TAR CAMPANIA NAPOLI, SEZ. III – sentenza 19 settembre 2018, N. 5538 

Appalti enti pubblici – onerosità prestazione – mancata applicabilità del diritto dell’Unione europea

Sulla base della giurisprudenza comunitaria, nonostante l’onerosità delle prestazioni contrattuali, “due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici. Si tratta, in primo luogo, dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano. In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi: in tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che – inoltre – tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico”(cfr. Corte Giust. UE, 9/6/2009, C-480/06)

A cura del Dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 

 Pubblicato il 19/09/2018

05538/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00585/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 585 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da ….S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del dott. ……;

contro

Regione….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato…., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’ente in Napoli….;

nei confronti

– …. ….., in persona del legale rappresentante pro tempore, e …. S.p.A., in persona del legale rappresentante protempore, rappresentati e difesi dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via ……;

– ….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …..;

– …, …., …, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo: della delibera della Giunta Regionale della… n. 866 del 28.12.2017, pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione…. n. 1 del 2.1.2018, avente ad oggetto “schema di convenzione tra la …. e l’…. in materia di tasse automobilistiche regionali, ai sensi dell’art. 15, della legge 7 agosto 1990, n. 241, per il periodo dal 01 gennaio 2018 al 31 dicembre 2020”; dello “schema di Accordo di cooperazione triennale in materia di tasse automobilistiche regionali tra ….. e la Regione…, con decorrenza dal 1 gennaio 2018 e scadenza al 31 dicembre 2020”, allegato alla delibera medesima; dell’ “accordo” medesimo tra ….. e Regione…, eventualmente già stipulato, e comunque per la dichiarazione di inefficacia dell’accordo medesimo, ove stipulato; di tutti gli atti comunque connessi e/o conseguenti, anche non noti, per quanto lesivi degli interessi della ricorrente; con condanna al risarcimento del danno per equivalente;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti: oltre che degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio, della convenzione sottoscritta in data 12 e 13 febbraio 2018 tra l’…. e la Regione… con condanna al risarcimento del danno per equivalente.

– Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

– Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione…, di…., di …. e …;

– Visti tutti gli atti della causa;

– Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

– Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 1/2/2018, la…..(d’ora innanzi…), nella dedotta qualità di impresa operante nel settore dei servizi a supporto della gestione delle tasse automobilistiche per conto di altre Regioni, proponeva l’impugnativa contro gli atti in epigrafe concernenti l’affidamento da parte della Regione… all’… (d’ora innanzi…), dei servizi di gestione e riscossione delle tasse automobilistiche per la durata di tre anni, con un corrispettivo a forfait nel triennio di euro 10.485 mila, oltre corrispettivi a misura, rivalutazione ISTAT ed IVA per quanto dovuta.

Con atto notificato in data 29/3 e 3/4/2018 la società ricorrente proponeva motivi aggiunti contro la relativa convenzione sottoscritta in data 12 e 13/2/2018.

La Regione…., l’…, la società … e l’…  si costituivano in giudizio per resistere alle pretese avverse. La domanda incidentale di sospensione non veniva trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.

La causa, fissata a seguito di istanza di prelievo della…., veniva discussa e riservata per la decisione all’udienza del 17/7/2018.

DIRITTO

1. Preliminarmente la difesa dell’… eccepisce l’inammissibilità dell’impugnativa in quanto rivolta contro:

– un atto endoprocedimentale privo di determinazioni operative e contenente un mero schema di convenzione;

– un rapporto pubblico-pubblico nel cui ambito non può configurarsi un diritto o interesse legittimo della società ricorrente.

La difesa di … puntualizza che non vi sarebbe un obbligo della Regione a bandire una procedura di evidenza pubblica e che quindi sarebbe irrilevante la qualità vantata dalla ricorrente di “impresa del settore”.

Le eccezioni vanno disattese in quanto:

– la delibera impugna non ha, con tutta evidenza, carattere endoprocedimentale, ma costituisce una determinazione conclusiva, e quindi immediatamente lesiva nella sfera giuridica della parte ricorrente, tant’è che la convenzione impugnata con i motivi aggiunti è stata stipulata appunto in base alla delibera impugnata con l’atto introduttivo del giudizio;

– il rapporto pubblico-pubblico, per quanto si dirà in seguito, costituisce una (non l’unica) modalità astrattamente possibile per la gestione del servizio in questione, per cui non si può negare un interesse e la legittimazione della parte ricorrente (che svolge servizi analoghi altrove) a contestare la scelta da parte della Regione … della conclusione di un accordo tra pubbliche amministrazioni per l’affidamento del servizio, in luogo dell’indizione di una procedura concorsuale di evidenza pubblica per la selezione dei candidati aspiranti a contrarre con l’amministrazione aggiudicatrice.

2. Nel merito la… deduce che:

– il contratto tra Regione e …. violerebbe l’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016, gli artt. 1, 2 e 12 della direttiva 2014/24/UE, l’art. 52 del d.lgs. n. 446/1997, l’art. 2 del decreto ministeriale n. 418/1998, l’art. 15 della legge n. 241/1990, nonché i principi di concorrenza, economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e tutti i principi generali in materia di evidenza pubblica; ciò in quanto: l’accordo non regolerebbe la realizzazione di un interesse pubblico effettivamente comune ai partecipanti, posto che l’… non avrebbe finalità istituzionali in materia di tasse automobilistiche e non vi sarebbero servizi o funzioni in comune tra i contraenti, ma unicamente servizi di competenza della sola Regione affidati all’… quale prestatore di servizi in base ad uno schema contrattuale sostanzialmente di appalto; alla base dell’accordo non ci sarebbe una reale divisione di compiti e responsabilità; i movimenti finanziari tra i contraenti non si configurerebbero solo come mero ristoro delle spese sostenute, trattandosi nella specie di un accordo oneroso con corrispettivi a carico della Regione, a forfait ed a misura, soggetti a rivalutazione ed a eventuale IVA; il ricorso all’accordo interferirebbe con la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri, tant’è che l’accordo contemplerebbe la possibilità di sub-affidare a terzi, senza gara, l’espletamento di prestazioni;

– sarebbero violati gli artt. 52 e 53 del d.lgs. n. 446 del 1997, in quanto l’accordo avrebbe ad oggetto l’accertamento e la riscossione dei tributi e l’… non sarebbe iscritto all’Albo di cui all’art. 53.

Con i motivi aggiunti la società ricorrente reitera le medesime censure contro la convenzione stipulata tra Regione e ….

2.1 In merito giova premettere che l’… è un ente pubblico non economico, senza scopo di lucro, inserito dalla legge n. 70 del 1975 tra gli “enti preposti a servizi di pubblico interesse” (parte IV della tabella allegata alla citata legge), avente lo scopo essenziale di rappresentare, tutelare e promuovere nei suoi molteplici aspetti (sport, turismo, sicurezza, consumatori, assistenza, informazione) gli interessi dell’automobilismo italiano.

L’art. 18, co. 6, del d.lgs. n. 242/ 1999 (decreto Melandri) e l’art. 2, co. 5, del d.lgs. n. 15/2004 (decreto Pescante), nel disciplinare la natura di associazioni di diritto privato delle federazioni sportive nazionali, ha nondimeno mantenuto la natura giuridica pubblica dell’… (cfr. Cons. St., sez. VI, 5/3/2012, n. 1230).

Gli “…” territoriali sono stati altresì riconosciuti, ai sensi dei D.P.R. n. 665 del 1977 e n. 244 del 1978 emanati in attuazione dell’art. 3 della citata legge n. 70/1975, quali “enti pubblici … dichiarati necessari ai fini dello sviluppo economico, civile, culturale e democratico del Paese” ed inseriti nella stessa categoria degli “enti preposti a servizi di pubblico interesse”, nella quale è classificato l’….

In tale quadro normativo la natura pubblica dell’ente ha condotto al riconoscimento:

– dell’applicabilità delle norme sulla responsabilità degli impiegati civili dello Stato ex art. 8 della legge n. 70/1975 e della responsabilità contabile dei propri funzionari (cfr. Corte Conti, sez. giur. Abruzzo, 4/11/2014, n. 109);

– dell’assoggettamento ai poteri di commissariamento, liquidazione e scioglimento attribuiti agli apprezzamenti ed alle valutazioni discrezionali dell’autorità amministrativa (cfr. Cons. , sez. VI, 20/5/2014, n. 2539);

– dell’applicabilità del quadro normativo a tutela della pubblica amministrazione e dell’esercizio di pubbliche funzioni, rispetto all’attività svolta nel perseguimento dello scopo istituzionale avente carattere pubblicistico (cfr. Cass. pen., sez. II, 23/9/2009, n. 2034).

Orbene, nell’ambito delle finalità istituzionali dell’…, in base all’art. 5 dello Statuto (originariamente approvato con d.P.R., n. 881 del 1950, da ultimo modificato con decreto ministeriale 27/11/2012), rientrano, oltre che la gestione con la propria organizzazione del Pubblico Registro Automobilistico (P.R.A.) istituito presso l’ACI, anche la gestione dei “servizi in materia di tasse automobilistiche affidati all’…. dalle Regioni e dalle Province Autonome”, nonché di “tutti gli altri servizi che potranno essere delegati o affidati all’…. dallo Stato, dalle Regioni o da altri Enti Pubblici”, all’uopo avvalendosi degli uffici degli ……

Per altro verso è incontestato che, in base all’art. 17, co. 10, della legge n. 449 del 1997, l’accertamento e la riscossione delle tasse automobilistiche non erariali sono stati devoluti alle Regioni, le quali, in base all’art. 2 del decreto ministeriale n. 418 del 1998, svolgono le attività relative direttamente, anche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento, ovvero tramite concessionari individuati dalle stesse secondo le modalità e le procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria e nazionale in tema di appalti e di servizi.

E’ appena il caso di notare che, nel periodo anteriore al trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative in materia, lo Stato si avvaleva dell’… per i servizi di riscossione e riscontro delle tasse automobilistiche, in base alla convenzione stipulata il 26/11/1986, approvata con decreto ministeriale in pari data e successivamente più volte prorogata in forza di disposizioni di legge.

2.2 Tanto premesso è da osservare che gli atti impugnati risultano adottati in espressa applicazione dell’art. 1, co. 121 della legge regionale n. 16 del 2014, il quale dispone che “per la gestione della tassa automobilistica la Giunta regionale è autorizzata a stipulare con l’…, riconosciuto con legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente) ente pubblico non economico preposto a servizi di pubblico interesse, apposita convenzione, di durata triennale, per lo svolgimento delle attività inerenti l’applicazione del tributo”.

Giova rammentare che, in esecuzione della citata disposizione regionale, sono state in passato adottate le pregresse delibere n. 460 del 15/10/2014 e n. 611 del 12/12/2014 che hanno già dato luogo ad un primo triennio 2015-2017 di gestione convenzionale …

E’ quindi agevole osservare che la scelta prevista dal citato art. 2 del DM n. 418/1998 – se effettuare la gestione in parola direttamente, anche mediante avvalimento, o mediante concessionario – è stata nella specie operata dal Legislatore regionale che ha optato di avvalersi dell’….

Ne consegue che le contestazioni dedotte in merito dalla … ricorrente si risolvono essenzialmente in un sindacato avente ad oggetto la stessa norma regionale, sotto il profilo della conformità alle disposizioni e principi costituzionali (ai fini della delibazione di non manifesta infondatezza di eventuali questioni di legittimità, invero non prospettate esplicitamente – come nota la difesa regionale – nell’impugnativa in esame) ovvero alla disciplina europea (ai fini della disapplicazione delle prescrizioni non compatibili con il quadro normativo sovranazionale).

Infatti gli atti impugnati sono sostanzialmente vincolati all’applicazione della legge regionale, essendo privi di carattere discrezionale, nella misura in cui la disposizione regionale risulti non disapplicabile per contrasto con la disciplina europea, oltre che in linea con la normativa statale.

2.3 Orbene l’accordo in esame tra Regione ed …, è stato deliberato e stipulato in primo luogo in base all’art. 15 della legge n. 241 del 1990, che contempla tale strumento negoziale tra pubbliche amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Per quanto sopra esposto sussistono i presupposti soggettivi ed oggettivi per l’applicazione di tale disposizione, in quanto i contraenti possono essere annoverati nell’ambito      soggettivo       assoggettato    all’osservanza della    legge fondamentale in materia di attività amministrativa ed il contenuto oggettivo della convenzione riguarda compiti da svolgere in materia in maniera collegata e coordinata.

2.4 La determinazione regionale di avvalersi dell’… per la gestione del servizio in questione (che, giova ribadire, nella specie è riconducibile ad una disposizione normativa di rango primario), è altresì adottata in dichiarata conformità con l’art. 5, co. 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che recepisce l’art. 12, co. 4, della direttiva n. 2014/24/UE), in base al quale sono esclusi dall’ambito di applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici, gli accordi tra amministrazioni aggiudicatrici allorché:

– l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;

– l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

– le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.

Orbene, per quanto detto, va riconosciuto che:

– tra Regione ed …, aventi entrambi la qualità di amministrazioni aggiudicatrici ex art. 3 del d. lgs. n. 50 del 2016, sussiste una cooperazione per lo svolgimento del servizio pubblico in questione, che trova un esplicito fondamento normativo;

– l’interesse pubblico risulta valutato direttamente dal Legislatore regionale, che ha optato per la gestione del servizio mediante avvalimento, e tale apprezzamento non è certamente suscettibile di sindacato sul piano della legittimità in sede giurisdizionale; a parte ciò, nella delibera regionale n. 866/2017 sono ulteriormente articolate le ragioni di opportunità che hanno indotto la Giunta ad avvalersi dell’autorizzazione prevista dalla legge regionale; tali valutazioni neppure sono ovviamente censurabili nel merito, a meno che non emerga una manifesta irragionevolezza o ingiustizia, che nella specie non è ravvisabile;

– è da escludere (o almeno non è provato) altresì che, per le attività interessate dalla cooperazione, non solo la Regione, ma anche l’… svolgano alcuna attività sul mercato aperto, tanto da determinare turbative del mercato sulla libera prestazione dei servizi o sulla concorrenza.

Ne consegue che risultano sussistenti tutte le concorrenti condizioni prescritte per operare l’esclusione dell’accordo in questione dall’ambito applicativo della disciplina sui contratti pubblici (cfr. in tema Cons. St., sez. III, 16/12/2013, n. 6014; sez. II, 22/4/2015, parere n. 1178).

2.5 Giova soggiungere che, quindi, la normativa statale e regionale nella specie applicata dalla Regione risulta compatibile con le disposizioni ed i principi derivanti dal diritto europeo.

L’enfasi posta dalla società ricorrente sulla parte dell’accordo che regola i rapporti economici tra le parti non rileva ai fini della legittimità degli atti impugnati.

Infatti, in base alla stessa giurisprudenza comunitaria invocata dalla …, nonostante l’onerosità delle prestazioni contrattuali, “due tipi di appalti conclusi da enti pubblici non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici. Si tratta, in primo luogo dei contratti di appalto stipulati da un ente pubblico con un soggetto giuridicamente distinto da esso, quando detto ente eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e, al contempo, il soggetto in questione realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano. In secondo luogo, si tratta dei contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi. In tale ipotesi, le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili, a condizione che – inoltre – tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” (cfr. Corte Giust. UE, 9/6/2009, C-480/06).

Tant’è che “la semplice esistenza, fra due enti pubblici, di un meccanismo di finanziamento riguardante servizi di tal genere non implica che le prestazioni di servizi in questione rappresentino un’aggiudicazione di appalti pubblici che debba esse esaminata alla luce delle norme fondamentali del Trattato” (cfr. Corte Giust. UE, 18/12/2007, C-532/03).

Sennonché l’accordo all’esame della Corte europea nel caso C-480/06 si estendeva a soggetti privati, regolando i compensi per il personale docente e non docente incaricato di eseguire concretamente le prestazioni oggetto della convenzione, laddove nella specie la parte economica dell’accordo qui in esame riguarda unicamente la remunerazione dei costi di esercizio sostenuti dall’ACI, per cui la convenzione ora impugnata rientra, a prescindere dalla sua onerosità, nella seconda fattispecie di contratti sottratti all’applicazione della disciplina europea.

Alla luce di questa considerazione, la ricorrente non ha pertanto un interesse giuridicamente rilevante alla contestazione della articolazione e composizione delle condizioni economiche concordate dalle parti contraenti e recepite nella convenzione.

2.6 Quanto alla contestazione dell’art. 6, co. 2, della convenzione, nella parte in cui prospetta l’impiego da parte dell’… di eventuali “strutture di consulenza o servizi”, le censure sono inammissibili in quanto la clausola ha un carattere programmatico e non comporta alcuna attuale e concreta attitudine lesiva.

E’ evidente comunque che la disposizione negoziale in questione è immune da vizi nella misura in cui presuppone la rigorosa osservanza del quadro normativo europeo sopra sommariamente evocato, per cui l’…, nella qualità di amministrazione aggiudicatrice, ha comunque l’obbligo di assegnare consulenze e servizi rispettando le norme in materia di contratti pubblici, a meno che non sussista un caso di esclusione previsto dall’art. 5 del d. lgs. n. 50/2016, quale ad esempio l’affidamento “in house” ad una impresa soggetta ad un “controllo analogo”.

2.7 L’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997, avente ad oggetto l’Albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali, riguarda “i soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni”, per cui è evidente che l’.., ente pubblico non economico, non è soggetto, per lo svolgimento della sua attività istituzionale, comprendente a termini di Statuto la gestione dei servizi in materia di tasse automobilistiche affidati all’… dalle Regioni e dalle Province Autonome, non è soggetto all’iscrizione nell’Albo in questione.

3. In conclusione le censure sono infondate ed il ricorso in esame va quindirespinto anche con riferimento alla pretesa risarcitoria per equivalente, atteso il difetto di un danno ingiusto suscettibile di ristoro.

Attesa la novità delle questioni trattate, si ravvisano tuttavia eccezionali ragioni per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale         Amministrativo          Regionale        della    Campania        (Sezione          Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente, Estensore Francesco Guarracino, Consigliere Giuseppe Esposito, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Fabio Donadono

IL SEGRETARIO