TAR CAMPANIA NAPOLI, SEZ. III, 4 marzo 2021, n. 1484

Nozione di pertinenza urbanistica. Permesso di costruire. Esclusione.

L’esecuzione dell’ordine demolitorio nel rispetto del diritto alla tutela dell’abitazione di cui all’art. 8 CEDU.

Diritto all’abitazione alla stregua della giurisprudenza CEDU. Principio di proporzionalità. Art. 8 Convenzione europea diritti dell’uomo.

Ove si verta in ipotesi di apposizione di una vetrata finalizzata alla migliore definizione di un modulo preesistente già chiuso da tre lati, il predetto intervento – essendo, in considerazione delle dimensioni e della funzione, coessenziale ad un bene principale e non potendo essere utilizzato anche in modo autonomo e separato, – può pianamente ritenersi pertinenza ai fini urbanistici, non qualificabile come una vera e propria veranda di nuova costruzione, sì da escludere che lo stesso sia sottoposto al preventivo rilascio del permesso di costruire.

L’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo – a seguito del rigetto dell’istanza di sospensione e revoca di tale ordine – non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 CEDU, posto che, non essendo desumibile da tale norma la sussistenza di alcun diritto ‘assoluto’ ad occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato e a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio.

Pertanto, l’ordine di demolizione non costituisce una sanzione penale, bensì una misura funzionalmente diretta al ripristino dello status quo ante, la cui non esecuzione è limitata ad ipotesi specificamente individuate dal legislatore (come la c.d. fiscalizzazione ex art. 34 t.u.ed.) (Cassazione civile, sez. III, 17/01/2020, n. 844; Cassazione penale, sez. III, 15/11/2019, n. 844).

Il rispetto del principio di proporzionalità nell’esecuzione di un ordine di demolizione implica, a carico dell’autorità giudiziaria, una valutazione, nel singolo caso concreto, sul se l’esecuzione dell’ordine di demolizione stesso possa ritenersi giustificato in considerazione delle ragioni espresse dal destinatario della misura, al fine di bilanciare il suo diritto alla tutela dell’abitazione ai sensi dell’ art. 8 Cedu e l’interesse dello Stato ad impedire l’esecuzione di interventi edilizi in assenza di regolare titolo abilitativo. Ciò comporta che sia il giudice a dover stabilire, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalle parti, se demolire la casa di abitazione abusivamente costruita sia proporzionato rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte EDU, che la normativa edilizia intende perseguire prevedendo la demolizione.

Massima a cura dell’avv. Giovanna Sasso e dell’avv. Vittoria Chiacchio

Pubblicato il 04/03/2021

01484/2021 REG.PROV.COLL

00848/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 848 del 2016, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato…, con domicilio digitale …e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. … in Napoli, ….;

contro

Comune di …in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati … e…, con domicilio digitale …

per l’annullamento

A) dell’Ordinanza n. 06 del 29.01.2015, notificata in data 15.12.2015, con cui l’Amministrazione, odierna resistente, a firma del Responsabile del 7° Settore Sviluppo Economico — Edilizia Privata — 3° Servizio Anti-abusivismo dott. …—, così dispone: “… Visto il verbale di accertamento tecnico del 28.11.2014, dal quale si evince che la consistenza delle opere eseguite dal nominato è la seguente: Realizzazione di una veranda, sul terrazzino a livello dell’appartamento, in profilati di alluminio bronzato di dimensioni pari a 5,40 x 1,40 circa; Considerato che l’intero territorio comunale è assoggettato alla tutela di cui alla Parte terza del D.Lgs. n° 42/04 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) ed in assenza dell’autorizzazione di cui all’art. 146 dello stesso decreto e che le stesse non costituiscono una volumetria autonomamente utilizzabile …”, ordinando la demolizione del manufatto ed irrogando la sanzione pecuniaria di € 516,00 ai sensi dell’art. 33, comma 3 del d.P.R. 380/2001 e ss.mm.ii.;
nonché di tutti gli atti antecedenti, presupposti, conseguenti, conseguenziali e/o comunque connessi con l’impugnata ordinanza;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di … in persona del Sindaco pro tempore;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all’art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 31 gennaio 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà di chiedere la discussione orale mediante collegamento da remoto o di depositare in alternativa note di udienza, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 la dott.ssa Gabriella Caprini e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 DL 137/2020, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente agisce per l’annullamento dell’ordinanza n. 06 del 29.01.2015, con cui l’Amministrazione ha ordinato la demolizione di una veranda, sul terrazzino a livello dell’appartamento, ed irrogato la sanzione pecuniaria di € 516,00 ai sensi dell’art. 33, comma 3 del d.P.R. n. 380/2001.

La gravata ordinanza è, in particolare, adottata sul presupposto “che, ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380/01 e succ. mod. ed int., le opere di cui trattasi devono ritenersi abusive perché eseguite in assenza di titolo abilitativo su immobile assoggettato alla tutela di cui alla Parte terza del D.Lgs. n. 42/04 (Codice dei beni culturali e del paesaggio) ed in assenza dell’autorizzazione di cui all’art. 146 dello stesso decreto e che le stesse non costituiscono una volumetria autonomamente utilizzabile”.

A sostegno del gravame parte ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione del d.P.R. 06/06/2001 n° 380;
b) eccesso di potere per perplessità dell’atto amministrativo, illogicità manifesta, travisamento dei fatti, sviamento dell’azione amministrativa e carenza di congrua motivazione.

III. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 3.12.2020, tenutasi da remoto, la causa è stata introitata per la decisione.
Deduce parte ricorrente che l’impugnata ordinanza sarebbe assolutamente illegittima e priva di logicità, considerando che la “veranda”, impropriamente definita tale, della quale si chiede l’abbattimento e per la quale si irroga altresì una sanzione pecuniaria, non avrebbe dato origine ad alcuna volumetria.

Specifica, all’uopo, che si avrebbe volumetria solo allorquando vi è la realizzazione di un corpo di fabbrica che determini l’occupazione e la creazione di uno spazio occupabile ed abitabile, con correlata chiusura dello stesso quantomeno da due lati.

Come emergerebbe, invece, dalle riproduzioni fotografiche allegate alla perizia, il manufatto de quo altro non sarebbe che una vetrata apposta a migliore definizione di un modulo preesistente già chiuso da tre lati. Il balcone al quale sarebbe stata apposta la vetrata era, infatti, già chiuso da tre lati (superiore e laterali) e la collocazione della vetrata medesima sarebbe stata concepita, dal Sig. -OMISSIS-, genitore, in tempi risalenti, con la finalità di consentire alla germana della ricorrente, Sig.ra -OMISSIS-(purtroppo nata con deficit cognitivi ed estremamente legata agli ambienti nei quali si dipana la sua esistenza) — di avere uno spazio vitale che le permettesse di avere contatti con il mondo esterno, attraverso la predisposizione di un affaccio protetto, nel contempo garantendo la sua privacy.

Il bene di cui si ingiunge la demolizione non sarebbe, peraltro, in contrasto con quanto previsto dal Piano Paesaggistico, poiché consentito ai sensi delle disposizioni in esame, né, trattandosi di opera che altera e/o modifica lo stato dei luoghi, lo stesso sarebbe da reputarsi assoggettabile al preventivo assentimento, se non nella forma dell’autorizzazione dell’Ente comunale, e ciò ai sensi delle norme di salvaguardia allegate al d.P.R. 05.06.1995, dell’articolo 6, comma 3 della L. 394/91, nonché della normativa vigente in materia di dissesto idrogeologico.

V.1. Lamenta conseguentemente la violazione dell’articolo 3 L. 07/08/1990 n° 241 per carenza di motivazione, debitamente giustificativa della gravata ordinanza, tale da potersi ricondurre ad un compiuto ed istruito iter procedurale, accertativo dell’esistenza degli elementi, normativi, da porre a supporto di quanto adottato.

V.2. Controdeduce l’Amministrazione resistente che, in merito all’epoca dell’abuso, occorrerebbe rilevarne l’irrilevanza ai fini della legittimità del procedimento amministrativo, evidenziando, peraltro, l’inconferenza, rispetto al provvedimento impugnato, della posizione di estraneità alla realizzazione delle opere abusive assunta dalla parte ricorrente.

Quanto alla natura dell’opera abusiva realizzata, evidenzia che la realizzazione di una veranda costituirebbe una trasformazione urbanistico – edilizia del preesistente manufatto idonea a creare nuovo volume e perciò richiedente il permesso di costruire (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 18 gennaio 2011, n. 281). Occorrerebbe, infatti, distinguere il concetto di pertinenza previsto dal diritto civile da quello, più ristretto, inteso in senso urbanistico, che, nella specie, non troverebbe applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumerebbero tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire.

Rammenta, altresì, che l’intero territorio comunale è assoggettato alla tutela di cui alla Parte Terza del d.lgs. n. 42/04 – Codice dei Beni Culturali e del paesaggio – per il vincolo di notevole interesse paesaggistico imposto con D.M. 28.03.1985. Pertanto, tutte le opere edilizie che modificano l’aspetto esteriore degli immobili sarebbero soggette all’autorizzazione dei cui all’art. 146 dello stesso decreto.

Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

VI.1. Con riferimento alle modalità costruttive del manufatto contestato ritiene, in primo luogo, il Collegio, che, trattandosi nel caso all’esame, di una vetrata, apposta a migliore definizione di un modulo preesistente già chiuso da tre lati, il predetto intervento, – essendo, in considerazione dimensioni e della funzione, coessenziale ad un bene principale e non potendo essere utilizzato anche in modo autonomo e separato, – possa pianamente ritenersi pertinenza ai fini urbanistici, non qualificabile come una vera e propria veranda di nuova costruzione, sì da escludere che lo stesso sia sottoposto al preventivo rilascio del permesso di costruire.

“Invero, in materia urbanistico – edilizia, il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici verticali contigue, così da ottenere una superficie chiusa su un minimo di tre lati” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 15/01/2015, n. 259), nel caso di specie, già preesistente all’apposizione della predetta vetrata. L’intervento operato ha portato semplicemente a chiudere, con strutture precarie, un esistente volume “semiaperto” su un lato, in quanto delimitato da ringhiere, muretti, balaustre o parapetti, e, come tale, già dotato di copertura.

In particolare, “l’appartamento in questione ha due ambienti (cucina ed una camera), che hanno accesso direttamente al balcone oggetto dell’Ordinanza, il quale ha affaccio all’interno dello spazio condominiale, con vista sul Corso Umberto. Tale balcone, come evidenziato dalla foto n°1, originariamente, era delimitato da un parapetto la cui prima metà era composta da ringhiera in ferro, mentre la restante parte era composta da parapetto in muratura. Dagli accertamenti effettuati (vedi documentazione fotografica allegata) risulta evidente che attualmente questa bucatura avente forma ad “L”, è chiusa da infissi in alluminio anodizzato” … “il profilo usato per tali infissi, non è da ascriversi ai giorni nostri, ma trattasi del profilo in alluminio bronzato della serie “GR9” che è da ritenersi il “prototipo” dei profilati che hanno dato inizio alla costruzione degli infissi in alluminio anodizzato. … è chiaramente visibile il profilato con il sottostante marmo bianco di Carrara, posato sul parapetto in muratura e rivestito con piastrelle in maiolica in uso negli anni ’70-’75. Tutto questo, solo per dimostrare con estremo convincimento che seppur trattasi di un abuso, in quanto sprovvisto di titolo abilitativo, si tratta di un abuso commesso almeno 30 anni fa” (perizia di parte, a firma dell’Arch. Pasquale Barbagallo).

VI.2. Ciò posto, vero è che, in linea generale, “L’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo — a seguito del rigetto dell’istanza di sospensione e revoca di tale ordine — non contrasta con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 CEDU , posto che, non essendo desumibile da tale norma la sussistenza di alcun diritto ‘assoluto’ ad occupare un immobile, anche se abusivo, solo perché casa familiare, il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato e a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio. Pertanto, l’ordine di demolizione non costituisce una sanzione penale, bensì una misura funzionalmente diretta al ripristino dello status quo ante, la cui non esecuzione è limitata ad ipotesi specificamente individuate dal legislatore (come la c.d. fiscalizzazione ex art. 34 t.u.ed.) (Cassazione civile, sez. III, 17/01/2020, n. 844; Cassazione penale, sez. III, 15/11/2019, n. 844).

VI.2.1. Non può, tuttavia, ignorarsi che “il rispetto del principio di proporzionalità implica, a carico dell’autorità giudiziaria, una valutazione, nel singolo caso concreto, se l’esecuzione dell’ordine di demolizione possa ritenersi giustificato in considerazione delle ragioni espresse dal destinatario della misura, al fine di bilanciare il suo diritto alla tutela dell’abitazione ai sensi dell’ art. 8 Cedu e l’interesse dello Stato ad impedire l’esecuzione di interventi edilizi in assenza di regolare titolo abilitativo. Ciò comporta che sia il giudice a dover stabilire, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalle parti, se demolire la casa di abitazione abusivamente costruita sia proporzionato rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte EDU, che la normativa edilizia intende perseguire prevedendo la demolizione (Cassazione penale, sez. III, 20/02/2019, n. 15141).

VI.3. Orbene, nel caso all’esame, come rappresentato da parte ricorrente, la posa in opera del manufatto, come sopra descritto, di limitate dimensioni, risale ad oltre un trentennio ed è da imputare al defunto Sig. -OMISSIS- — genitore della ricorrente. Il balcone al quale è stata apposta la vetrata, come visto, era già chiuso da tre lati (superiore e laterali) e la collocazione della vetrata medesima è stata dallo stesso concepita con la finalità di consentire alla germana della ricorrente — Sig.ra -OMISSIS-(nata con deficit cognitivi ed estremamente legata agli ambienti nei quali si dipana la sua esistenza) — di avere uno spazio vitale.

L’immobile oggetto dell’assunto abuso è stato concesso in diritto di abitazione esclusivo alla Sig.ra -OMISSIS-, -per la quale, considerato lo stato di deficit cognitivo della stessa, vi è nomina di Amministrazione di Sostegno sin dal 02.03.2016-, avendo i germani tutti, con atto ai rogiti del Notaio ….del 05.11.2019 – Repertorio N° 205066 – Raccolta N° 16572, inteso concedere il diritto di abitazione dell’immobile, già appartamento paterno, a favore della meno fortunata sorella, onde consentirle la disponibilità, con continuità, degli ambienti ove è cresciuta ed è in grado di orientarsi.

Da informazioni riportate dalla sig.ra -OMISSIS- la sig.ra “-OMISSIS-, persona alla quale è stata notificata l’Ordinanza, soffriva fin dall’infanzia di un deficit cognitivo ed intellettivo in quanto nata con ritardo psicomotorio, e, pertanto, è una persona abituata ai propri spazi e legata emotivamente agli stessi. La sig.ra -OMISSIS-, ormai da un trentennio è abituata a vivere lo spazio del balcone chiuso dalla veranda, riconoscendo quell’ambiente come un suo spazio vitale, e trascorrendo in questo, parte del suo tempo” … “Andare a smontare tale manufatto, andrebbe ad incidere profondamente sull’equilibrio emotivo della signora, perché significa andare a privare la stessa di uno spazio che da tanti anni sente suo, e che vive di giorno in giorno” … “il che equivale privare la signora di una sua certezza, di uno spazio che fa parte della sua vita quotidiana, mettendo a serio rischio il proprio stato emotivo” (perizia di parte, richiamata).

VI.4. Ravvisa pertanto il Collegio, nel caso all’esame, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalla parte, che la demolizione del piccolo ambiente de quo, pertinenziale alla casa di abitazione, pur costruito in assenza di titolo abilitativo, sia comunque sproporzionata rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte EDU, che la normativa edilizia intende perseguire prevedendo la demolizione, andando, nello specifico, a ledere il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di cui all’art. 8 CEDU, ovvero il diritto individuale a vivere nel proprio domicilio.

VII. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso è meritevole di accoglimento.

VIII. La peculiarità della questione trattata induce, tuttavia, il Collegio a disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata e dei consaguinei, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle relative generalità.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020, mediante collegamento da remoto in videoconferenza con il sistema Microsoft Teams, secondo quanto previsto dall’art. 25, co. 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020 e già disposto dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.03.2020 e dal decreto del Presidente del Tar/Sede n. 14 del 31.03.2020, con l’intervento dei magistrati:

Anna Pappalardo, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

Gabriella Caprini, Consigliere, Estensore