Appalti – Anomalia dell’offerta – Valutazione della stazione appaltante – Discrezionalità tecnica – Sindacato del giudice amministrativo – Limiti
L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, il quale può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto (1).
1.T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 3 settembre 2019, n. 2108.
Massima a cura del dott. Francesco Allocca e dell’avv. Valeria Aveta.
Pubblicato il 24/06/2020
02565/2020 REG.PROV.COLL.
03060/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3060 del 2019, proposto da
…, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. …, domicilio pec come da Registri di Giustizia;
contro
Comune di …, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
… in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in …, via … n. …;
per l’annullamento
quanto al ricorso principale:
1) della determinazione n. 808 dell’1 luglio 2019, con cui il Comune di … ha affidato l’appalto del “Servizio di pulizia immobili comunali centrali e decentrati – Uffici Giudice di Pace”, CIG 7788175D50, alla …;
2) del verbale di gara n. 10 del 19 giugno 2019, con cui il Comune di … ha disposto l’esclusione della … ed ha ritenuto congrue le giustificazioni presentate dalla …;
3) Della nota n. 25932 del 28 giugno 2019 con cui il Comune di … ha rigettato il prericorso presentato dalla …;
4) di tutti i verbali di gara; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale;
nonché per l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto e la stipula del relativo contratto e, ove nelle more il contratto fosse già stipulato, della domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stesso, nell’ipotesi in cui fosse stato o nelle more venisse stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 del D.lgs. n. 104/2010 nonché della relativa domanda di subentro;
– per l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 del D.lgs. n. 104/2010;
nonché, in via subordinata,
– qualora non fossero conseguiti l’aggiudicazione ed il contratto, ovvero (in caso di parziale esecuzione dell’opera da parte del controinteressato o per qualunque altra causa) fosse affidata solo una parte dei lavori oggetto di gara, per l’accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento del danno che risulterà in corso di giudizio, con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare, in ogni caso oltre a interessi legali e a rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore:
nonché, con ricorso incidentale proposto dalla …,
del verbale di gara n. 10 del 19.06.2019, nella parte in cui non adduce ulteriori motivi di esclusione a carico della ditta ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di … e della …;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 3 giugno 2020 il dott. Guglielmo Passarelli di Napoli in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, nonché dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 3060 dell’anno 2019, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:
– che il Comune di … aveva indetto una gara pubblica, tramite richiesta di offerta (RdO) sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, per l’affidamento dell’appalto del “Servizio di pulizia immobili comunali centrali e decentrati – Uffici Giudice di Pace”, CIG 7788175D50 per un importo a base d’asta di €. 140.000,00 oltre IVA di cui €. 128.000,00 per costo della manodopera da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– di aver partecipato alla predetta procedura di gara;
– che l’offerta della ricorrente veniva esclusa, nonostante le giustificazioni addotte, con la seguente motivazione: “… il concorrente, pur operando con valide motivazioni, una riduzione del costo complessivo rispetto a quello della tabella ministeriale e una riduzione delle ore mediamente non lavorate (da 428 h a 303h), riporta un errato costo orario indicato in euro 10,95 in quanto nelle operazioni di calcolo non considera la dovuta decurtazione, dalle 1.976 ore annue teoriche, delle 303 ore mediamente non lavorate e da lui stesso indicato; operando correttamente tale decurtazione si addiviene ad un costo orario di euro 12, 93 che moltiplicato per le ore di servizio richieste da capitolato (h 7760) determina un importo totale di euro 99.064,00 come tale superiore a quello indicato nell’offerta …”.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituivano l’Amministrazione e la parte controinteressata per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre.
All’udienza camerale del 10.10.2019, con ordinanza n. 1651/19, l’istanza cautelare veniva respinta.
All’udienza del 3 giugno 2020, tenutasi da remoto, come previsto dai commi 5 e 6 dell’art. 84 D.L. 18/2020, come modificato dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:
violazione dell’art. 97 d.lgs. 50/2016; il Comune ha ritenuto che il costo orario, determinato dalla ditta in €. 10,95, fosse errato “… in quanto nelle operazioni di calcolo non (si) considera la dovuta decurtazione, dalle 1.976 ore annue teoriche, delle 303 ore mediamente non lavorate …”; tale assunto è tuttavia errato perché la ricorrente ha preso, quale parametro esclusivo di riferimento, le ore effettive dell’appalto ovvero 7660 ore, così come desunte dal capitolato di appalto; nessuna decurtazione andava fatta “… dalle 1976 ore annue teoriche, delle 303 ore mediamente non lavorate …” per il semplice motivo che: a) per coprire le ore non lavorate, la ricorrente non si avvale dello stesso personale presente in cantiere (ovvero i 15 dipendenti assunti ex art. 37 CCNL) ma di personale neo assunto per il quale è stato preventivato un costo orario del tutto autonomo e quantificato nelle modalità sopra indicate e condivise dalla stessa S.A.; b) le ore non lavorate per i 15 dipendenti sono già ricomprese nel costo complessivo quantificato per le 7660 ore in €. 83.873,84.
Il Comune eccepisce l’infondatezza del ricorso, atteso che la Commissione di gara, come emerge dal verbale, rilevava che l’importo afferente il ‘costo orario’ doveva essere correttamente individuato in € 12,93 (anziché in € 10,95 come fatto dalla ricorrente), in quanto dalle ore teoriche lavorate ( 1.976) dovevano essere comunque sottratte le ore non lavorate che la stessa Ditta aveva indicato pari a 303; e che la ricorrente censurava la sola impostazione delle basi del ‘calcolo’ effettuato dall’Ente al fine di determinare il costo della manodopera e non l’effetto finale prodotto a seguito del calcolo medesimo (ovvero l’inammissibile modifica dell’offerta economica).
In memoria depositata in data 5.10.2019 la controinteressata ribadisce l’infondatezza del ricorso principale.
Con ricorso incidentale depositato in data 09.09.2019 la … eccepisce l’infondatezza del ricorso principale, atteso che, in primo luogo, si contesta la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, pretendendo dal giudice amministrativo un sindacato non consentito; in secondo luogo perché, per giurisprudenza costante, quanto al costo orario del personale (da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta), non va assunto a criterio di calcolo il “monteore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.), ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Impugna pertanto lo stesso verbale di gara n. 10 del 19.06.2019, nella parte in cui non adduce ulteriori motivi di esclusione a carico della ditta ricorrente.
In memoria depositata in data 10.09.2019 la ricorrente ribadisce la fondatezza del ricorso ed eccepisce l’infondatezza del ricorso incidentale.
In memoria depositata in data 2.12.2019 la ricorrente ribadisce la fondatezza del ricorso, atteso che la … , ai fini del calcolo del costo della manodopera, ha preso quale parametro di riferimento le ore effettive di cantiere (7660 ore), garantendo, al contempo, alla S.A. il monte ore richiesto ed al lavoratore (sia quello assunto che neo assunto) la retribuzione come da CCNL di settore; l’Amministrazione avrebbe commesso un evidente errore, non avendo considerato che al lavoratore assunto sarebbe stata sempre garantita la retribuzione (anche in caso di assenza per malattie, ferie, permessi ed ect); parimenti sarebbe prevista la giusta retribuzione al personale sostitutivo che, come detto sopra, dovrebbe essere personale “neo assunto”, rientrante nella categoria degli “svantaggiati”.
All’udienza del 19.12.2019, con ordinanza collegiale n. 6187/2019, veniva disposta una verificazione per accertare: b1) se l’offerta, come spiegata dalla parte ricorrente, è attuabile alla luce delle norme lavoristiche vigenti e se è congrua rispetto a quanto richiesto dal bando; b2) in particolare se è possibile beneficiare del regime particolare che la ricorrente ritiene applicabile al personale da assumere per le sostituzioni; b3) se la diminuzione delle ore di sostituzione sia giustificabile; b4) se il personale da impiegare per le sostituzioni può beneficiare degli sgravi INPS ed INAIL prospettati dalla ricorrente e, in caso negativo, quanto il mancato beneficio incide sul complesso dell’offerta; b5) valutare altresì le altre deduzioni delle parti sulla congruità e correttezza dell’offerta formulata dalla Essequadro.
In data 11.05.2020 veniva depositata la verificazione.
In memoria depositata in data 18.05.2020 la parte ricorrente contesta le risultanze della verificazione.
In memoria depositata in data 18.05.2020 la parte controinteressata ribadisce l’infondatezza del ricorso, anche alla luce delle risultanze della verificazione.
In nota depositata in data 29.05.2020 la parte controinteressata chiede la decisione del ricorso.
Il ricorso principale non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
Come già rilevato in sede cautelare, per giurisprudenza costante, “L’esame delle giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esulano dalla competenza del giudice amministrativo, il quale può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto” (tra le più recenti, T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 03/09/2019, n. 2108).
Come pure rilevato in sede cautelare, nel caso di specie, tali macroscopici e plateali errori di valutazione, alla luce delle giustificazioni fornite dall’Amministrazione resistente e dalla parte controinteressata, non si ritenevano sussistenti.
È stata poi disposta una verificazione, che ha confermato la correttezza della valutazione effettuata dalla stazione appaltante: come si evince dalla verificazione, “1) l’offerta della ricorrente … non appare congrua rispetto a quanto richiesto dal bando di gara; 2) anche il costo orario della manodopera da utilizzarsi in sostituzione indicato nell’offerta della … ( pari ad Euro 8,37) risulta incongruo perché ben al di sotto del minimo tabellare; 3) la diminuzione delle ore di sostituzione non appare giustificabile se si rapportano le riduzioni presentate in offerta dalla ditta ricorrente rispetto al parametro della tabella ministeriale; 4) il personale da impiegare per le sostituzioni non può beneficiare degli sgravi INPS ed INAIL prospettati dalla ricorrente e la sua mancata indicazione ha inciso sull’offerta contribuendo ad un costo orario pari ad euro 8,37 piuttosto che 11,22; 5) in conclusione, la … ha utilizzato per il calcolo del costo orario in maniera errata: a) il totale ore teoriche piuttosto che il totale di quelle effettive; b) ha operato una riduzione illegittima delle ore mediamente non lavorate utilizzando dati statistici interni e azzerando le principali festività; c) manca l’indicazione degli oneri assicurativi per il personale in sostituzione (anche se vuole sposarsi la tesi delle neoassunzioni per far fronte alle sostituzioni); d) manca la voce altra indennità; e) manca la considerazione delle ferie che anche per il personale in sostituzione vengono a maturazione”.
La parte ricorrente ha contestato le risultanze della verificazione; ma, come già osservato in sede cautelare, la valutazione effettuata dalla stazione appaltante è caratterizzata da una discrezionalità tecnica sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione abnormi o inficiati da errori di fatto. Tali macroscopiche illegittimità o plateali errori già non apparivano prima che fosse disposta la verificazione; non si vede davvero come possano essere ravvisati nel momento in cui una verificazione conferma la correttezza della valutazione tecnica effettuata dall’Amministrazione.
Attesa l’infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
- Respinge il ricorso n. 3060 dell’anno 2019, quanto al ricorso principale; lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, quanto al ricorso incidentale;
- Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di … ed alla … le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 4.000 (quattromila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge, per ciascuna delle parti resistenti; e contributo unificato, se ed in quanto versato; ed oltre alle spese di verificazione, che si liquidano in euro 2.000, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, nonché dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020, con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Valeria Ianniello, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Guglielmo Passarelli Di Napoli | Michelangelo Maria Liguori | |
IL SEGRETARIO