TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – sentenza 31 ottobre 2016, n. 5014

Affidamento servizio assistenza domiciliare per disabili – segretezza offerta

Fino a quando non si sia concluso il giudizio sulla qualità tecnica, devono rimanere segreti gli elementi che concorrono all’attribuzione dei punteggi per gli aspetti economici, allo scopo di garantire l’autonomia di giudizio della Commissione giudicatrice, evitando anche solo il rischio che la prematura conoscenza dei secondi possa influire sull’apprezzamento dei primi, in tal modo condizionando, sia pure inavvertitamente, il libero ed imparziale svolgimento dell’attività valutativa.

Il principio della segretezza dell’offerta economica è dunque preordinato all’osservanza dei principi, di rilevanza costituzionale, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, mediante la tutela della parità di trattamento dei partecipanti alla procedura concorsuale.


N. 05014/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03285/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3285 del 2016, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Onlus B., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati … C.F. … e …. C.F. …., con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, via …. n. …;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante p.t., nella qualità di comune capofila dell’Ambito territoriale n. …, rappresentato e difeso dall’avvocato …. C.F. …., domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.A.R. Campania – Napoli in Napoli, piazza Municipio, 64;

nei confronti di

Consorzio T. società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …. C.F. …. e … C.F. …, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, Centro Direzionale Is. E/2 scala A;

per l’annullamento

del provvedimento comunicato a mezzo p.e.c. in data 24/6/2016, con cui è stata disposta l’esclusione della cooperativa ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare sociale in favore di persone disabili bandita dal Comune di …. CIG …; del verbale di valutazione delle offerte tecniche; del provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio ….; dell’art. 17 lett. b) del bando di gara, se interpretato in senso ostativo all’ammissione della cooperativa ricorrente; dell’art. 10 del bando nella parte in cui prevede l’attribuzione di 80 punti per la qualità tecnica e di 20 punti per la qualità economica; della nota in data 29/6/2016 concernente il passaggio di cantiere; nonché degli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di …. e di Consorzio … .. società cooperativa sociale;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2016 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 8/7/2016, la cooperativa …, partecipante alla procedura aperta bandita dal Comune di … nella qualità di Comune capo fila dell’Ambito territoriale n. … per l’affidamento per una durata presunta di 10 mesi del servizio di assistenza domiciliare sociale in favore di persone disabili da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, contestava la propria esclusione dalla gara, disposta dalla Commissione giudicatrice, con verbale del 23/6/2016 comunicato a mezzo PEC con nota del 24/6/2016.

Il Comune di …. ed il Consorzio …, risultato aggiudicatario, si costituivano in giudizio resistendo alle pretese avverse.

Con ordinanza n. 1171 del 19/7/2016 la domanda incidentale di sospensione è stata respinta con fissazione dell’udienza per la trattazione del merito.

DIRITTO

1. Si prescinde dall’eccezione di inammissibilità sollevata dal Consorzio controinteressato, con riferimento alla mancata dimostrazione da parte della ricorrente di una prova di resistenza in ordine alla concreta utilità dell’impugnativa ai fini del soddisfacimento della propria pretesa sostanziale all’aggiudicazione, in quanto il ricorso risulta comunque infondato nel merito.

2. La cooperativa ricorrente, premessa l’oscurità della comunicazione di esclusione – dovuta all’inserimento nella busta 2, relativa all’offerta tecnica, di documentazione “riportante, tra l’altro, l’elemento contribuzione offerto”, in asserita violazione dell’art. 17 lett. B del Capitolato speciale di appalto che prescrive l’inserimento di elementi dell’offerta economica unicamente nella busta 3 – deduce che:

– il richiamato art. 17 del c.s.a., relativo alla responsabilità dell’aggiudicatario, non sarebbe pertinente; la ricorrente si sarebbe attenuta all’art. 17 del bando, che prevede l’inserimento nella busta n. 3 di cui al punto C della sola offerta economica, consistente nel ribasso offerto;

– l’inserimento nella busta B (o 2) del costo dei servizi aggiuntivi, considerata la marginalità di tali costi che non concorrono a formare il ribasso, sarebbe finalizzata solo a consentire un più approfondito apprezzamento da parte della Commissione e non sarebbe idonea a far desumere il contenuto dell’offerta economica; l’art. 17 del bando sarebbe illegittimo se interpretato in senso ostativo all’ammissione della cooperativa ricorrente;

– mancherebbe una congrua motivazione sulle ragioni per cui gli elementi di natura economica inseriti nella busta B sono considerati tali da consentire la previsione del ribasso offerto; peraltro lo stesso art. 17 del bando prescriverebbe di incorporare nella proposta progettuale un piano finanziario redatto assumendo come riferimento l’importo complessivo a base d’asta;

– il passaggio di cantiere dalla cooperativa ricorrente (attuale gestore del servizio) al Consorzio aggiudicatario sarebbe stato avviato prima della verifica dei requisiti generali e speciali ed in assenza di urgenza;

– la distribuzione dei punteggi tra offerta tecnica (massimo 80 punti) ed offerta economica (massimo 20 punti) sarebbe irragionevole e svilirebbe il peso dell’offerta economica, consentendo l’affidamento del servizio in base a valutazioni della qualità tecnica latamente discrezionali ed insindacabili nel merito.

2.1. Giova premettere che, per consolidato orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio (cfr. Cons. St., sez. V, 20/7/2016, n. 3287), nelle procedure aperte da aggiudicare seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fase di valutazione dell’offerta tecnica deve rimanere nettamente separata e deve precedere lo scrutinio dell’offerta economica.

Pertanto, fino a quando non si sia concluso il giudizio sulla qualità tecnica devono rimanere segreti gli elementi che concorrono all’attribuzione dei punteggi per gli aspetti economici, allo scopo di garantire l’autonomia di giudizio della Commissione giudicatrice, evitando anche solo il rischio che la prematura conoscenza dei secondi possa influire sull’apprezzamento dei primi, condizionando, sia pure inavvertitamente, il libero ed imparziale svolgimento dell’attività valutativa.

Il principio della segretezza dell’offerta economica è dunque preordinato all’osservanza dei principi, di rilevanza costituzionale, di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, mediante la tutela della parità di trattamento dei partecipanti alla procedura concorsuale.

Conseguentemente i documenti che compongono l’offerta economica devono essere contenuti in una busta debitamente chiusa e separata dalla documentazione per l’ammissione alla gara e per l’offerta tecnica, e tale plico non deve essere aperto dalla Commissione giudicatrice prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche. Pertanto nella busta contenente l’offerta tecnica non deve essere inserito alcun documento che contenga informazioni rilevanti ai fini della individuazione dell’offerta economica, fatti salvi i soli elementi economici che, in base alle disposizioni del bando e con l’osservanza del principio di parità di trattamento, siano necessari per la valutazione della qualità tecnica senza concorrere a determinare anche l’offerta economica.

2.2. Orbene nella specie la “qualità economica”, contemplata nell’art. 2 del bando di gara, si compone di:

– un fattore “A Contribuzione”, con un punteggio massimo di 10 punti assegnato dalla Commissione in base alla valutazione della “compartecipazione” (definita come “progetti/servizi diversi e migliorativi perché attinenti ed integrabili col servizio oggetto di affidamento ed economicamente apprezzabili anche in termini di costi di realizzazione, strutture, attrezzature, materiali di consumo, personale”), per la quale sono previsti punti 0 in caso di assenza di “compartecipazione”, 4 punti con compartecipazione fino a euro 5.000, 7 punti con compartecipazione fino a euro 10.000, 10 punti per compartecipazione superiore a euro 10.000;

– un fattore “B Prezzo”, con un punteggio massimo di 10 punti assegnato dalla Commissione in base al prezzo più basso offerto rapportato al prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente.

Sennonché la cooperativa ricorrente è stata esclusa in quanto all’interno del plico contenente l’offerta tecnica è stata riscontrata l’immissione di documenti relativi all’elemento “contribuzione” offerto, da valutare appunto nell’ambito della “qualità economica”.

In particolare, secondo quanto precisato dal Comune resistente, la ricorrente, nel redigere l’offerta tecnica, ha allegato una scheda analitica ove era indicata l’entità delle prestazioni aggiuntive oltre che il relativo valore economico pari a circa euro 14 mila; il che rende facilmente intelligibile già in sede di apprezzamento dell’offerta tecnica la spettanza di 10 punti previsti per il fattore A dell’offerta economica.

Infatti, posto che l’offerta economica non è valutata unicamente in base al ribasso offerto, l’introduzione nella busta riservata all’offerta tecnica di documenti relativi al costo dei servizi aggiuntivi, che concorrono fino ad un massimo di 10 punti all’assegnazione del punteggio per il fattore A dell’offerta economica, costituisce un’infrazione al principio di segretezza, a nulla rilevando che i servizi migliorativi non contengano indizi sull’ammontare del ribasso, che costituisce il fattore B dell’offerta economica.

2.3. E’ da soggiungere che l’art. 17 del bando precisa, a proposito del contenuto della busta 2, che “in nessun caso dovranno essere riportate informazioni relative all’offerta economica da indicare esclusivamente ed a pena di esclusione nella busta 3”.

L’opportunità di richiamare l’attenzione dei concorrenti sull’esigenza di non inserire nella busta relativa all’offerta tecnica documenti attinenti all’offerta economica è evidentemente correlata alla peculiarità del bando di considerare il numero dei servizi migliorativi nell’ambito di valutazione dell’offerta tecnica ed il valore economico nell’ambito di valutazione dell’offerta economica (fattore A).

La disposizione risulta pertanto coerente con il principio di segretezza e non può essere considerata viziata sotto i profili dedotti dalla ricorrente.

Peraltro la contestazione di tale clausola risulta inammissibile per carenza di interesse, prima ancora che infondata, in quanto l’invocato annullamento di tale clausola non salverebbe la cooperativa ricorrente dall’esclusione per la violazione del principio di segretezza, dal momento che la prescrizione in questione ha piuttosto il valore di una avvertenza sull’esigenza di osservare un obbligo di segretezza che, quale principio fondamentale di ogni procedura concorsuale, vincola i concorrenti a pena di esclusione, anche a prescindere da una esplicita disciplina nel bando di gara.

Giova infatti rammentare che l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 sancisce direttamente l’esclusione dei concorrenti in caso di irregolarità relative al confezionamento dei plichi tali da far ritenere la lesione del principio di segretezza delle offerte.

2.4. E’ appena il caso di soggiungere che il provvedimento di esclusione, avente carattere vincolato, è nella specie sufficientemente motivato con la mera enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto posti a sostegno della determinazione impugnata, a nulla rilevando il riferimento al capitolato speciale di appalto, invece che al bando di gara, costituendo tale indicazione un evidente errore materiale, inidoneo a viziare sul piano della legittimità la determinazione di esclusione che, nonostante l’errore compiuto, risulta chiaramente intellegibile.

2.5. Stante il consolidamento del provvedimento di esclusione per effetto dell’infondatezza delle relative censure, non residua un interesse giuridicamente rilevante a contestare il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato.

Va peraltro considerato che il rapporto preesistente tra la stazione appaltante e la cooperativa ricorrente, precedente affidataria del servizio in questione, risulta cessato alla data del 30/6/2016 (secondo quanto precisato dal Comune resistente, e non contestato), per cui è da escludere la sussistenza di un titolo legittimante alla continuazione del servizio e quindi alla contestazione dell’invito in data 29/6/2016 da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice ad attivare le procedure necessarie al passaggio di cantiere in favore della nuova aggiudicataria del servizio, la cui gestione sarebbe iniziata a decorrere dal successivo 1° luglio.

2.6. Del pari è inammissibile, alla luce del provvedimento di esclusione, la contestazione del bando relativa ad una squilibrata distribuzione del punteggio tra offerta tecnica (max 80 punti) ed offerta economica (max 20 punti).

La ditta ricorrente, infatti, essendo stata esclusa, non potrebbe giovarsi di una diversa distribuzione dei punteggi, né può dimostrare quale prova di resistenza di essere stata pregiudicata dall’attribuzione di un punteggio penalizzante per l’offerta economica in rapporto ad una sopravvalutazione ponderale dell’offerta tecnica.

Peraltro nel sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa la stazione appaltante ha un ampio potere discrezionale di calibrare la distribuzione dei punteggi in base ai criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, secondo gli aspetti indicati, a titolo esemplificativo, dall’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006, a patto che i criteri, ed ove necessario i sub-criteri, i sub-pesi o i sub-punteggi, con le relative ponderazioni, siano annunciati nella normativa di gara, a garanzia della tutela della parità di trattamento tra i partecipanti alla procedura concorsuale.

Ne consegue che le prescrizioni dettate dal bando sull’argomento non sono sindacabili nel merito dal giudice amministrativo, a meno che si palesi una manifesta abnormità, ingiustizia, illogicità o sviamento, che nella specie non risultano dimostrati.

Del resto, appare sostanzialmente ragionevole la fissazione di pesi che avvantaggiano gli aspetti qualitativi del servizio in appalti di carattere work-intensive, al fine di scoraggiare una competizione sui prezzi comportante il rischio di offerte economiche tali da risultare potenzialmente anomale per una incongrua stima previsionale del costo del lavoro impiegato, e valorizzando nel contempo i progetti più validi sul piano tecnico in relazione alla peculiarità e delicatezza delle prestazioni assistenziali richieste nel servizio da appaltare in favore di persone disabili non autosufficienti.

3. In conclusione, quindi, il ricorso in esame va respinto con conseguente condanna della parte soccombente al pagamento delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la cooperativa … al pagamento, in favore del Comune di … e del Consorzio …, delle spese di giudizio, nella misura di euro 2.500,00 (duemilacinquecento) oltre accessori di legge per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio in data 11 e 25 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente, Estensore

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Fabio Donadono

IL SEGRETARIO