TAR CAMPANIA NAPOLI, SEZ. V-  SENTENZA 3 Luglio 2018 n.  4411 

Accesso agli atti – Risarcimento del danno derivante dalla negligenza della PA nell’attività di custodia dei documenti – Diritto soggettivo – Giurisdizione del giudice ordinario.

Non può ravvisarsi l’illegittimità del diniego di accesso agli atti opposto dalla pubblica amministrazione laddove vi sia oggettiva impossibilità di reperire tutti gli atti richiesti.

L’ordine d’esibizione impartito dal giudice non può che riguardare, per evidenti motivi di buon senso e ragionevolezza, i documenti esistenti e non anche quelli distrutti o comunque irreperibili alla stregua del principio ad impossibilia nemo tenetur.

L’asserita negligenza nell’attività di custodia della documentazione oggetto di istanza di accesso, attuata senza le opportune cautele e in luoghi inidonei, non risulta espressione dell’esercizio di potere discrezionale autoritativo, in quanto il ricorrente fa valere l’illiceità della negligente condotta colposa del soggetto pubblico ex artt. 2043 c.c., a fronte della quale la posizione soggettiva del privato si qualifica come di diritto soggettivo, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

Nel caso in cui il ricorrente chieda il risarcimento del danno che discenda dall’accertamento di un generale comportamento materiale negligente e/o omissivo della p.a., lesivo del principio del “neminem laedere”, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, comma 2, c. proc. amm.), non sussiste la giurisdizione del g.a.

Le questioni concernenti la formazione delle graduatorie per le supplenze nelle scuole e il conferimento dei relativi incarichi rivelano l’adozione di atti che, esulando da quelli ricompresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione (in assenza di un’attività discrezionale di valutazione dei titoli e dei requisiti da parte della P.A., che opera un mero riscontro dell’effettiva sussistenza degli stessi), e non potendo neppure essere ascritti ad altre categoria di attività autoritativa, rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, in relazione ai quali sono configurabili solo posizioni di diritto soggettivo, da far valere innanzi al giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lg. n. 165 del 2001, così come avviene per i vari sistemi di reclutamento del personale della scuola basati sull’inserimento degli aspiranti in graduatoria secondo criteri fissi e prestabiliti e sulla chiamata non già immediata ma solo eventuale e futura, ossia destinata a realizzarsi se e quando si renderanno vacanti uno o più posti di lavoro.

Massime a cura dell’avv. Benedetta Leone e del dott. Aniello Polise

 

Pubblicato il 03/07/2018

04411/2018 REG.PROV.COLL.

08038/2006 REG.RIC.

logo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8038 del 2006, proposto da …., rappresentato e difeso dall’avvocato …., con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Napoli, ….

contro

Ministero Pubblica Istruzione – ….., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Stato, presso la quale è legalmente domiciliato in Napoli, alla via Diaz 11;

per il risarcimento dei danni patiti e patendi per l’illegittimo smarrimento dei documenti oggetto di istanza di accesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Pubblica Istruzione – ….;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 maggio 2018 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. …. ha esposto:

– di essere erede del fratello …., deceduto il 16.5.2006, già docente diplomato di scuola secondaria I.T.P., classe di concorso C320 – Laboratorio meccanico-tecnologico, iscritto nella III fascia d’istituto;

– che il fratello era inserito nella graduatoria, redatta ex DM 103/2001, con 36 punti complessivi, preceduto dal sig. ….. con punti 37;

– che quest’ultimo, in virtù di tale migliore collocazione, avrebbe ottenuto numerosi incarichi (in particolare, presso l’Istituto di Istruzione secondaria di II grado di ….);

– che, nella successiva graduatoria del 2004, il sig. …. conseguiva 50 punti mentre il sig. ….53,50, sicché la differenza tra i due di soli 3,50 punti sarebbe scaturita da una rettifica dell’originario punteggio attribuito a quest’ultimo, il quale nel 2001 avrebbe ottenuto un punteggio errato per eccesso;

– di aver presentato, in data 8.8.2006, al ….., istituto capofila, richiesta di accesso ai documenti amministrativi relativi all’attribuzione dei punteggi al sig. …. nelle graduatorie del 2001 e del 2004, con particolare riguardo al procedimento di rettifica precedente all’aggiornamento della graduatoria;

– che, con atto prot. n. 9581/C7 del 3.10.2006, il …. consentiva l’acquisizione della documentazione relativa alla graduatoria ex DM 64/2004, differendo l’accesso a quella ex DM 103/2001, sulla base della seguente motivazione: “Considerato che attualmente stiamo attuando lavori di catalogazione non è possibile al momento reperire facilmente tutta la documentazione richiesta”;

– che, in esito a sollecito, con nota prot. n. 10454/PTD/4 del 18.10.2006, Il ….rappresentava che “la documentazione è stata conservata, in attesa di sistemazione, in archivi provvisori ubicati nei locali sotterranei. In seguito all’attuazione dei lavori di catalogazione, è stato riscontrato che il materiale conservato negli stessi ha subito danni parzialmente e/o totalmente, causati da umidità, infiltrazioni d’acqua dovute a calamità naturali (allagamenti). Siamo spiacenti nel comunicare che, in seguito alla ricognizione, la documentazione richiesta non è reperibile”.

Lamentando di aver subito un danno ingiusto per effetto dell’illegittimità del diniego di accesso, il ricorrente ha proposto la presente azione risarcitoria, deducendo i seguenti motivi di diritto: violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della L. 7.8.1990 n. 241 e del D.P.R. 12.4.2006 n. 184 – violazione dei principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa – violazione e falsa applicazione del D.P.R. 28.12.2000 n. 445, del D. Lgs. 30.6.2003 n. 196, del R.D. 2.10.1911 n. 1163 e del D.P.R. 30.9.1963 n. 1409 – eccesso di potere sotto molteplici profili.

Il deducente assume la sussistenza di tutti i presupposti per l’accesso ai documenti amministrativi, stante l’interesse ad acquisire atti necessari alla tutela giudiziale connessa al danno economico e professionale patito per la perdita di importanti occasioni di lavoro, atteso che l’ostensione “dei documenti relativi alla graduatoria del 2001 avrebbe consentito di operare un confronto con quelli relativi alla graduatoria 2004 e di far emergere come il punteggio attribuito al sig. …. nel 2001 scaturisse dalla erronea valutazione dei titoli, non ripetuta nel 2004”. Lamenta inoltre che l’irreperibilità della documentazione discenderebbe dalla negligente custodia della stessa, in quanto attuata senza le opportune cautele e in luoghi inidonei, palesandosi come generico il riferimento a non meglio specificate calamità naturali, con conseguente responsabilità ex artt. 2043 e 2051 c.c.

2. Ha resistito in giudizio l’intimata Amministrazione scolastica.

3. La causa è stata cancellata d’ufficio dal ruolo della camera di consiglio dell’11 gennaio 2007 in quanto erroneamente fissata in assenza di istanza cautelare.

4. Con decreto presidenziale n. 921 del 21.2.2017 il ricorso è stato dichiarato perento; tuttavia, con ordinanza collegiale n.5557 del 27.11.2017, è stata accolta l’opposizione dell’interessato e disposta la reiscrizione del ricorso nel ruolo ordinario.

5. Con successiva memoria difensiva l’instante ha insistito nella richiesta di accoglimento della domanda.

6. All’udienza di merito del 15 maggio 2018, il Collegio ha rilevato, ai sensi dell’art. 73 c. 3 del c.p.a., possibili dubbi di giurisdizione su uno dei profili dell’azione risarcitoria; quindi, sentite le parti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Ad avviso del Collegio la domanda è infondata nella parte in cui il danno è fatto discendere dalla pretesa illegittimità del diniego di accesso.

Invero, alla stregua del principio ad impossibilia nemo tenetur, anche nei procedimenti d’accesso ai documenti amministrativi l’esercizio del relativo diritto (o l’ordine d’esibizione impartito dal giudice) non può che riguardare, per evidenti motivi di buon senso e ragionevolezza, i documenti esistenti e non anche quelli distrutti o comunque irreperibili (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28 luglio 2014, n. 344; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 18 agosto 2015, n. 1805; T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, 16 aprile 2015, n. 609; T.A.R. Puglia, Bari, 10 dicembre 2014, n. 1507; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 892).

La P.A. peraltro nella presente fattispecie ha indicato gli atti non rinvenuti e le cause di forza maggiore per le quali non è stata in grado d’esibire l’intera documentazione richiesta, cause di cui non è contestata la veridicità e che non appaiono comunque pretestuose.

A fronte dell’oggettiva impossibilità di reperire tutti gli atti richiesti dall’odierno ricorrente non può pertanto ravvisarsi l’illegittimità del diniego opposto dal …..

8. Invece, nella parte in cui il danno è fatto discendere dall’asserita negligenza nell’attività di custodia della stessa documentazione, in quanto attuata senza le opportune cautele e in luoghi inidonei, la domanda risarcitoria si palesa inammissibile per difetto di giurisdizione, alla stregua del rilievo d’ufficio verbalizzato all’odierna pubblica udienza ex art. 73 comma 3 c.p.a..

Invero, il denunciato comportamento materiale della P.A. non risulta espressione dell’esercizio di potere discrezionale autoritativo, in quanto il ricorrente fa valere l’illiceità della negligente condotta colposa del soggetto pubblico, ex artt. 2043 c.c., a fronte della quale la posizione soggettiva del privato si qualifica come di diritto soggettivo, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, 29 dicembre 2016, n. 27455; 7 settembre 2016, n. 17673). Nella stessa ottica, anche nella giurisprudenza amministrativa si è condivisibilmente affermato il principio secondo cui nel caso in cui il ricorrente chieda il risarcimento del danno che, lungi dal discendere come conseguenza diretta da un provvedimento amministrativo lesivo di interessi legittimi (o dalla mancata o ritardata adozione di tale atto), discenda invece dall’accertamento di un generale comportamento materiale negligente e/o omissivo della p.a., lesivo del principio del “neminem laedere”, e del tutto prescindente dall’esercizio di un potere amministrativo ovvero dal mancato esercizio di un potere amministrativo obbligatorio (ex art. 30, comma 2, c. proc. amm.), non sussiste la giurisdizione del g.a. (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1808).

9. Va soggiunto che anche le questioni concernenti la formazione delle graduatorie per le supplenze nelle scuole e il conferimento dei relativi incarichi rivelano l’adozione di atti che, esulando da quelli ricompresi nelle procedure concorsuali per l’assunzione (in assenza di un’attività discrezionale di valutazione dei titoli e dei requisiti da parte della P.A., che opera un mero riscontro dell’effettiva sussistenza degli stessi), e non potendo neppure essere ascritti ad altre categoria di attività autoritativa, rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, in relazione ai quali sono configurabili solo posizioni di diritto soggettivo, da far valere innanzi al giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63, comma 1, d.lg. n. 165 del 2001, così come avviene per i vari sistemi di reclutamento del personale della scuola basati sull’inserimento degli aspiranti in graduatoria secondo criteri fissi e prestabiliti e sulla chiamata non già immediata ma solo eventuale e futura, ossia destinata a realizzarsi se e quando si renderanno vacanti uno o più posti di lavoro (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10 gennaio 2017, n. 395; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 24 maggio 2013 n. 389).

Pertanto, anche sotto tale profilo, non sussiste la giurisdizione dell’adìto T.A.R.

10. In definitiva, alla luce di quanto fin qui considerato, la domanda risarcitoria in parte (capo 7.) va respinta ed in parte (capi 8. e 9.) va dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adìto T.A.R., appartenendo la stessa alla cognizione del giudice ordinario, innanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda, in applicazione dell’art. 11, comma 2, c.p.a.

11. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi ragioni, in considerazione della peculiarità della causa e della natura processuale di parte della decisione, per compensare integralmente fra le parti le spese di lite, fatto salvo il contributo unificato, che resta definitivamente a carico del ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Il contributo unificato resta a carico di parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 15 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Santino Scudeller, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

Gabriella Caprini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Pierluigi Russo Santino Scudeller

IL SEGRETARIO