla Camera di Commercio, Industria e Artigianato per attività inerenti il servizio oggetto del presente contratto”.
Sostiene che l’aggiudicataria … risulti carente di tale requisito, per essere l’attività di gestione di servizi parcheggio svolta dalla stessa ditta in via secondaria, come attestato dalla visura camerale, dalla quale contestualmente risulta che l’attività svolta in via principale è costituita dal “trasporto di infermi e feriti con autombulanza di tipo A; dal 11/04/2011 noleggio di autoambulanze con conducente per trasporto di infermi e feriti …”.
- – Con il quarto motivo di ricorso, la società deducente censura la mancata dichiarazione, da parte della cooperativa…, di un illecito professionale pregresso nella esecuzione di precedente contratto di, di cui alla determina dirigenziale del Comune di…, reg. gen. n. 1 del 2013.
La ricorrente, nel sostenere la rilevanza ex se della mancata (falsa) dichiarazione del precedente illecito, contesta quanto osservato in proposito dalla Commissione giudicatrice circa l’irrilevanza della omessa dichiarazione atteso l’arco temporale decorso (riferito a gara per trasporto scolastico negli anni 2012- 2013).
- – Il Comune di …ha replicato al primo motivo di ricorso, richiamando il Bando di Gara e il disciplinare nella parte riferita al regime delle ‘dichiarazioni’ ex art. 80 D.lgs.n.50/2016, laddove è previsto che la dichiarazione doveva essere resa a firma del solo legale rappresentante della Ditta partecipante alla gara. Aggiunge, in subordine, che, per una asserita ‘incompletezza’ della dichiarazione come quella in questione, è ammesso il c.d. soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83 comma IX, D.lgs.n.50/2016.
11.1. – Sul contratto di avvalimento, la difesa della civica amministrazione ha richiamato le previsioni del Bando di Gara, in cui è specificato, quale requisito ex art. 83 comma I lett. c), la sola esperienza professionale triennale maturata dall’operatore, senza che sia richiesto altro al singolo partecipante, con particolare riferimento alle ‘risorse umane e tecniche’.
11.2. – Quanto alla carenza dei requisiti di partecipazione, l’ente locale ha escluso che dalle risultanze della visura camerale possa derivare la sanzione espulsiva.
11.3. – Il Comune ritiene determinante, per il superamento della censura relativa alla Determina n. 1/2013 del Comune di…, avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di un servizio a favore della…., la circostanza per cui la suddetta delibera non riguarda alcun fatto imputabile alla cooperativa aggiudicataria, ma si riferisce all’accertata irregolarità contributiva (DURC irregolare) riferita ad una sua società ausiliaria , oltre a quella per cui, in ogni caso, la suddetta attiene a fatti risalenti nel tempo rispetto alla gara in esame.
- – Ha resistito al ricorso anche la controinteressata cooperativa sociale …
12.1. – In particolare, sul primo motivo di ricorso, ha specificato che il legale rappresentante della impresa ausiliaria, con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà del 24.09.2019, ha dichiarato il possesso dei requisiti di affidabilità morale anche i capo agli altri soggetti rilevanti.
12.2. – Sulla presunta nullità del contratto di avvalimento ha affermato che, secondo i criteri dettati dalla Adunanza Plenaria (23/2016), esso possiede il contenuto minimo di validità, essendo individuate e specificate le risorse messe a disposizione (coordinatore unico del servizio e trasferimento del know how).
12.3. – Ha, altresì, specificato di avere, sin da 17.06.2013, proceduto alla segnalazione di inizio attività al Comune di … per l’esercizio di attività di parcheggio ed alla iscrizione nel Camerale dell’esercizio dell’attività anche di gestione servizi parcheggio, con attribuzione del Codice ATECORI n…..
Ha escluso che, oltre all’art. 83 co. 3 del D. Lgs. 50/2016, per cui i concorrenti debbono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio per l’attività oggetto di contratto , vi siano altre disposizioni in cui sia richiesto che tale iscrizione debba essere per attività prevalente.
12.4. – Sul fatto oggetto di omessa dichiarazione, ha evidenziato che la risoluzione contrattuale risale ad oltre sei anni dalla procedura in questione, con conseguente preclusione di qualsivoglia carattere ostativo.
- – Il ricorso è infondato.
13.1. – Non merita favorevole apprezzamento il primo motivo con cui la cooperativa deducente lamenta che la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, del legale rappresentante del soggetto ausiliario dell’aggiudicataria, non reca alcun riferimento agli organi di controllo della ditta ausiliaria e non è stata resa congiuntamente agli altri soggetti muniti del potere di rappresentanza.
In proposito occorre far riferimento all’art. 6 del Bando sui termini e modalità di presentazione della domanda che, per quanto concerne la documentazione amministrativa da inserire nella Busta digitale “A” prevede, tra l’altro, l’”autocertificazione resa ai sensi del d.P.R. 445/2000, sottoscritta digitalmente dal legale rappresentate della ditta partecipante, in cui si dichiari: a)….; b) di non trovarsi in alcuno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.gs. 50/2016”.
Nella copia dell’autocertificazione depositata in atti dalla ricorrente (allegato 13) risulta che il legale rappresentante della Cooperativa sociale … ha dichiarato, ai sensi del d.p.r. 445/2000, “2b) di non trovarsi in alcuno dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 d.lgs. 50/2016”.
Analoga dichiarazione è stata resa dal legale rappresentante del soggetto ausiliario … (allegato n. 16 produzione della ricorrente), in data 24.9.2019, che ha autocertificato “il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 e di quelli indicati nel bando e nel disciplinare di gara”, anche da parte di tutti i soci e soggetti muniti di potere di rappresentanza.
In ogni caso, come chiarito da consolidata giurisprudenza (Cons Stato, sez. V, sent. n. 2242 del 5.4.2019) sulla portata dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, “l’omessa dichiarazione dei requisiti di moralità non comporta l’esclusione del concorrente allorché la clausola del bando non richieda in termini espressi e specifici la dichiarazione dei medesimi, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (in termini Cons. Stato, V, 16 marzo 2017, n. 4788; V, 4 gennaio 2018, n. 53), dovendosi precisare ulteriormente che in detta evenienza la dichiarazione non può ritenersi falsa, ma al più solo incompleta, parziale o limitata, e come tale soggetta a soccorso istruttorio. Detto in altri termini, l’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una falsa dichiarazione, di per sé sola idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo ricorso al soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 agosto 2017, n. 4048)”.
Sulle modalità di dichiarazione, si è pronunciata anche l’ANAC, con Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 in cui si ribadisce che il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente.
Ne consegue che la pretesa di esclusione dell’aggiudicataria fondata su questa prima censura non trova adeguato supporto, né nelle previsioni della lex specialis, né in quanto chiarito in proposito dalla giurisprudenza largamente maggioritaria.
13.2. – Infondato si rivela il secondo motivo di ricorso sulla asserita invalidità del contratto di avvalimento prodotto, per indeterminatezza del suo oggetto perché privo di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare dall’avvalente.
Questo T.A.R (sez. III, sent. 51 del 7.1.2020) si è, da ultimo, soffermato sull’istituto di derivazione comunitaria dell’avvalimento e sull’evoluzione giurisprudenziale e normativa registrata in materia. In particolare, si è affermato che ‹‹Di recente, nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89 co 1 ult. cpv prevede, infatti, che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”. La “sanzione” della nullità, assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 4 novembre 2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità̀ del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò̀ anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
Si è ritenuto al riguardo, criticando la prospettiva dell’ordinanza di rimessione, che non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” , relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione, trattandosi di contratto stipulato tra operatori professionali.
La pronuncia ha così perimetrato l’ambito della nullità del contratto di avvalimento, rilevando come la norma regolamentare di cui all’art. 88 DPR 207/2010 (allora vigente) non legittimasse disposizioni derogatorie all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto (in particolare all’art. 1346 c.c.). Anche con riferimento alla normativa sopravvenuta di cui all’art. 89 D. Lgs 50/2016, si è osservato che la stessa non reca previsioni derogatorie in tal senso, non avendo introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’”. Ai fini della validità del contratto è dunque sufficiente la mera determinabilità dell’oggetto dell’avvalimento, non richiedendosi la sua determinatezza››.
Nella sentenza è menzionata anche la pronuncia della Corte Giustizia Unione Europea, 07.04.2016 (C-324/14) relativa ad una gara di per i servizi di nettezza urbana della città di Varsavia (pulizia strade con peculiari caratteristiche) in cui si è chiarito che, trattandosi di servizi richiedenti particolare specializzazione, essi non possono essere meramente “prestati” attraverso la messa a disposizione di personale e mezzi, né è sufficiente trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno. Nella specie si è precisato (come requisito necessario) che il contratto di avvalimento contempli, altresì, l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, per raggiungere lo standard di qualità richiesto, non altrimenti conseguibile attraverso un mero supporto dall’esterno (La tesi in oggetto è fatta propria dal più recente orientamento del Consiglio di Stato, sent n. 2191 /2019, menzionata anche da parte ricorrente).
Sulla base di quanto appena ricostruito, nel caso in esame, dirimente è il riferimento all’oggetto della procedura relativo all’affidamento (annuale) del servizio di gestione parcheggi pubblici comunali.
Emerge in tutta evidenza come non si tratti di servizio richiedente “particolare specializzazione” e, dunque, si sia fuori dai casi in cui, come chiarito dalla giurisprudenza (anche) comunitaria menzionata (per fini contrapposti) dalle parti, il contratto di avvalimento debba prevedere come requisito necessario l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio.
Le regole applicabili in materia di avvalimento, infatti, pur finalizzate a garantire la serietà, la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente, secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo , e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis.
In tale ottica, all’impresa ausiliaria non può quindi essere richiesto «di dimostrare il possesso di un requisito in maniera diversa e più intensa rispetto a quanto previsto dalla lex specialis come oggetto di sua dimostrazione» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 4860 del 22.10.2015).
Dalla documentazione in atti risulta che, l’impresa) ausiliaria metta a disposizione “Tutte le risorse, nessuna esclusa per consentire l’esecuzione dei servizi costituenti l’. In particolare, saranno messi a disposizione dell’ausiliata le seguenti risorse umane, in modo determinato e specifico, utili all’avvalimento dell’esperienza dell’ausiliaria nei confronti dell’ausiliata:
Risorse umane prestate:
– Coordinatore Unico del Servizio, nella persona del sig., nato a …il…, per il coordinamento di tutte le attività relative all’operatività delle aree di parcheggio;
– Trasferimento del Know how acquisito nel tempo necessari per lo svolgimento delle attività oggetto del presente da parte delle risorse umane. Tale attività di consulenza e trasferimento del Know how sarà svolta con la presenza della figura di cui sopra.
A fornire e a concedere in uso esclusivo, per tutta la durata dell’ di cui in premessa, in caso di aggiudicazione dello stesso, all’ausiliata che a tale titolo accetta i requisiti e risorse come sopra individuati, per l’intera durata della procedura e per le eventuali ulteriori proroghe e/o rinnovi che verranno disposte dalla stazione appaltante”.
Si ravvisano, in definitiva, nel contratto di avvalimento, elementi idonei a rendere “concreto ed effettivo” il prestito dei processi organizzativi e gestionali necessari per lo svolgimento del servizio di parcheggio pubblico, trattandosi di servizio che non richiede particolari requisiti di specializzazione.
13.3. – Le censure dedotte con il terzo motivo di ricorso, circa la carenza del requisito di idoneità professionale dell’aggiudicataria, sono infondate.
Come chiarito dalla recente giurisprudenza, nell’impostazione del nuovo codice appalti l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, 5257).
Nel caso in esame, il Bando di gara prevede: art. 1, “oggetto” relativo all’”affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici nelle aree per i periodi indicati nel relativo capitolato tecnico”; art. 6, nella parte riferita alla documentazione amministrativa che deve contenere la Busta digitale “A”, alla lett c) richiede “l’iscrizione alla Camera di Commercio, Industria e Artigianato per attività inerenti il servizio oggetto del presente ”.
Il superamento della doglianza si fonda su di un’interpretazione doverosamente teleologico-funzionale, delle previsioni circa il possesso dei requisiti della partecipanti, piuttosto che su di una (interpretazione) meramente formale (in tal senso Cons. Stato, sez. V, sent. 120 del 18.01.2016, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257), che porta a ravvisare il possesso da parte dell’aggiudicataria di quanto richiesto dalla lex specialis.
Emerge dagli atti:
– il dato, non contestato, per cui l’attività oggetto della procedura di gara risulta dalla certificazione camerale della ricorrente;
– l’effettiva operatività della cooperativa aggiudicataria nel settore interessato dalla procedura, avendo attestato l’impresa di possedere la competenza ed esperienza di settore occorrenti per la partecipazione alla gara. La controinteressata ha, infatti, depositato la SCIA relativa all’apertura di attività in …, avente ad oggetto “gestione servizio di parcheggio” a carattere prevalente inserita all’interno di un altro esercizio, “….” (v. documento depositato in data 16.11.2019 da…, all. 6).
Deve, pertanto, concludersi che l’aggiudicataria abbia dimostrato il possesso del requisito prescritto dal disciplinare, che richiedeva l’iscrizione camerale dell’attività corrispondente al servizio oggetto dell’, non come attività prevalente, ma in quanto “attività inerente l’oggetto della gara”.
Del resto, non può non sottolinearsi come la ricordata norma di riferimento non imponga che l’iscrizione alla C.C.I.A., per l’ambito di interesse, sia come attività “prevalente”; e come, a giudizio del Collegio il principio della libertà dell’iniziativa economica imponga di tenere conto anche delle iscrizioni delle attività “secondarie”, quando sia accertato l’effettivo svolgimento di tali attività.
13.4. – Infondato è anche il quarto motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta l’omessa dichiarazione di una vicenda relativa a irregolarità contributive di una società sua ausiliaria.
In proposito, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio e menzionato anche dalla cooperativa controinteressata, ai sensi del quale è stata “ritenuta contrastante con il principio di proporzionalità una esclusione che trovi fondamento in una risoluzione in danno dell’impresa adottata più di tre anni prima della pubblicazione del bando di gara ed ha individuato nel lasso temporale triennale un limite coerente con l’applicazione di tale principio di derivazione eurounitaria (Tar Lombardia, sez. IV, 23 marzo 2017, n. 705). Il riferimento alla definitività dell’accertamento (peraltro inesistente nel disposto dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE) va, dunque, inteso nel senso che il termine decorre da quando è stato adottato l’atto definitivo, cioè di conclusione del procedimento di risoluzione” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2895/2019).
Nella stessa direzione della decorrenza del termine (triennale) dalla definitività dell’accertamento militano anche le Linee Guida ANAC n. 6 (aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11.10.2017).
La normativa comunitaria (art. 57 Direttiva 2014/24/UE), la normativa nazionale (art. 80 co. 5 e co. 10 D.Lgs. 50/2016) e le Linee Guida ANAC, in conclusione, convergono nel senso che il periodo massimo di rilevanza ostativa sulla affidabilità professionale di un provvedimento di risoluzione contrattuale è di tre anni.
La vicenda richiamata dalla ricorrente risale agli anni 2012 e 2013 e tanto rende superfluo ogni ulteriore approfondimento sulla rilevanza di quanto contestato.
- – Per tutto quanto esposto il ricorso deve essere respinto.
- – La complessità delle questioni trattate, la cui interpretazione è oggetto di ampio dibattito ed evoluzione giurisprudenziale, induce il Collegio a ritenere sussistenti eccezionali ragioni per compensare integralmente le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Cesira Casalanguida | Michelangelo Maria Liguori |