Appalti e contratti – R.T.I. – Possibilità di modifica soggettiva del R.T.I. in corso di gara in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti – Sussiste.
Con ordinanza n. 18 ottobre 2021 n. 6959, la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria, esistendo un contrasto tra le sezioni del Consiglio di Stato, perché esprimesse il proprio avviso in ordine a seguenti quesiti:
– “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.
– in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.
Su tale quesito l’Adunanza Plenaria ha espresso il seguente principio di diritto:
La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.
Il principio di coerenza dell’ordinamento giuridico impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del giudice delle leggi.
Nell’impossibilità di ricorso ai criteri di risoluzione di controversia ed antinomie tra le fonti giuridiche, l’antinomia va risolta attraverso il ricorso a considerazioni riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione.
Ammettere una interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, infatti, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra le varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; dall’altro, giungerebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento temporaneo di imprese in casi ben più gravi, secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, rispetto a quelli relativi alla perdita i requisiti di cui all’art. 80.
Inoltre, in difetto di previsione espressa del legislatore, l’esclusione della modificazione soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti sarebbe il frutto di una doppia operazione dell’interprete, il quale dovrebbe dapprima applicare l’estensione prevista dal comma 19-ter alle molteplici fattispecie di cui ai commi 17 e 18 e poi limitare tale estensione ad una sola di esse per effetto di una esclusione che agirebbe per così dire “di rimbalzo” sulla norma generale. In questo caso, per effetto di un duplice percorso interpretativo l’interprete più che risolvere un problema di antinomia finisce per auto-attribuirsi una potestà normativa ex novo.
Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
Massima a cura dell’Avv. Maria Vittoria Amitrano Veniero