Interesse ad agire. Gare d’appalto.
Difetta di interesse ad agire il ricorrente legittimamente escluso dalla gara, che impugni i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura e, in particolare, quello di aggiudicazione ad altra impresa. La legittimità dell’esclusione della società ricorrente dalla gara priva la stessa di ogni interesse processuale, anche di natura strumentale, in ordine alla verifica delle condizioni di stipulazione del contratto da parte della controinteressata ed alla conoscenza di aspetti propri della sua offerta tecnica. La ratio di tale carenza di legittimazione ad agire consisterebbe nel fatto che al ricorrente non ne deriverebbe alcun vantaggio.
(Massima a cura della dr.ssa Valeria Tranchini)
Pubblicato il 23/11/2020
05434/2020 REG.PROV.COLL.
04774/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso n. ___ R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da ___ S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati ___ e ___, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
___ non costituiti in giudizio; ___, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ___, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, ___; ___, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
nei confronti
___ S.p.A., ___ S.r.l. non costituiti in giudizio;
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento di esclusione determinazione n. ___ del ___ RG ___ del ___ del Settore Ecologia ed Ambiente del Comune di ___ ad oggetto “preocedura di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento presso gli impinati finali dei rifiuti solidi urbani ed assimilati per la durata di anni sette – CIG ___ trasmesso a mezzo pec in data 16.10.2019;
della nota prot. ___ del 26.9.2019 del Settore Ecologia ed Ambiente del Comune di ___ ad oggetto preavviso di esclusione dalla procedura di gara trasmessa ai sensi e per gli effetti dell’art. 10- bis della L. 241/1990 a mezzo pec in data 26.9.2019;
OVE E PER QUANTO LESIVI
della nota prot. ___ dell’___ – Area Territoriale di ___ – Agente di Riscossione ad oggetto: regolarità pagamento imposte e tasse – vs.rif. ___ –OMISSIS–OMISSIS-del 20.9.2019;
della nota dell’Agenzia delle Entrate Area Territoriale di ___ prot. ___ del ___ ad oggetto: definizione agevolata_-OMISSIS-acquisita al protocollo ___ del Comune di ___ in data 18.9.2019;
della nota del 2.8.2019 dell’___ – Direzione Provinciale di ___ ad oggetto: controllo veridicità dichiarazioni sostitutive soggetto: -OMISSIS-acquisita al prot. ___ del 5.8.2019 del Comune di Frattaminore;
-E QUALE ATTO DERIVATO OVE E PER QUANTO POSSA OCCORRERE –
determina n. ___ del 25.10.2019 di aggiudicazione della gara de qua in capo alla ___ s.r.l. trasmessa alle concorrenti in data 28.10.2019;
nonché di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale, e comunque lesivo adottato alla data odierna e comunque non conosciuto considerato che risulta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione ma non ancora sottoscritto il contratto di servizio, con espressa riserva di motivi aggiunti in caso di esibizione di atti non conosciuti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ___ S.P.A. il 5\6\2020 :
PER L’ANNULLAMENTO
– della determinazione n___ del ___ RG ___ del 12.5.2020 ad oggetto: “procedura di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento presso gli impianti finali dei rifiuti solidi urbani ed assimilati per la durata di anni sette – CIG ___. Atto di conferma di esclusione determinazione n. ___ del 15.10.2019 RG 783 del 15.10.2019 del Settore Ecologia ed Ambiente del Comune di ___ e n. ___ del 25.10.2019 di aggiudicazione della gara de qua in capo alla ___ s.r.l. “ trasmessa a mezzo pec in data 12.5.2020;
OVE E PER QUANTO LESIVI
– della nota della ___ – ___ quale ad oggetto : Richiesta Certificazione Regolarità Fiscale prot. ___ del 28.2.2020 nella parte in cui conferma la mancata regolarità fiscale dell’ausiliaria-OMISSIS-.;
– nonché di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale, e comunque lesivo adottato alla data odierna e comunque non conosciuto considerato che risulta intervenuto ovvero confermato il provvedimento di aggiudicazione ma non ancora sottoscritto il contratto di servizio, con espressa riserva di motivi aggiunti in caso di esibizione di atti non conosciuti.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ___ S.P.A. il 4\11\2020 :
PER L’ANNULLAMENTO
-PREVIA SOSPENSIONE DELL’EFFICACIA-
NONCHÉ PER L’ESPRESSA DECLARATORIA DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO STIPULATO
AI SENSI DELL’ART. 121, 122 E 124 DEL D.LGS. 104/2010
– del contratto ed ogni altro atto ivi allegato e ricompreso ad oggetto servizio di raccolta e trasposto dei rifiuti urbani ed assimilati per anni sette CIG ___ sottoscritto con la ___ in data 23.9.2020 rep. n. ___ e comunicato ai sensi dell’art. 76 comma 5 lettera d del D.Lgs. n. 50 del 2016 con nota prot. ___ del 28.9.2020; nonchè dell’offerta tecnica e degli allegati ivi citati− Relazione tecnica; − Simulazione Andamento RD nel primo triennio di gestione (all.1); − Percorsi spazzatrice ( All.2); − Schede Tecnico Descrittive Mezzi da Impiegarsi in cantiere ( all.3); − Certificazioni (all.4); − Progetto Grafico e proposte di Campagna (all.5).
-dell’avviso relativo all’appalto aggiudicato è stato pubblicato sulla GUUE n. ___ in data ___, sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici n. 91 del 07.08.2020 ; sul «profilo di committente» della stazione appaltante sezione “Amministrazione Trasparente” sottolivello bandi di gara e contratti; sul sito informatico www.serviziocontrattipubblici.it; del 7.8.2020
-della determinazione n. ___ del 12.5.2020 RG ___ del 12.5.2020 ad oggetto: “preocedura di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento presso gli impinati finali dei rifiuti solidi urbani ed assimilati per la durata di anni sette – CIG ___. Atto di conferma di esclusione determinazione n. ___ del 15.10.2019 RG ___ del 15.10.2019 del Settore Ecologia ed Ambiente del Comune di ___ e n. ___ del 25.10.2019 di aggiudicazione della gara de qua in capo alla ___ s.r.l. “ trasmessa a mezzo pec in data 12.5.2020;
OVE E PER QUANTO LESIVI
– della nota della ___ – ___ quale ad oggetto : Richiesta Certificazione Regolarità Fiscale prot. ___ del 28.2.2020 nella parte in cui conferma la mancata regolarità fiscale dell’ausiliaria-OMISSIS-.;
– nonché di ogni altro atto connesso presupposto e consequenziale, e comunque lesivo adottato alla data odierna e comunque non conosciuto considerato che risulta intervenuto ovvero confermato il provvedimento di aggiudicazione ma non ancora sottoscritto il contratto di servizio, con espressa riserva di motivi aggiunti in caso di esibizione di atti non conosciuti.
NONCHÉ PER L’ANNULLAMENTO
DEL PARZIALE DINIEGO INTERPOSTO SULL’ACCESSO AGLI ATTI DEL 9.10.2020
PROPOSTO DALLA ___ S.P.A.,
CON ORDINE ALLA S.A. DI ESIBIZIONE DEGLI ALLEGATI AL CONTRATTO
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di ___ e della ___ – Direzione Provinciale ___;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del 17 novembre 2020, la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, nella discussione tenutasi nelle le forme di cui all’art. 25 del d.l. 137/20;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ___ s.p.a. ha impugnato innanzi a questo Tribunale chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, la determinazione dirigenziale del Comune di ___ n. 129 del 15 ottobre 2019, recante la sua esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio settennale di raccolta, trasporto e conferimento presso gli impianti finali dei rifiuti solidi urbani ed assimilati; oggetto di impugnazione è stata anche la determinazione n. 137 del 25 ottobre 2019 di aggiudicazione della gara in favore della ___ s.r.l.
In punto di fatto, la società ricorrente, priva di alcuni requisiti di partecipazione, aveva fatto due volte ricorso all’istituto dell’avvalimento, in entrambe le circostanze dovendo rinunciarvi per carenza di requisiti in capo alle società ausiliarie. Aveva così stipulato un ulteriore contratto di avvalimento con la -OMISSIS-OMISSIS-Industriale, allegando altresì le dichiarazioni ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Dopo la formazione della graduatoria in cui la ricorrente si era collocata prima classificata, in sede di verifica del possesso dei requisiti la stazione appaltante aveva evidenziato una situazione di irregolarità fiscale in capo all’ausiliaria, emersa nella consultazione del sistema AVCPASS. All’esito del contradditorio procedimentale e del preavviso ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, veniva disposta l’esclusione della ___ s.p.a., per non essere l’ausiliaria -OMISSIS-OMISSIS-Industriale in possesso del requisito di regolarità fiscale alla data del 22 maggio 2020, termine di scadenza per la presentazione delle offerte; in sintesi, mentre la stazione appaltante, in base alla documentazione proveniente dalla ___ di ___ aveva evidenziato a carico dell’ausiliaria l’esistenza di carichi tributari non evasi per i quali la domanda di agevolazione era stata presentata solo in data 11 giugno 2019 e reiterata il 4 luglio 2019, parte ricorrente deduceva che la -OMISSIS-OMISSIS-già in data 24 aprile 2019, quindi in tempo utile per il possesso del requisito, sul “modello A” predisposto dall’___ aveva presentato una dichiarazione di adesione alla definizione agevolata (Rottamazione – ter ai sensi dell’art. 3 D.L. n. 119/2018)”, in relazione ai carichi fiscali pendenti relativi e precisamente per le/i seguenti cartelle/avvisi n. ___; ___; ___; ___ ___; ___, impegnandosi ad adempiere al pagamento del debito nel numero massimo di rate consentite.
A fondamento del ricorso sono stati proposti i seguenti motivi di impugnazione.
Con il primo motivo si ribadisce quanto evidenziato in sede di confronto procedimentale, cioè che la -OMISSIS-in relazione al carico tributario pendente – contestato segnatamente dalle due comunicazioni dell’___ citate in provvedimento – aveva presentato già in data 26 aprile 2019 un’istanza di definizione agevolata ai sensi dell’art. 3 co.10 del D.L. 119/2018 (cd. rottamazione ter), essendo in possesso già a quella data di una situazione di regolarità fiscale come richiesta dall’art. 80, comma 4, D. Lgs. n. 50 del 2016.
Con il secondo motivo parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 89, terzo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella parte in cui la stazione appaltante non le avrebbe consentito di procedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria.
Infine, si deduce l’illegittimità derivata della determinazione di aggiudicazione.
La società ricorrente ha proposto anche domanda risarcitoria e chiesto l’oscuramento dei dati della impresa ausiliaria.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di ___ e l’___ di ___, quest’ultima negando la presentazione di istanza di rottamazione in data 26 aprile 2019, risalendo le due uniche istanze in tal senso solo all’11 giugno 2019 ed al 4 luglio 2019.
Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2020 con ordinanza n. 33/2020, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare ai fini del riesame e fissato l’udienza di discussione per il 7 aprile 2020, data in cui è stato disposto rinvio il rinvio della trattazione per assenza delle condizioni di cui all’art. 84 del d.l. 18 marzo 2020 n. 18.
Con atto di motivi aggiunti depositato in data 5 giugno 2020, previa concessione di misure cautelari, anche in sede monocratica, la società ricorrente ha chiesto l’annullamento della determinazione n. ___ del 12 maggio 2020 con cui, all’esito del riesame disposto con l’ordinanza cautelare del Collegio, la stazione appaltante ne aveva confermato l’esclusione e l’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Con il primo motivo aggiunto si deduce un profilo di carenza di istruttoria e di motivazione del provvedimento di riesame, per non avere la ___, ancora una volta, tenuto conto della documentazione a sostegno della regolarità fiscale allegata nel corso del contraddittorio procedimentale, nonchè di quella successivamente presentata; in particolare, si tratterebbe della: 1) produzione delle risultanze della PEC di trasmissione dell’istanza di adesione de qua (invio, accettazione e consegna) da parte della -OMISSIS-a mezzo dell’indirizzo p.e.c. -OMISSIS-; 2) dimostrazione dell’invio e della ricezione da parte dell’___, ovvero con il deposito della prova dell’avvenuta trasmissione dell’adesione mod. A – 2018 oggetto. “nr. 03458080615; 3) istanza di adesione alla definizione agevolata da parte della -OMISSIS–OMISSIS-alla definizione agevolata dei debiti”; 4) deposito del messaggio di accettazione e della cd. “presa in carico” dell’istanza inoltrato dalla stessa ___ con il preciso n. identificativo W-___, ricevuto in data 26.4.2019 all’indirizzo p.e.c. della -OMISSIS–OMISSIS-. Aggiunge parte ricorrente che nessuno dei contraddittori avrebbe contestato tale documentazione, né proposto, o manifestato l’intendimento di proporre azione per querela di falso, pur essendosi in presenza di atti pubblici.
Con il secondo motivo aggiunto parte ricorrente ha contestato la premessa contenuta nell’impugnato provvedimento di riesame secondo cui «l’intervallo temporale previsto per la conclusione per la controversia non si esaurirà con l’udienza del 7.7.2020», evidenziando che si tratterebbe di una valutazione del tutto soggettiva, priva di riscontro.
Corollario di tale censura sarebbe anche il terzo motivo, con cui la ___ s.p.a. denuncia che il provvedimento di riesame con cui la stazione appaltante «senza attendere il tempo necessario per la decisione di merito ha proceduto all’esclusione della concorrente, confermando la decisione sulla base dei medesimi dati di fatto e di diritto già valutati in altro senso dal Giudice».
Ancora, si contesta la violazione del principio generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi, alla luce delle considerazioni sviluppate nei precedenti motivi di impugnazione.
Infine, al punto E, parte ricorrente specifica che «Per opportunità di trattazione si ritengano qui integralmente trascritti tutti i motivi di cui al ricorso introduttivo avverso l’atto di esclusione di cui alla determina n. 129 del 15.10.2019 (oggi parimenti riconfermato sugli stessi presupposti), in quanto adottato in palese violazione dell’art. 80 comma 4 c), 50/2016 e dell’art. 3 co.10 D.L. 119/2018; art. 28-ter e 48 – bis D.P.R. n. 602/1973».
Da ultimo, si propone censura di illegittimità derivata della aggiudicazione della gara con riferimento ai pregressi vizi relativi alla prima ed alla seconda estromissione.
È riproposta domanda risarcitoria e istanza di oscuramento dei dati sensibili.
Hanno depositato memoria e documentazione il Comune di ___ e l’___ di ___.
Con decreto presidenziale n. 1129 del 5 giugno 2020 è stata respinta la domanda di adozione di misure cautelari in sede monocratica, istanza rigettata anche in sede collegiale con ordinanza n. ___ del 24 giugno 2020.
All’udienza di discussione del 6 ottobre 2010, la trattazione è stata differita per l’esigenza di parte di proposizione di ulteriori motivi aggiunti.
Difatti, con atto depositato in data 4 novembre 2020 la società ricorrente ha presentato motivi aggiunti di ricorso, proponendo anche domanda cautelare, espressamente impugnando il contratto di servizio n. ___ /2020 stipulato con la ___ in data 23 settembre 2020.
Con il primo motivo è riproposta la censura di cui al primo dei motivi aggiunti relativi al provvedimento di conferma dell’esclusione, mente con il secondo motivo aggiunto si reitera la censura del ricorso introduttivo di omesso esercizio della facoltà di sostituzione dell’impresa ausiliaria, anche alla luce della assoluta assenza di colpevolezza da parte di ___ s.p.a. circa la conoscenza di una eventuale condizione di irregolarità fiscale della medesima.
Con il terzo motivo aggiunto si deduce l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore di ___ S.R.L.
Infine, sul presupposto che ___ s.p.a. in data 9 ottobre 2020 aveva presentato istanza di accesso agli atti di gara e segnatamente al contratto, agli allegati e all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, ottenendo, in riscontro, la nota del 12 ottobre 2020 prot. 13428 con cui la stazione appaltante aveva rappresento unicamente che era avvenuta la pubblicazione del contratto, senza null’altro aggiungere, la società ricorrente ha chiesto in questa sede che fosse disposta l’esibizione della documentazione richiesta.
Alla camera di consiglio del 17 novembre 2020, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del d.l. n. 137/2020, mediante discussione da remoto, il Tribunale, ritenuta la sussistenza dei presupposti per la definizione della controversia con una sentenza in forma semplificata, avvisate le parti e sollevata ai sensi dell’art. 73, terzo comma c.p.a. eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse e di inammissibilità dei motivi di impugnazione del secondo atto di motivi aggiunti, ha trattenuto la causa per la decisione.
DIRITTO
Deve preliminarmente essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso introduttivo – e del punto E del primo atto di motivi aggiunti con cui lo stesso è meramente riproposto – con cui sono state impugnate la determinazione dirigenziale del Comune di ___ n. ___ del 15 ottobre 2019 e la determinazione n. ___ del 25 ottobre 2019 di aggiudicazione della gara in favore della ___ s.r.l.; difatti, detti provvedimenti, contenenti l’originaria esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata, devono ritenersi attualmente e definitivamente superati dal nuovo provvedimento di estromissione, adottato con la determinazione n. 51 del 12 maggio 2020 all’esito del riesame senza riserve disposto dall’amministrazione in esecuzione dell’ordinanza cautelare n. ___ del 14 gennaio 2020; in tal senso, è quest’ultimo atto a costituire l’unica fonte regolativa del rapporto amministrativo controverso rispetto a cui è configurabile un attuale interesse alla decisione, nessun altro persistendo rispetto all’annullamento della prima esclusione.
Deve inoltre essere dichiarata l’irricevibilità per tardività del primo, secondo e terzo motivo del secondo atto di motivi aggiunti, trattandosi di censure che denunciano vizi propri della determinazione n. ___ del 12 maggio 2020 – per simmetria e traslazione dal contenuto del ricorso introduttivo – provvedimento già impugnato con il primo atto di motivi aggiunti depositato in giudizio in data 5 giugno 2020. Invero, osserva il Collegio che, a tutto concedere, è a non più tardi da quest’ultima data che deve farsi decorrere il termine decadenziale per la tempestiva contestazione in questa sede di tali vizi, anche attraverso motivi aggiunti di impugnazione, essendo state dedotte questioni in punto di fatto ed in diritto che già a quell’epoca erano nella piena conoscenza della società ricorrente e che, comunque, non risultano essere emerse dal successivo deposito in giudizio di atti ad opera di alcuna delle parti processuali. Pertanto, la proposizione delle predette censure mediante atto notificato solo il 26 ottobre 2020 è avvenuta oltre il termine decadenziale di 30 giorni che le legge processuale prevedere per il rito in materia di appalti.
Passando all’esame del primo atto di motivi aggiunti, punto centrale della controversia è dato dalla pretesa presentazione da parte della società ausiliaria in data 26 aprile 2019 di una istanza su modello DA-2018 per la definizione agevolata di alcuni debiti tributari e, quindi, in epoca antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, circostanza che avrebbe determinato la sua condizione di regolarità fiscale e quindi il possesso di tale requisito ai fini della legittima partecipazione alla gara della società ricorrente, ausiliata.
Tale condizione, secondo ___ s.p.a., sarebbe dimostrata in base alle seguenti circostanze: 1) produzione delle risultanze della PEC di trasmissione dell’istanza di adesione de qua (invio, accettazione e consegna) da parte della -OMISSIS-a mezzo dell’indirizzo p.e.c. -OMISSIS-; 2) dimostrazione dell’invio e della ricezione da parte dell’___, ovvero con il deposito della prova dell’avvenuta trasmissione dell’adesione mod. A – 2018 oggetto. “nr. 03458080615; 3) istanza di adesione alla definizione agevolata da parte della -OMISSIS–OMISSIS-alla definizione agevolata dei debiti”; 4) deposito del messaggio di accettazione e della cd. “presa in carico” dell’istanza inoltrato dalla stessa Agenzia delle Entrate con il preciso n. identificativo W-___, ricevuto in data 26.4.2019 all’indirizzo p.e.c. della -OMISSIS–OMISSIS-. A sostegno della tesi parte ricorrente ha depositato elaborato tecnico in data 1° aprile 2020.
In sede di riesame della posizione di regolarità tributaria dell’ausiliaria l’___ di ___ con nota del 27 febbraio 2020, in riferimento alla istanza del 26 aprile 2019 ha specificato che «da verifiche e controlli interni con tale protocollo WEB W-___ risulta in effetti presentata una domanda di definizione agevolata ex art. 3 d.l. 119/2018, ma da soggetto giuridicamente diverso dalla società -OMISSIS-spa c.f. ___ ». Nella stessa nota si aggiunge che «dai dati rilevati dai sistemi informatici di ___ e dalla verifiche effettuate con ___ non risulta presentata alcuna istanza di definizione agevolata a nome della -OMISSIS-nella data indicata, bensì un invio documentale all’ufficio Rateazioni, riferito ad una integrazione di una istanza di rateazione per carichi diversi da quelli in argomento».
Evidenzia innanzitutto il Collegio che le circostanze richiamate nella nota dell’___ non costituiscono esercizio di discrezionalità né tecnica, né amministrativa, ma si risolvono nella rappresentazione di mere circostanze di fatto, in sé decisive per la verifica della sussistenza della regolarità fiscale, alla luce non solo dell’art. 80, comma 4 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 del 2016, nella parte in cui prevede che «(…) Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande», ma anche dell’art. 3, comma 10 del D.L. 119/2018, secondo cui «a seguito della presentazione della dichiarazione, relativamente ai carichi che ne costituiscono l’oggetto: f) il debitore non è considerato inadempiente ai fini di cui agli articoli 28-ter e 48- bis del decreto del Presidente della Repubblica 29.9.1973 n. 602».
Ebbene, le affermazioni contenute nella predetta nota e sulla base della quale è stata adottata la determinazione di conferma propria dell’esclusione della società ricorrente, ne costituiscono contenuto ideologico, la cui inattendibilità dal punto di vista storico avrebbe dovuto essere contestata mediante proposizione di azione per querela di falso, innanzi al giudice munito di giurisdizione. In verità, la società ricorrente ha dimostrato di avvertire tale problematica, ove a pagina 10 del primo atto di motivi aggiunti ha affermato che «l’unico strumento per elidere in giudizio la piena efficacia probatoria degli atti (pubblici) è quello di dimostrare da parte di chi ha interesse con apposito procedimento incidentale che il documento sia falso»; tuttavia, a tale corretta premessa non sono seguite le giuste conseguenze sul piano processuale, ove, capovolgendo la prospettiva, e muovendo dal presupposto di una mancata contestazione in giudizio da parte delle amministrazioni resistenti di circostanze di fatto contenute in atti pubblici, ___ s.p.a. ha preteso di invertire l’onere della prova addossandola alla stazione appaltante o all’___. In realtà, è appena il caso di osservare che il documento pubblico della cui falsità ideologica si discute è la nota della Agenzia delle Entrate e non anche la documentazione della società ricorrente, comprovante l’invio e la ricezione di documentazione mediante posta elettronica certificata; circostanze, tra l’altro non smentite dall’___ che ne ha invece solo rappresentato il differente contenuto rispetto a quanto prospettato da ___ s.p.a. e da quest’ultima ritenuto idoneo a comprovare il possesso del requisito di regolarità fiscale in capo alla sua ausiliaria.
Al riguardo, ed in modo dirimente per la definizione del presente giudizio, l’___, in data 22 giugno 2020 ha rappresentato e documentato circostanze del tutto idonee, a prescindere da quanto allegato dalla società ricorrente, a sostenere il giudizio di mancata presentazione di un’istanza di rottamazione fiscale in data 26 aprile 2019 da parte della società ausiliaria. Invero, nella relazione di cui all’allegato 16 della documentazione depositata agli atti del giudizio in data 22 giugno 2020, a conferma ed integrazione di quanto già affermato nella nota del 27 febbraio 2020 in esito al giudizio di riesame disposto dal Collegio, si attesta che «il protocollo WEB W- ___ (che sarebbe l’identificativo della presa in carico della istanza del 26 aprile 2019) riguarda una domanda di definizione agevolata presentata dalla Società ___ Srl 7 in liquidazione – cf ___, azienda probabilmente caratterizzata da una identica compagine di soci, ma che comunque è soggetto giuridico evidentemente diverso dalla società -OMISSIS-Spa, la quale ha diversa denominazione e diverso codice fiscale (c.f. ___)»; infatti, è documentalmente provato che la società ausiliaria della ___ s.p.a. è la-OMISSIS-. (allegati 10 e 11 del ricorso introduttivo); in secondo luogo, relativamente all’istanza inoltrata dalla società ausiliaria, nella relazione si evidenzia che si tratta di un messaggio « inviato via PEC in data 26.4.2019, ore 11.52, dalla casella -OMISSIS-, ma: – l’indirizzo di destinazione è diverso, ossia ___; – l’oggetto della comunicazione è: “RE: 2019-ADERISC-___ (0) preavviso di rigetto ___ del 10/04/2018 (___ del 10/04/2019)”; – l’allegato – in coerenza sia con l’indirizzo di destinazione che con l’oggetto – è un documento relativo ad “Osservazioni sulla validità del Collegio Sindacale”, (si trattava infatti di una risposta ad un preavviso di rigetto da parte di ___ di una richiesta di rateazione ex art.19 DPR 602/73 da parte dell ___, e non di una adesione alla rottamazione – ter)».
Le circostanze rappresentate nella richiamata relazione, e in questa sede sinteticamente richiamate, sono tra l’altro comprovate dalla documentazione allegata e dimostrano incontrovertibilmente che la società ausiliaria non aveva presentato in tempo utile alcuna istanza di rottamazione idonea a farla ritenere in possesso del requisito di regolarità fiscale alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In tal senso, il provvedimento di conferma della esclusione della società ricorrente deve, quindi, ritenersi legittimo.
Devono essere poi respinti il secondo ed il terzo motivo del primo atto di motivi aggiunti, dal momento che il riesame della posizione di regolarità tributaria della ausiliaria non è avvenuto sulla base dei medesimi dati di fatto posti a fondamento dell’ordinanza cautelare, essendovi stata una nuova interlocuzione con l’___ di ___, in esito alla quale vi è stato un provvedimento di conferma propria della primigenia esclusione della ricorrente; né rilevanza può essere attribuita, ai fini della conferma dell’esclusione, la valutazione circa un’ipotetica mancata conclusione del presente giudizio entro la data fissata del 7 luglio 2020; difatti, è sufficiente evidenziare che, ove la contestazione la si intendesse riferita ad un’illegittima accelerazione o anticipazione della decisione amministrativa rispetto a quella giudiziale, il riesame è stato disposto quale esercizio del potere di “remand”, proprio della funzione giurisdizionale cautelare, la cui caratteristica essenziale è proprio la celerità; né in sede cautelare era stato imposto uno sbarramento temporale all’amministrazione, che, tra l’altro, non avrebbe potuto essere desunto nemmeno implicitamente, in quanto logicamente e giuridicamente non necessario.
Va ancora respinta la censura di violazione del principio generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi, dal momento che sia l’attività dell’___ di ___, sia il nuovo provvedimento di esclusione contengono la rappresentazione delle ragioni giuridiche e degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione qui contestata.
Deve, infine, essere respinta la censura di illegittimità derivata dell’aggiudicazione, essendo fondata sull’illegittimità della esclusione della società ricorrente, provvedimento che, invece, conserva la propria validità ed efficacia.
Al rigetto del ricorso consegue il rigetto della domanda risarcitoria.
Deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per l’accesso proposto con il secondo atto di motivi aggiunti. Difatti, la legittimità dell’esclusione della società ricorrente dalla gara, anche alla luce in della presenza di altri concorrenti posizionati in graduatoria, come dichiarato in sede di discussione, priva la stessa di ogni interesse processuale, anche di natura strumentale, in ordine alla verifica delle condizioni di stipulazione del contratto da parte della controinteressata ed alla conoscenza di aspetti propri della sua offerta tecnica.
A tal fine, è sufficiente richiamare il consolidato principio giurisprudenziale, applicabile a fortiori in ipotesi di interesse all’accesso agli atti, secondo cui il concorrente legittimamente escluso da una gara pubblica non ha interesse processuale a ricorrere contro i provvedimenti adottati nelle ulteriori fasi della procedura ed, in particolare, contro quello di aggiudicazione ad altra impresa partecipante, posto che l’eventuale accoglimento del gravame nessun vantaggio recherebbe alla sua sfera giuridica, restando invulnerata la sua esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3923; 23 marzo 2018, n. 1849; 8 novembre 2017, n. 5161; Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560). In ogni caso, il rigore di tale principio risulta rafforzato anche con riferimento ad un postulabile interesse alla rinnovazione della gara, considerato che condivisibile giurisprudenza configura come interesse di mero fatto anche quello alla rinnovazione della selezione da parte del concorrente legittimamente escluso, in quanto resta privo di quei caratteri di differenziazione e di qualificazione che possono validamente supportare la proposizione dell’azione sede giudiziaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1660; T.A.R. Veneto, Sez. I, 4 luglio 2018, n. 725 e T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 24 aprile 2017, n. 2230).
In ragione della parziale soccombenza, da ravvisarsi nell’accoglimento della domanda cautelare nel ricorso introduttivo, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo ed inammissibile il secondo atto di motivi aggiunti, limitatamente ai vizi di legittimità ivi dedotti. Dichiara inammissibile l’istanza di accesso. Respinge il primo atto di motivi aggiunti e la domanda risarcitoria. Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare-OMISSIS-..
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente, Estensore
Maria Laura Maddalena, Consigliere
Antonella Lariccia, Primo Referendario
| IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
| Paolo Corciulo | ||
IL SEGRETARIO