La immodificabilità dell’offerta tecnica e economica formulata in sede di gara. La violazione del divieto di modificazione dell’offerta e l’esclusione dell’operatore economico concorrente.
Nell’ipotesi in cui la stazione appaltante avanzi apposita richiesta di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia dell’offerta tecnica e/o economica, non è consentito all’operatore economico, destinatario della cennata richiesta, di apportare possibili aggiustamenti o modifiche di quanto originariamente dichiarato in sede di gara.
La materia degli appalti pubblici è regolata dal principio di immodificabilità dell’offerta, ritraibile dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale non è consentito il soccorso istruttorio e non sono ammesse integrazioni e regolarizzazioni con riferimento all’offerta tecnica e a quella economica.
La violazione del divieto di modificazione dell’offerta comporta, pertanto, l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara, stante l’alterazione dell’offerta primigenia e, dunque, l’impossibilità di chiarire quale sia la volontà contrattuale della parte privata: se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta (cfr. ex multis C.G.A. Sicilia, Sez. Giurisd., 23 dicembre 2020, n. 1182; Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1827; TAR Toscana, Sez. II, 20 novembre 2020, n. 1473).
Massima a cura dell’Avv. Giovanna Sasso e dell’Avv. Sara D’Orso
Pubblicato il 26/01/2021
00549/2021 REG.PROV.COLL.
00052/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 52 del 2021, proposto da – OMISSIS -, rappresentata e difesa dall’Avv. – OMISSIS -, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
contro
– OMISSIS -, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro – OMISSIS -, con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
– OMISSIS -, non costituita in giudizio;
nei confronti
– OMISSIS -, rappresentata e difesa dall’Avv. – OMISSIS -, con domicilio eletto in Napoli alla Via Generale G. Orsini n. 46 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
per l’annullamento
- a) della determina dirigenziale del – OMISSIS – tra i Comuni di – OMISSIS – n. 286 del 16 dicembre 2020, recante l’esclusione della società ricorrente dalla procedura aperta finalizzata all’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti cimiteriali e la contestuale aggiudicazione del medesimo alla – OMISSIS -;
- b) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi della società ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 60 e 120 c.p.a.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2021 il dott. Carlo Dell’Olio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;
Ritenuto che sussistono le condizioni per la definizione del giudizio nella presente sede cautelare;
Premesso che:
– la società ricorrente espone di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal – OMISSIS – tra i Comuni di – OMISSIS – finalizzata all’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti cimiteriali, e di esserne risultata vincitrice, ma di esserne stata successivamente esclusa, con determina dirigenziale consortile n. 286 del 16 dicembre 2020 (con cui veniva contestualmente aggiudicato il servizio all’impresa concorrente collocatasi seconda in graduatoria, – OMISSIS -), a causa della rilevata incongruità dell’offerta sottoposta a verifica di anomalia;
– in particolare, l’offerta della ricorrente è stata giudicata incongrua dalla stazione appaltante per i seguenti quattro ordini di motivi, ognuno in grado di sorreggere autonomamente il provvedimento espulsivo: i) la – OMISSIS – ha modificato l’offerta tecnica con riguardo alla squadra addetta all’espletamento del servizio, che nella relazione esplicativa dell’offerta tecnica era costituita da tre unità di personale, nominativamente individuate, mentre nelle giustificazioni è stata ridotta a sole due unità; ii) l’offerta tecnica è stata modificata anche con riferimento ai viaggi previsti a settimana per il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti cimiteriali, che dai quattro imposti dal capitolato sono scesi a due, come indicato nella sottotabella B (sviluppo costi trasporto/smaltimento) delle giustificazioni; iii) l’offerta tecnica è stata rimodulata persino con riguardo ai depositi temporanei di stoccaggio dei rifiuti, dei quali in sede di giustificazioni è prospettato di fatto un utilizzo continuativo, con ciò violando anche le prescrizioni di capitolato, che contemplano l’istituzione di depositi temporanei come fatto eccezionale, giustificato dalla chiusura o dalla saturazione degli impianti di stoccaggio e rimesso alla valutazione della stazione appaltante; iv) l’offerta economica è stata modificata quanto ai costi della manodopera in essa emarginati, i quali nelle giustificazioni sono stati ridotti da € 227.000,00 a € 169.390,00;
– la ricorrente impugna la suddetta determina di esclusione e di aggiudicazione, deducendo essenzialmente l’erroneità della valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine alle addebitate modificazioni dell’offerta tecnica e di quella economica;
Considerato, in dettaglio, che:
– parte ricorrente contesta il primo motivo di esclusione, sostenendo che nell’offerta tecnica la composizione della squadra addetta al servizio era in realtà limitata a due unità lavorative fisse, di cui una avrebbe avuto la qualifica di preposto (o coordinatore) e l’altra quella di operatore, entrambi soggetti alle direttive del responsabile di commessa;
– la doglianza non merita adesione, in quanto non è suffragata dal tenore testuale dell’offerta tecnica. Si premette che la materia degli appalti pubblici è regolata dal principio di immodificabilità dell’offerta, ritraibile dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e posto a garanzia della par condicio competitorum, a mente del quale non è consentito il soccorso istruttorio e non sono ammesse integrazioni e regolarizzazioni con riferimento all’offerta tecnica e a quella economica. Da ciò discende che eventuali chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante, e tanto più la richiesta di giustificazioni ai fini della verifica di anomalia, non possono che concernere l’offerta come originariamente formulata, senza che siano possibili aggiustamenti o modifiche di quanto dichiarato in sede di gara: la violazione del divieto di modificazione dell’offerta comporta, pertanto, l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara, essendosi alterata l’offerta primigenia e non risultando chiara quale sia la volontà contrattuale della parte privata, se quella espressa al momento della presentazione dell’offerta o quella manifestata in sede di giustificativi dell’anomalia dell’offerta (cfr. ex multis C.G.A. Sicilia, Sez. Giurisd., 23 dicembre 2020 n. 1182; Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 maggio 2016 n. 1827; TAR Toscana, Sez. II, 20 novembre 2020 n. 1473). Ebbene, è innegabile che nel caso di specie la società ricorrente abbia modificato la propria offerta tecnica quanto alle unità di personale facenti parte della squadra addetta al servizio. Infatti, mentre nella relazione esplicativa dell’offerta tecnica (pag. 17) ha previsto, senza alcuna ambiguità espressiva, l’impiego di una squadra composta “da un numero minimo di 2 operatori fissi” coadiuvati da un coordinatore avente la funzione di preposto di cantiere (e, quindi, facente parte della squadra stessa dovendo all’evidenza svolgere tale funzione continuativamente), nelle giustificazioni (pag. 4) ha indebitamente ridotto la composizione della squadra a due soli operatori senza contemplare la figura aggiuntiva del preposto di cantiere. È smentito dalla piana lettura della suddetta relazione esplicativa l’assunto che l’offerta tecnica fosse conformata in modo tale da presupporre l’impiego di una squadra costituita da un solo operatore e dal preposto di cantiere, in quanto è l’offerta tecnica stessa a chiarire, in modo inequivocabile, che della squadra sarebbero entrati a far parte almeno “2 operatori fissi” ed un preposto di cantiere. Insomma, contrariamente a quanto dedotto in gravame, la relazione esplicativa in parola accosta l’attributo “fissi” al numero minimo di soggetti da impiegare quali semplici “operatori”, e non al numero minimo di unità lavorative complessivamente addette alla conduzione giornaliera del cantiere. Il fatto che l’offerta tecnica sia stata congegnata in modo tale da contemplare l’impiego di una squadra composta da tre unità lavorative (due operatori ed un preposto di cantiere), è confermata dalla circostanza che nella relazione esplicativa si fa espressa menzione dei nominativi dei tre soggetti, regolarmente assunti, destinati a costituirla, ora in veste alternativa di operatore/preposto (- OMISSIS -) ora quale semplice operatore (- OMISSIS -). Inoltre, è appena il caso di osservare che la pacifica riduzione dei costi della manodopera effettuata nelle giustificazioni (da € 227.000,00 a € 169.390,00) corrobora quanto sopra esposto, dando conto che tale riduzione è con ogni evidenza da imputare all’operata rimodulazione al ribasso delle unità lavorative di cantiere. In definitiva, come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante, appare conclamato che l’offerta tecnica sia stata modificata dalla società ricorrente, in sede di giustificazioni, quanto alle unità di personale da adibire allo svolgimento continuativo del servizio;
– nemmeno il secondo motivo di esclusione è seriamente attaccabile da parte della ricorrente, laddove questa, con ulteriore censura, tenta di accostare l’enunciato “N° viaggi a settimana (2×52 settimane)”, utilizzato nella sottotabella B delle giustificazioni, al numero dei rifornimenti di carburante necessari a settimana (cioè in tesi due), collegando il dato dei viaggi a settimana con quello dei pieni di carburante idonei a coprire il percorso chilometrico settimanale compiuto dagli automezzi per assicurare il trasporto e lo smaltimento giornaliero dei rifiuti. Tale prospettazione ermeneutica è assolutamente da disattendere, perché si pone in contrasto con il chiaro ed ineludibile senso letterale del predetto enunciato, che fa riferimento al numero dei viaggi a settimana necessari per il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti, ossia due, e non al numero dei pieni di carburante, sebbene dei costi analitici di carburante si faccia cenno (anche con riferimento al costo di un pieno) nel rigo immediatamente successivo alla sottotabella B. Pertanto, come giustamente reputato dalla stazione appaltante, le giustificazioni prodotte dalla ricorrente hanno comportato la modifica dell’offerta tecnica anche sotto l’aspetto dei viaggi settimanali per il trasporto e lo smaltimento, che da quattro sono stati ridotti a due, ponendosi peraltro in contrasto con le puntuali prescrizioni di capitolato (cfr. art. 3, lett. a);
Considerato, altresì, che:
– quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare le rimanenti censure, con cui parte ricorrente intende contestare la gravata determina consortile in ordine ai profili motivazionali della rimodulazione dell’utilizzo dei depositi temporanei di stoccaggio e della modificazione dell’offerta economica quanto ai costi della manodopera, dal momento che comunque l’impianto complessivo di tale atto risulta validamente sorretto dall’effettuata alterazione dei termini dell’offerta tecnica sotto gli aspetti sopra sviscerati (unità di personale e viaggi settimanali). Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 29 febbraio 2016 n. 5; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 n. 1373 e 27 settembre 2004 n. 6301; Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243);
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo il provvedimento impugnato a tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere respinto siccome infondato;
– le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente parte ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società ricorrente a rifondere le spese processuali, che si liquidano in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge, in favore del – OMISSIS – tra i Comuni di – OMISSIS – e, parimenti, in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge, in favore della – OMISSIS -, disponendosi in tale ultimo caso l’attribuzione al difensore della medesima Avv. – OMISSIS -, dichiaratosi antistatario.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2021, tenutasi con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore
Antonella Lariccia, Primo Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Carlo Dell’Olio | Paolo Corciulo | |
IL SEGRETARIO