In materia di vitto e sopravvitto carcerario la circostanza che il sopravvitto venga qualificato, in sede di gara, come prestazione opzionale non impedisce la presentazione di un’offerta consapevole e ponderata. L’attivazione del servizio di sopravvitto può essere opzionale, senza che ciò implichi la impossibilità dell’operatore economico di formulare un’offerta.
Per “vitto” si intende l’insieme dei pasti somministrati giornalmente ai ristretti negli istituti penitenziari sulla base di un menù settimanale e i cui oneri sono posti a carico dell’Amministrazione penitenziaria ai sensi dell’art. 9 dell’Ordinamento penitenziario; mentre per “sopravvitto” l’insieme dei generi alimentari e di conforto (extra-vitto) acquistabili dai ristretti con fondi personali (c.d. peculio), previa autorizzazione della Direzione dell’Istituto penitenziario e nei limiti di genere e di spesa (settimanali e mensili) fissati dalla stessa Amministrazione penitenziaria.
E’ possibile l’autonomia tra i servizi di vitto e sopravvitto, quest’ultimo considerato come prestazione aggiuntiva e opzionale, con il servizio per il vitto totalmente remunerato con il prezzo posto a base d’asta e il sopravvitto remunerato interamente dal prezzo di vendita che è quello praticato sul libero mercato nel commercio al dettaglio effettuato dalla medio-grande distribuzione, senza una compensazione tra i prezzi dei due servizi.
Il sopravvitto si presenta come servizio secondario, non essenziale e, nella logica organizzativa della lex specialis, opzionale allorquando non è gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto.
I due servizi si presentano separati e passibili di essere affidati disgiuntamente: il vitto, remunerato dalla diaria di aggiudicazione a seguito del ribasso sulla base di gara, il sopravvitto dai prezzi di vendita.
Il rinvio da parte del capitolato prestazionale a un “Atto di Regolamentazione del Servizio”, non allegato alla documentazione di gara, per la definizione di elementi fondamentali relativi all’organizzazione del servizio è altresì legittimo, rientrando nella stessa sistematica dell’Accordo Quadro che ad esso segua il contratto applicativo, che si muoverà nell’ambito della attuazione di quanto previsto dal primo.
Massima a cura dell’Avv. Rosita Brigante e della dott.ssa Fabia Balletta
Pubblicato il 30/12/2020
00530/2020 REG.PROV.COLL.
02669/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2669 del 2020, proposto da
….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati …………., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio ……….;
contro
Ministero della Giustizia, Provveditorato Regionale Amministrazione Penitenziaria Campania., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
nei confronti
………. non costituito in giudizio;
PER L’OTTEMPERANZA alla sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 20 novembre 2017, n. 5476, come confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 novembre 2019, n. 8016, che ha disposto l’annullamento del bando indetto nel 2017 dal Provveditorato per l’affidamento del servizio di fornitura di generi alimentari per il conferimento di pasti giornalieri ai ristretti negli Istituti penitenziari, con assicurazione del servizio di sopravvitto;
E PER LA DECLARATORIA DI NULLITA’ E/O ANNULLAMENTO, PREVIA ADOZIONE DELLE PIU’ IDONEE MISURE CAUTELARI
– del Bando di gara avente ad oggetto l’affidamento del “Servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), con assicurazione, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto), (di seguito, unitariamente, il “Servizio”), pubblicato sulla G.U.R.I. del 29 giugno 2020, n. 74;
– del Disciplinare di gara, del Capitolato Prestazionale, dello Schema di Accordo Quadro, delle Appendici al Capitolato prestazionale, nonchè di tutti gli altri atti inclusi, anche quali allegati, nella lex specialis di gara;
– del decreto n. 50-20 del 22 giugno 2020, con cui il Provveditorato ha determinato di indire la procedura;
– della nota D.A.P. della Direzione Generale del Personale e delle Risorse – Ufficio IX – Gare e Contratti, prot. 0211901.U del 17 giugno 2020, di contenuto sconosciuto, ivi compresi tutti gli allegati a tale provvedimento e, in particolare, la relazione tecnico-illustrativa denominata -2020-servizio per il Vitto dei detenuti – Analisi Tecnico Economica-, redatta dal Gruppo di lavoro istituito con P.C.D. del 25 febbraio 2020;
– ove ritenuto lesivo e per quanto di interesse, del decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 10 marzo 2020, nella parte in cui possa eventualmente interpretato nel senso di essere applicato alla procedura di gara;
– di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli istruttori, dal contenuto ignoto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Provveditorato Regionale Amministrazione Penitenziaria Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 la dott.ssa Anna Corrado;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
La ricorrente è una società leader, da oltre 18 anni, nel settore dei servizi di fornitura di generi alimentari e non alimentari agli istituti penitenziari, nonché dei servizi amministrativi connessi all’attività di gestione del mantenimento dei detenuti. La stessa, per come evidenziato in ricorso, è da quasi undici anni l’affidataria esclusiva del servizio di mantenimento dei detenuti presso diverse circoscrizioni regionali, in relazione alle quali è gestore uscente.
Relativamente al servizio di vitto e sopravvitto dei detenuti, con nota prot. 0211901.U del 17 giugno 2020, la Direzione Generale del Personale e delle Risorse – Ufficio IX – Gare e Contratti, in vista della scadenza al 31 dicembre 2020 delle proroghe dei precedenti contratti, ha invitato i Provveditorati regionali ad avviare la procedura di gara aperta, dematerializzata, in ambito europeo, per la conclusione di un accordo quadro di anni 2+1, ai sensi dell’art. 54, co. 3 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, oltre a sei mesi come previsione di proroga tecnica, relativo al Servizio.
Il Provveditorato Regionale per la Campania, pertanto, con bando pubblicato in G.U.R.I. in data 29 giugno 2020, n. 74, ha indetto la gara per la conclusione di un Accordo Quadro per l’affidamento del servizio di vitto e sopravvitto dei detenuti. La gara, suddivisa in 5 lotti, ha un valore stimato complessivo di € 55.363.313,40.
Il termine per la presentazione delle offerte è stato fissato al 20 agosto 2020.
La ricorrente propone ricorso avverso tutti gli atti di gara elencati in epigrafe a sostegno del quale deduce:
- violazione dell’art. 21-septies della legge 241/1990 per violazione e/o elusione del giudicato, violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 169 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione e falsa applicazione dell’art. 35, co. 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione e falsa applicazione degli artt. 165 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti nella redazione della legge di gara, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare difetto di istruttoria e sviamento di potere.
In particolare la ricorrente lamenta che:
- a) la disciplina di gara, diversamente da quanto accadeva con il precedente bando, annullato dalla sentenza della sezione n. 5476/2018, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 8016/2019, qualifica il sopravvitto come prestazione “opzionale e non obbligatoria” prevedendone l’attivazione solo nell’ipotesi in cui la singola direzione penitenziaria non decida di gestirlo in via diretta (cfr. punto 3.1. del Disciplinare, nonché punto 1.2. del Capitolato Prestazionale e punto II.2.4 del Bando). Quindi mentre per l’Amministrazione il sopravvitto è servizio ad attivazione opzionale, l’operatore economico è chiamato ad obbligarsi fin da subito, onde esser pronto ad attivarlo per l’intera restante parte del contratto, anche solo dopo 20 giorni dalla richiesta della pertinente direzione penitenziaria ad assumersene la cura, salvo peraltro il potere della stessa direzione penitenziaria di sospenderne l’esecuzione per proprie ragioni. Lamenta parte ricorrente, in particolare, che il nuovo bando quindi:
(a) non riposa su di un piano economico-finanziario che consideri unitariamente vitto e sopravvitto, le loro reciproche interferenze e la rilevanza complessiva di entrambi negli equilibri economici e regolamentari della gara;
(b) non considera nella strutturazione della base d’asta il sopravvitto;
(c) non considera il sopravvitto ai fini della presentazione dell’offerta tecnica ed economica;
(d) pur tenendo fermo l’obbligo dell’aggiudicatario di assicurarne fin da subito la prestazione, modificando l’impianto del vecchio bando, trasforma il sopravvitto in prestazione meramente opzionale per l’Amministrazione;
(e) riserva all’Amministrazione il potere di sospendere l’erogazione del sopravvitto, pur dopo averne affidata l’erogazione all’aggiudicatario, senza predisporre meccanismi di conguaglio o ristoro economico per l’operatore aggiudicatario, onde evitare che il sopravvitto si risolva in un fattore distorsivo delle valutazioni economiche degli operatori in gara, rilevando quale “elemento del tutto generico, indeterminato ed indeterminabile”.
Il bando impugnato presenterebbe, quindi, profili che impediscono la formulazione di un’offerta realmente “consapevole” e ponderata, in ciò al contempo manifestando un ulteriore profilo di inottemperanza al precedente orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa; il sopravvitto – per come contemplato nel bando – risulta affetto da inammissibile genericità, indeterminatezza e indeterminabilità delle prestazioni (con evidente riverbero sulla realistica ponderabilità delle offerte), dal momento che lo stesso riconosce all’Amministrazione competente un potere sempre attivabile di sospendere o interrompere l’erogazione del sopravvitto del tutto arbitrario e non censurabile né ostacolabile da parte dell’appaltatore senza alcuno specifico obbligo di motivarne le scelte da parte dell’amministrazione.
Infine, la ricorrente espone, sempre sotto il profilo dell’impossibilità di formulare un’offerta realmente ponderata e consapevole, che le prestazioni richieste, oltre ad essere del tutto imponderabili riguardo al sopravvitto per le ragioni anzidette, risultano indeterminate anche perché una serie di prestazioni fondamentali ai fini della concreta organizzazione del servizio verranno specificate in un ulteriore contratto applicativo che non è tra la documentazione di gara: il Capitolato Prestazionale rinvia, infatti, a un “Atto di Regolamentazione del Servizio”, non allegato alla documentazione di gara, la definizione di elementi fondamentali relativi all’organizzazione del servizio (cfr. punto 5.2 del Capitolato Prestazionale)”.
I profili di grave indeterminatezza della lex specialis sopra esposti emergerebbero, poi, con maggior evidenza da un complessivo esame della documentazione di gara, nella quale risulta totalmente assente l’elenco delle attrezzature e degli impianti di proprietà dell’Amministrazione che saranno concessi all’appaltatore al fine della esecuzione del servizio, lo stato d’uso di tali impianti ed attrezzature, la loro adeguatezza in relazione alle disposizioni in materia di sicurezza e ai CAM (es. celle frigo) e, in definitiva, la loro effettiva utilizzabilità da parte dell’appaltatore ai fini della esecuzione del servizio.
Alla luce di tali censure la ricorrente considera, quindi, il bando immediatamente impugnabile in quanto trattasi di atto che presenta gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta tali da rendere difficile il calcolo di convenienza tecnica ed economica della stessa.
- Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti nella redazione della legge di gara, eccesso di potere per illogicità manifesta ed arbitrarietà.
Lamenta parte ricorrente che il punto 8 del Disciplinare, nell’indicare le regole sulla base delle quali verrà attribuito il punteggio tecnico (70 su 100 punti totali), prevede un criterio – determinante ai fini dell’aggiudicazione – il cui contenuto, estremamente generico e di impossibile interpretazione, non consente la formulazione di un’offerta consapevole e ponderata. Inoltre fa riferimento, al criterio D (“potenziamento dell’efficacia dei controlli”) che ricollega l’attribuzione di un massimo di 20 punti (sui 70 totali dell’offerta tecnica) alla predisposizione di un progetto volto alla valutazione “di soluzioni tecnico-gestionali e di taluni elementi organizzativi finalizzati al rafforzamento del controllo in fase di esecuzione e potenziamento della verifica di conformità” (cfr. punto 8.1.1.2 del Disciplinare e 13.1.2 del Capitolato prestazionale), senza, tuttavia, esplicitare a) i punteggi attribuibili per i singoli aspetti relativi all’unico sub-criterio previsto e b) in che modo redigere materialmente tale progetto. A queste considerazioni sul criterio D, espone la ricorrente, deve aggiungersi che lo stesso si pone in aperto ed insanabile contrasto con l’art. 95 del Codice a mente del quale è precluso alle stazioni appaltanti di riservarsi “un potere di scelta illimitata dell’offerta”. La ricorrente rileva, quindi, che affinché sia garantita “la possibilità di una concorrenza effettiva” è indispensabile che i documenti di gara stabiliscano “i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto”.
III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 34, 60, 71 e 79 del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 delle disposizioni preliminari al c.c., violazione e falsa applicazione del d.m. 25 luglio 2011, violazione e falsa applicazione del d.m. 10 marzo 2020, violazione del principio tempus regit actum, eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche.
Un ulteriore profilo di illegittimità immediatamente lesivo, è rinvenibile nella clausola di cui al punto 2.1. del Disciplinare secondo cui “Gli atti di gara sono stati redatti tenendo conto delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (CAM) di cui al D.M. 10 marzo 2020, del Ministero dell’Ambiente e delle tutela del Territorio e del Mare”.
La ricorrente lamenta che detto decreto poiché è entrato in vigore solo il 2 agosto 2020, alla data di pubblicazione del bando di gara (nella G.U. n. 74 del 29 giugno 2020) il D.M. 10 marzo 2020 non era entrato ancora in vigore.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata affermando la infondatezza del proposto ricorso.
Con ordinanza n. 1684/2020 è stata accolta la domanda cautelare, anche sulla base dei precedenti specifici pronunciati da altri Tribunali Amministrativi Regionali sulla medesima gara.
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
E’ bene precisare che, nonostante la prima domanda esposta da parte ricorrente come ottemperanza alla sentenza della sezione n. 5476/2018, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 8016/2019, con il presente ricorso la ricorrente impugna gli atti della procedura di gara, come esplicitati in epigrafe, avente ad oggetto l’affidamento del “Servizio per il Vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), con assicurazione, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, del servizio di vendita di generi extra-vitto (c.d. Sopravvitto)”.
Come si evince dal ricorso, in realtà, la domanda di ottemperanza è convertita in profilo di illegittimità degli atti di gara su cui si incentra il primo motivo del gravame.
Preliminarmente deve considerarsi che secondo l’art. 1 del Capitolato Prestazionale per “vitto” si intende l’insieme dei pasti somministrati giornalmente ai ristretti negli istituti penitenziari sulla base di un menù settimanale e i cui oneri sono posti a carico dell’Amministrazione penitenziaria ai sensi dell’art. 9 dell’Ordinamento penitenziario; mentre per “sopravvitto” l’insieme dei generi alimentari e di conforto (extra-vitto) acquistabili dai ristretti con fondi personali (c.d. peculio), previa autorizzazione della Direzione dell’Istituto penitenziario e nei limiti di genere e di spesa (settimanali e mensili) fissati dalla stessa Amministrazione penitenziaria. I beni acquistabili sono individuati nel regolamento interno di ciascun istituto penitenziario e riportati nell’apposito modello n. 72 (alimenti di pronta e facile preparazione, frutta e verdura, articoli per l’igiene e la cosmesi, casalinghi tipo stoviglieria, articoli di cartoleria di uso comune, abbigliamento intimo, libri, giornali, riviste, i cui relativi costi sono posti a carico del richiedente secondo regole, procedure e limiti fissati).
La ricorrente con il proposto ricorso lamenta innanzitutto che la nuova procedura, per come fissata dalla documentazione impugnata, si pone in contrasto con quanto statuito con la sentenza n. 5476/2017 di questo Tribunale, riferita al precedente bando e confermata in appello con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 25 novembre 2019, n. 8016.
Il Collegio ritiene, preliminarmente, di chiarire, come anche anticipato in sede di ordinanza cautelare, che il nuovo bando adotta per il sopravvitto un modello diverso rispetto a quello precedente del 2017 e alla base della sentenza del giudice di prime cure richiamata, per cui non si rinviene la denunciata violazione del giudicato. Nella menzionata sentenza veniva chiarito, infatti, che il servizio di sopravvitto “è parte integrante, obbligatoria ed inscindibile della prestazione oggetto di gara, di talchè non può di certo prescindersi da esso (quantomeno) relativamente alla fase di fissazione dei requisiti da richiedere ai soggetti partecipanti” mentre nel nuovo capitolato tale servizio è considerato come prestazione aggiuntiva e opzionale. Il Collegio concorda con quanto chiarito dalla difesa erariale nella memoria di costituzione secondo cui se fino ad oggi i due servizi di vitto e sopravvitto erano concepiti secondo un rapporto di stretta interdipendenza, con la nuova gara si è deciso di andare nella direzione della possibile autonomia degli stessi, con il servizio per il vitto totalmente remunerato con il prezzo posto a base d’asta, senza una compensazione tra i prezzi dei due servizi, rimanendo, entrambi, separati.
Nel caso della procedura di gara in questione, quindi, il vitto si presenta come servizio essenziale e incomprimibile mentre il sopravvitto come servizio più flessibile e influenzato dalle scelte gestionali e autonome dell’Amministrazione, remunerato interamente dal prezzo di vendita che è quello praticato sul libero mercato nel commercio al dettaglio effettuato dalla medio-grande distribuzione; si presenta come servizio secondario, non essenziale e, nella logica organizzativa della lex specialis, opzionale allorquando non è gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto.
Passando all’esame delle ulteriori censure di cui al primo motivo di ricorso anche queste devono ritenersi destituite di fondamento.
Il capitolato prestazionale al punto 4.1 prevede che: “Il Servizio per il Sopravvitto costituisce un servizio la cui attivazione è opzionale e non obbligatoria per l’Amministrazione contraente che può, per quanto previsto dalla normativa vigente, riservarne la gestione in via diretta alle singole Direzioni degli Istituti. Pertanto, in vigenza dell’Accordo quadro, l’Amministrazione contraente, se non dovesse avvalersi della gestione diretta, oltre al Servizio (obbligatorio) per il Vitto, attiverà, altresì, il Servizio (opzionale) per il Sopravvitto anche, eventualmente, solo per alcune delle sedi del singolo Lotto. In ogni caso, il Fornitore è tenuto ad assicurare tale Servizio quando ne è richiesta l’attivazione. Il Servizio per il Sopravvitto, una volta attivato, andrà a scadenza con il Servizio principale per il Vitto. In caso di esercizio dell’opzione di prosecuzione dell’Accordo quadro per un ulteriore anno, l’Amministrazione contraente potrà nuovamente valutare se attivare il Servizio per il Sopravvitto – anche solo per alcune delle sedi del Lotto – ovvero proseguire con il solo Servizio principale del Vitto. In corso di vigenza dell’Accordo quadro, il Servizio per il Sopravvitto può essere attivato, con preavviso di almeno venti giorni, mediante sottoscrizione di un atto aggiuntivo al Contratto specifico.
L’Amministrazione contraente si riserva, in ogni caso, il potere di sospendere il Servizio per il Sopravvitto per motivi di ordine e sicurezza nonché per la tutela di superiori interessi primari della collettività penitenziaria (es., per motivi sanitari, di salute, ecc.)”
La ricorrente lamenta che secondo le disposizioni di gara l’attivazione del sopravvitto è obbligo che l’aggiudicatario è tenuto ad assumere fin da subito, attivandolo in soli venti giorni su richiesta dell’Amministrazione, risultando perciò indispensabile sia un piano economico-finanziario unitario per vitto e sopravvitto, sia la considerazione di quest’ultimo nella base d’asta.
A sostegno delle proprie tesi parte ricorrente deposita in atti la relazione tecnica dei professori Martiniello e Tiscini nella quale si legge che “il bando non permette una corretta formulazione delle offerte ed una sana competizione tra gli operatori, esponendo gli stessi a gravi ed ingestibili rischi, al contempo organizzativo gestionali ed economico-finanziari, riconducibili alla indeterminatezza sulla presenza (e permanenza) del servizio di sopravvitto e delle sue regole di esecuzione. La possibilità, prevista dal bando, che tale servizio per il sopravvitto sia attivato e disattivato a discrezione dell’Amministrazione nel contesto di una sostanziale assenza di regole contrattuali specifiche, accompagnata dall’obbligo che l’operatore economico assume con la partecipazione di fornire a mera richiesta non solo il servizio di vitto, ma anche quello di sopravvitto, determinano che la partecipazione sia viziata da una situazione di strutturale default dell’offerta, risolvendosi nella impossibilità di una ponderazione sana e razionale della convenienza imprenditoriale della gara. Tale incertezza comporta l’impossibilità di un corretto dimensionamento degli investimenti per impianti e attrezzature e di una efficiente organizzazione degli accordi di fornitura a monte nonché dei costi del personale e dei servizi, con la conseguenza di minare, come dimostrato nelle simulazioni proposte, l’equilibrio economico dell’offerta, comportando l’imponderabilità della convenienza economica del contratto in gara, quale riflesso della non remuneratività del prezzo posto a base d’asta, considerati i rischi e i pregiudizi che le regole di gara riversano in capo all’aggiudicatario, con quanto ne consegue sotto il profilo della impossibilità di adempiere correttamente all’esecuzione del servizio….. nello scenario richiesto dal bando, di erogazione del servizio di vitto e di disponibilità (con 20 giorni di preavviso) a erogare il servizio di sopravvitto, attivabile e disattivabile a discrezione incondizionata dell’amministrazione, non sia possibile la formulazione di un’offerta economicamente sostenibile, poiché i margini del vitto, pur nella teorica ottimistica ipotesi di assenza di ribassi d’asta, non sono sufficienti a remunerare la capacità operativa da predisporre ex ante per la disponibilità a erogare il servizio di sopravvitto”.
La tesi di parte ricorrente non può essere condivisa.
Per come formulata la lex specialis, infatti, non sembra al Collegio che la stessa conduca alla impossibilità di formulare un’offerta consapevole, in quanto i due servizi si presentano separati e passibili di essere affidati disgiuntamente: il vitto, remunerato dalla diaria di aggiudicazione a seguito del ribasso sulla base di gara, il sopravvitto dai prezzi di vendita. Il sopravvitto sarà affidato allo stesso soggetto che assicura il vitto se non è gestito direttamente dall’Istituto penitenziario. L’attivazione del servizio di sopravvitto quindi è opzionale e potrà essere limitato per specifiche ragioni e cioè per i soli motivi legati alla sicurezza interna.
Il Collegio condivide quanto già affermato sul punto da recente giurisprudenza secondo cui “la scelta compiuta dall’Amministrazione non appare né abnorme, e quindi fuori di ogni logica razionalità, né tale da incidere sulla possibilità dell’operatore economico di formulare un’offerta. Non risulta scelta abnorme perché rientra nella stessa sistematica dell’accordo quadro, che è lo strumento contrattuale utilizzato dall’Amministrazione, che si prevedano possibili oggetti multipli, tutti parte dell’accordo quadro, ma ad attivazione differenziata da parte del singolo contratto esecutivo; cioè lo strumento di cui all’art. 54 d.lgs. n. 50 del 2016, nel suo distinguere tra l’accordo quadro e il contratto attuativo, consente una flessibilità nella quale rientra anche una applicazione differenziata dei possibili oggetti, secondo le specifiche esigenze che si vengono a manifestare. Ma soprattutto non pare che un giudizio critico, da un punto di vista economico, sulla scelta organizzativa compiuta dall’Amministrazione, equivalga a dimostrazione di impossibilità di formulazione di un’offerta, al più incidendo sui costi di attuazione delle operazioni contrattuali, impossibilità che neppure nel parere di parte ricorrente si giunge ad affermare con riferimento alla prevista separazione dei due servizi” (cfr. T.A.R. Toscana, II sez., 24 novembre 2020, n. 1515).
Va inoltre considerato che secondo la previsione del Capitolato prestazionale il soggetto aggiudicatario della gara dovrà stipulare con l’Amministrazione l’Accordo quadro e dovrà essere redatto e firmato anche l’Atto di Regolamentazione del Servizio di cui all’art. 5.2 del Capitolato stesso, tutta documentazione questa che sarà utile per l’organizzazione del servizio.
Deve ritenersi che l’Atto di Regolamentazione menzionato è strumento a sostegno dell’attività del Fornitore e non contro lo stesso, tanto che ne è prevista la redazione congiunta tra Amministrazione contraente e Impresa appaltatrice. L’art. 5.2 del Capitolato prestazionale dispone, infatti, che: “Immediatamente dopo la stipula del Contratto specifico, il Fornitore e l’Amministrazione contraente procederanno alla redazione e firma dell’Atto di Regolamentazione del Servizio che costituirà fonte di regolazione di dettaglio con possibilità, comunque, di particolari modifiche e variazioni in ogni momento, qualora l’efficienza del Servizio lo richieda. Nell’Atto di Regolamentazione del Servizio, saranno formalizzate le modalità operative di gestione del Servizio (es: personale utilizzato dal Fornitore nello svolgimento del Servizio, gestione della contabilità, orari di erogazione del Servizio, dettagli del procedimento di verifica della conformità, rapporti tra i soggetti incaricati di seguire l’esecuzione del contratto, ecc..) per tutto quanto non espressamente dettagliato o trattato nella documentazione di gara e negli atti contrattuali, anche in considerazione di quanto eventualmente offerto dal Fornitore e, comunque, nel rispetto e nei limiti, come detto, della cornice normativa e dispositiva delineata….”.
Per quanto concerne il termine di 20 giorni previsto per l’attivazione del servizio di sopravvitto deve poi considerarsi che dalla lettura della documentazione esso non si pone affatto quale termine “capestro” tale da costringere l’operatore a una repentina organizzazione, bensì è posto quale termine di garanzia (preavviso di almeno venti giorni), affinché questi possa assicurare il servizio richiesto, rappresentando, in caso, in sede di richiesta di attivazione del servizio, le necessità organizzative.
Non sembra, quindi, al Collegio che dagli atti di gara, nel complesso considerati, si renda difficoltosa la presentazione dell’offerta per la partecipazione alla gara, avuto riguardo anche all’evenienza che il sopravvitto sia attivato in sede di contratto esecutivo. Come già chiarito dal giudice amministrativo “L’operatore economico è invero a conoscenza dei dati conoscitivi idonei a effettuare una valutazione circa il servizio di sopravvitto che gli può essere richiesto. Egli conosce infatti, dall’appendice 2 al Capitolato prestazionale, l’ammontare del valore del sopravvitto per gli anni 2018 e 2019 riferiti a ciascun Istituto penitenziario, conosce dall’appendice 3 se ciascun Istituto è dotato di locali da destinare al sopravvitto e il costo per la loro occupazione, conosce per ciascun Istituto il modello 72, cioè l’elenco dei generi che dovranno essere forniti in esecuzione del sopravvitto, conosce (attraverso il sopralluogo di cui all’art. 3.4 del Disciplinare di gara) le caratteristiche di ognuno degli ambienti in cui è chiamato a rendere il servizio. D’altra parte ogni concorrente è anche reso edotto di come vengono calcolati i prezzi praticati in sede di sopravvitto” (cfr. T.A.R. Toscana n. 1515/2020 cit.).
L’art. 4.2 del Capitolato prestazionale, prevede, infatti, con riguardo all’ultimo punto, che “i prezzi di vendita dei generi del Sopravvitto, inseriti nella citata lista [cioè del modello 72] , sono stabiliti in contraddittorio tra l’Autorità Dirigente dell’Istituto penitenziario e l’Appaltatore e, in ogni caso, non possono eccedere quelli correnti all’esterno per generi corrispondenti, come risultanti dalle informazioni assunte dall’autorità comunale o dagli esercizi della grande distribuzione (identificati dall’art. 4, lettera f) del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 114) più vicini all’Istituto (art. 12, comma 6, Regolamento di esecuzione). Nel caso di disaccordo tra l’Autorità Dirigente e l’Appaltatore nella fissazione dei prezzi, decide definitivamente il Provveditore Regionale”.
Ritiene il Collegio che l’insieme di queste informazioni assicurano certamente ai partecipanti alla gara, quali operatori esperti del settore, il quadro economico della partecipazione stessa rendendo loro possibile la formulazione di un’offerta “consapevole”. Né l’indeterminatezza può derivare dalla redazione di atti futuri. Rientra nella sistematica proprio dell’Accordo Quadro che ad esso segua il contratto applicativo, che si muoverà nell’ambito della attuazione di quanto previsto dal primo; quanto all’Atto di Regolamentazione del Servizio, di cui al punto 5.2 del Capitolato prestazionale, esso costituisce la “fonte di regolazione di dettaglio” del rapporto, anch’esso avente mera portata esecutiva, con funzione anche di tener conto delle specificità delle singole realtà concrete. Sul punto il Collegio richiama quanto già statuito dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “Nella logica dell’accordo quadro alla cui conclusione è finalizzato il bando, il contratto specifico che seguirà non potrà che introdurre previsioni applicative compatibili con il capitolato prestazionale e la disciplina di gara e che l’eventuale difformità del contratto specifico dall’accordo quadro potrà essere dedotta in tale sede. Discorso analogo vale anche per l’atto di regolamentazione del servizio, di cui al punto 5.2 del capitolato prestazionale, il quale determinerà la regolazione di dettaglio del rapporto di mero rilievo esecutivo, non essendo ragionevolmente prospettabile che in sede di aggiudicazione di un accordo quadro debbano essere già definite minuziosamente le concrete modalità esecutive del servizio, le quali devono invece rispondere alle specifiche esigenze delle singole realtà concrete” (cfr. T.A.R. Lombardia, sez. II, 26 novembre 2020, n. 2317).
Infine anche la censura secondo cui l’impossibilità di formulazione di un’offerta seria sarebbe correlata al potere riconosciuto all’Amministrazione di sospendere o interrompere l’erogazione del sopravvitto, appare infondata. Deve essere in primo luogo evidenziato, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, che non risulta previsto in gara un generale diritto dell’Amministrazione di recedere unilateralmente e immotivatamente dall’esecuzione del contratto; all’Amministrazione ai sensi dell’art. 4.1 del Capitolato prestazionale, viene assicurato “il potere di sospendere il Servizio per il Sopravvitto per motivi di ordine e sicurezza nonché per la tutela di superiori interessi primari della collettività penitenziaria (es., per motivi sanitari, di salute, ecc.)”. Si tratta di ipotesi delimitate, eccezionali e collegate all’ambiente carcerario in cui si opera e non rimesse alla mera arbitrarietà dell’Amministrazione. Il potere di sospensione previsto non può intendersi alla stregua di una “revoca” in quanto il suo esercizio è legato solo al ricorrere di eccezionali motivi di ordine e sicurezza, considerati in ragione della peculiare caratteristica del servizio da espletare e del luogo dove esso è assicurato.
In ragione delle esposte argomentazioni, il primo motivo deve essere complessivamente respinto.
Per quanto concerne il secondo e il terzo motivo di ricorso questi devono essere dichiarati inammissibili in ragione delle considerazioni che seguono.
Deve rilevarsi che con i detti motivi parte ricorrente si duole di clausole del bando che attengono alla distribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica o alla disciplina dei CAM, che non appaiono in alcun modo rapportabili al concetto di “clausole escludenti”, immediatamente impugnabili, cioè esse non appaiono configurabili come oggettivi impedimenti alla formulazione di un’offerta consapevole e ponderata.
Come è noto la regola è che i bandi di gara e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; solo in via di eccezione vengono enucleate alcune ipotesi di deroga al principio generale, individuandosi cioè taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara. In particolare, alla luce di due basilari pronunce rese dall’Adunanza plenaria (n. 1 del 2003, cit.; 7 aprile 2011, n. 4), come sintetizzate dall’Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4, che ne ha confermato gli arresti: a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; c) tuttavia, possono essere enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato 2732/2919).
Le clausole sono escludenti non solo quando precludono ad un certo operatore economico, in forza dei requisiti soggettivi previsti per l’ammissione, la sua partecipazione alla procedura competitiva, ma bensì anche quando le previsioni di gara rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e che quindi finiscono per impedire la formulazione di una offerta ponderata e consapevole (cfr. T.A.R. Lombardia n. 2317/2020 cit.).
Le clausole che non possono considerarsi escludenti, quindi, non possono essere fatte oggetto di impugnazione immediata, dovendo essere gravate in uno con gli atti che ne fanno applicazione in sede di gara. Vanno quindi dichiarati inammissibili il secondo e il terzo motivo di ricorso i quali prospettano profili di illegittimità la cui analisi è riservata a una fase successiva alla presente e al verificarsi dell’effettiva lesione, da contestare alla luce degli esiti di gara, laddove sfavorevoli alla concorrente (cfr. T.A.R. Toscana n. 1515/2020; T.A.R. Lombardia n. 2317/2020).
Infine va considerato che l’interesse per il motivo di ricorso secondo cui l’applicazione dei nuovi CAM, entrando in vigore il 2 agosto 2020 avrebbe imposto il riconoscimento del termine pieno per la presentazione delle offerte è anche venuto meno considerato che, dopo l’indizione del bando, il termine di presentazione delle offerte è stato dapprima sospeso dal Tribunale e poi prorogato dalla stessa Amministrazione.
Le spese di lite, in ragione del contrasto giurisprudenziale registrato in materia possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo respinge per come esplicitato in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Pierina Biancofiore, Presidente
Luca Cestaro, Consigliere
Anna Corrado, Consigliere, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Anna Corrado | Pierina Biancofiore | |
IL SEGRETARIO