TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 4 maggio 2016, N. 2751

 (confermata dall’Adunanza Plenaria n. 3/2017)

Appalti pubblici – cessione di ramo di azienda nella fase di prequalifica – difetto del requisito certificazioni soa – tesi sostanzialistica – effettiva volonta’ delle parti – permanenza del requisito

In materia di appalti pubblici, la cessione di un ramo di azienda nella fase di prequalifica non comporta necessariamente la perdita delle qualificazioni SOA per la partecipazione alla gara. L’oggetto del contratto di cessione deve essere individuato avuto riguardo alla effettiva volontà delle parti, con riferimento alla complessiva operazione negoziale posta in essere dai contraenti. (Nel caso di specie la società Protos SOA, sollecitata dall’ANAC, ha confermato i requisiti di qualificazione, ribadendo l’insussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza o il ridimensionamento dell’attestazione precedentemente rilasciata).

Massima a cura dell’avv. Maria Allegra Zito e del dott. Claudio Esposito

N. 02751/2016 REG.PROV.COLL.

N. 06207/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6207 del 2015, proposto da:
… s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti … e …, presso i quali ha eletto domicilio in Napoli, piazza …;

contro

…, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. …, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, …;

nei confronti di

… s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo dell’associazione temporanea di imprese con la società mandante … s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. …, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, piazza …;

per l’annullamento

– della delibera … n. … di aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico con annessi servizi di conduzione e gestione dei presidi ospedalieri Pausilipon, Santobono, Annunziata e della sede amministrativa dell’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale Santobono Pausilipon;

– del bando, della lettera di invito, dei verbali delle sedute pubbliche e private relative alla fase di prequalifica e di gara, della determinazione n. … di approvazione, tra l’altro, dei verbali della commissione presposta allo svolgimento delle fasi di prequalifica, della determinazione n. … di nomina della commissione di prequalifica, della determinazione n. … e della determinazione n. … con cui è stata nominata la commissione per la valutazione delle offerte pervenute;

– per quanto possa occorrere, della certificazione SOA rilasciata da … SOA a … s.p.a. in data 7 novembre 2013;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati;

– nonché per l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’a.t.i. … s.p.a. – … s.r.l. nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel rapporto contrattuale o, in via subordinata, per equivalente monetario.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio …e di … s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Nel 2012 … indiceva una procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico con annessi servizi di conduzione e gestione dei presidi ospedalieri Pausilipon, Santobono, Annunziata e della propria sede amministrativa, con durata pluriennale e importo base dell’appalto pari complessivamente ad euro 28.500.000,00 oltre IVA.

Per quanto rileva nel presente giudizio, giova evidenziare che:

– tra i requisiti di partecipazione figurava il possesso delle attestazioni SOA riferite alle categorie OG1 – classifica VI e OG11 – classifica VI (par. III 2.1.2 del bando di gara);

– la selezione si articolava in una fase di prequalifica e nella successiva procedura ristretta;

– nella propria domanda di prequalifica, la società … attestava il possesso dei requisiti richiesti e allegava le attestazioni n. 11838/11/00 e 11839/11/00 rilasciate da … SOA in data 27 agosto 2012 (data rilascio attestazione originaria 9 novembre 2010 – scadenza di validità triennale 8 novembre 2013) che confermavano il possesso delle qualificazioni per le categorie OG1 e OG11, entrambe per la classifica VIII;

– i lavori della commissione di prequalifica si articolavano in sedute pubbliche e riservate dal 18 dicembre 2012 al 3 maggio 2013 e si concludevano con l’ammissione di n. 8 concorrenti, tra i quali la … s.p.a. e la … s.p.a.;

– gli atti relativi alla fase di prequalifica venivano approvati con delibera del Direttore Generale … n. …;

– alla successiva procedura ristretta prendevano parte n. 3 dei concorrenti che avevano superato la fase di prequalifica, cioè la …s.p.a. (che, nel frattempo, si era associata in a.t.i. con la … s.r.l.), il r.t.i. … s.p.a./… s.r.l. e l’a.t.i. … soc. coop./… s.p.a.;

– nella propria domanda di partecipazione (acquisita al protocollo dell’ente n. 18453 del 29 ottobre 2012) alla procedura ristretta la … allegava l’attestazione n. 13307/11/00 rilasciata da … SOA il 7 novembre 2013 che ribadiva il possesso della richiesta qualificazione per le categorie OG1 e OG11, entrambe per la classifica VIII;

– alla seduta del 17 giugno 2015 la commissione escludeva l’a.t.i. … e aggiudicava in via provvisoria l’appalto all’a.t.i. …s.p.a. (prima graduata), seguita dall’a.t.i. … (seconda classificata);

– dopo l’aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione procedeva alla verifica dei requisiti ex artt. 38 e 48 del Codice degli Appalti pubblici e, nello specifico, acquisiva l’attestazione n. 15342/11/00 rilasciata da … SOA il 31 marzo 2015 che, ancora una volta, confermava il possesso del requisito di qualificazione in capo all’a.t.i. … riferito alla categoria OG11 per la classifica sopraindicata;

– con delibera n. … l’appalto veniva aggiudicato in via definitiva all’a.t.i. … con la quale, in data 19 febbraio 2016, l’amministrazione stipulava il contratto d’appalto.

Tanto premesso, con il gravame in trattazione, la società … impugna, chiedendone l’annullamento, il richiamato provvedimento di aggiudicazione e, in punto di diritto, lamenta la violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, della disciplina in materia di qualificazione delle imprese ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, violazione dell’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 76, 77 e 79 del D.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per violazione dellapar condicio, falso presupposto in fatto e in diritto, irragionevolezza, violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti.

In sintesi, la … s.p.a. sostiene che, nel periodo di svolgimento delle operazioni della fase di prequalifica, la società capogruppo dell’a.t.i. aggiudicataria avrebbe perduto la necessaria qualificazione nella categoria OG11 in conseguenza della cessione del ramo d’azienda stipulato il 28 dicembre 2012 con altra società (… s.r.l.), afferente la gestione integrata di complessi immobiliari pubblici e privati, comprensiva delle attività di property management e facility management ed avente effetto, secondo la prospettazione attorea, anche in ordine alla qualificazione nella predetta categoria OG11, parte integrante del dismesso ramo aziendale.

Parte ricorrente ritiene quindi che, dopo il 28 dicembre 2012 ed almeno fino al 7 novembre 2013 (data in cui la …SOA concludeva il procedimento di verifica triennale) – quindi tra la domanda di partecipazione alla gara e la successiva presentazione dell’offerta – la … s.p.a. non possedesse il requisito di qualificazione richiesto per la partecipazione alla gara, avendo per l’appunto ceduto, con il ramo d’azienda, anche la qualificazione posseduta nella categoria OG11.

… s.p.a. conclude con la richiesta di accoglimento del ricorso, di annullamento della gravata aggiudicazione, di declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicataria, di risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel rapporto contrattuale o, in via subordinata, per equivalente monetario.

Si è costituita in giudizio la … s.p.a. che eccepisce l’inammissibilità del ricorso sotto distinti profili e, nel merito, replica alle censure dedotte e chiede il rigetto del gravame.

La società controinteressata propone inoltre ricorso incidentale avverso l’ammissione/mancata esclusione della … s.p.a. per violazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 (omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni nella propria offerta economica), violazione dell’art. 24 del D.P.R. n. 207/2010 (mancata presentazione nel progetto definitivo dell’elaborato “censimento e progetto di risoluzione delle interferenze”), violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, violazione della lettera di invito, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento (indeterminatezza dell’offerta tecnica).

Resiste altresì in giudizio … che eccepisce l’irricevibilità del ricorso principale rilevando che: I) l’attestazione SOA della … n. 11838/11/00 del 27 agosto 2012 sarebbe stata esaminata dalla commissione di prequalifica in contraddittorio con i rappresentanti della società ricorrente alla seduta del 27 dicembre 2012 e rispetto a tale data il gravame sarebbe stato tardivamente proposto; II) i lavori della commissione di prequalifica sono stati approvati con delibera … n. … affissa all’Albo dal 19 giugno 2013 al 29 giugno 2013, non tempestivamente gravata; III) dopo la fase di prequalifica, alle sedute di gara del 3 e del 15 luglio 2014 era presente il rappresentante della … il quale non ha sollevato obiezioni sull’attestazione n. 13307/11/00 rilasciata a … s.p.a. da … SOA il 7 novembre 2013 esaminata dalla commissione durante la verifica della documentazione amministrativa delle imprese partecipanti.

La stazione appaltante eccepisce inoltre l’inammissibilità del gravame per omessa notifica del ricorso alla … SOA.

Quanto al ricorso incidentale, … ne rileva la inammissibilità e tardività evidenziando che la … s.p.a. era presente per il tramite di un proprio esponente alle sedute della commissione di prequalifica, nel corso delle quali è stata ammessa la società … s.p.a.. ed avrebbe dovuto proporre i motivi escludenti del gravame incidentale entro il termine decadenziale di legge.

La società … s.p.a. ha inoltre avanzato richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea al fine di valutare la coerenza con l’ordinamento comunitario dell’interpretazione giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. n. 811 – 812 – 813/2016) secondo cui l’efficacia della certificazione SOA può ritenersi caducata per effetto di un atto negoziale tra privati, nella fattispecie costituito dalla cessione del ramo d’azienda cui si è fatto cenno.

Dopo ulteriore scambio di memorie, all’udienza pubblica del 4 maggio 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Viene in decisione il ricorso proposto dalla società … s.p.a. avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.) composta dalle società … s.p.a. e … s.r.l. all’esito della procedura ristretta indetta … per l’affidamento dei lavori di manutenzione del patrimonio immobiliare ed impiantistico con annessi servizi di conduzione e gestione dei presidi ospedalieri Pausilipon, Santobono, Annunziata e della propria sede amministrativa.

La prima questione da scrutinare riguarda l’ordine di esame dei gravami, trattandosi di una selezione la cui graduatoria conclusiva si compone di n. 2 concorrenti (a.t.i. … s.p.a./… s.r.l.; a.t.i. … s.p.a./… s.r.l.) con ricorso principale ed incidentale da valutare.

Ritiene il Collegio di dover esaminare prioritariamente il ricorso principale proposto dalla … s.p.a..

A tale proposito, è utile sottolineare che il modulo prescelto dalla stazione appaltante per la scelta del contraente è la procedura ristretta di cui all’art. 3, comma 38, D.Lgs. n. 163/2006 contraddistinta, come noto, da una doppia selezione: la prima fase c.d. di prequalifica è finalizzata a scegliere, fra coloro che hanno presentato la domanda di partecipazione, gli operatori da invitare a presentare un’offerta; la seconda fase propriamente selettiva è diretta a selezionare, fra i concorrenti invitati, quello che ha presentato l’offerta migliore.

Vi è da rilevare che il mancato superamento della fase della prequalifica non consente il passaggio alla fase successiva e, quindi, preclude la possibilità di presentare un’offerta da sottoporre al vaglio della commissione esaminatrice. Tuttavia, il superamento della fase di prequalifica non esonera il concorrente ammesso dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione per tutta la durata della gara, secondo le regole generali e in conformità alle finalità perseguite dalla disciplina sulla qualificazione dei concorrenti.

Ebbene, il ricorso principale proposto dalla … s.p.a. attiene alla fase di prequalifica poiché detta società contesta la legittimità dell’ammissione del raggruppamento …, assumendo che lo stesso non avrebbe dovuto superare detta fase prodromica – e, quindi, accedere alla selezione vera e propria – per carenza del requisito di qualificazione richiesto dalla lex specialis riferito alla categoria OG11, classifica VI.

Di contro, il ricorso incidentale della società … s.p.a. riguarda la successiva fase di gara e ha per oggetto profili di illegittimità che attengono all’offerta della seconda graduata ricorrente principale.

Si tratta quindi di censure che, benché articolare dalle uniche due imprese rimaste in gara, non sono identiche (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb) e sono indirizzate a diverse fasi della procedura (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014).

Occorre quindi tenere conto del criterio dell’ordine logico – temporale della scansione procedimentale al quale pure si attiene la giurisprudenza amministrativa per dirimere le questioni di priorità nella trattazione dei ricorsi incrociati (ex multis, cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, n. 465/2015).

Secondo tale criterio, il giudice chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una gara, deve ripercorrere il medesimo iter, muovendo dallo scrutinio delle censure che colpiscono gli atti iniziali del procedimento (ammissione) passando in un secondo momento, ove le prime siano ritenute infondate, all’apprezzamento di quelle che riguardano gli atti successivi (es. apertura dei plichi contenenti le offerte e conservazione dei medesimi, valutazione delle offerte, verifica dell’eventuale anomalia, aggiudicazione).

Nel caso specifico, tale ordine di esame si giustifica in ragione dell’effetto necessariamente viziante che l’accertata illegittimità della fase di prequalifica a monte produrrebbe sugli ulteriori atti della scansione procedimentale, ivi compreso quello conclusivo della stessa.

Ebbene, il ricorso principale va esaminato per primo in quanto è diretto a colpire un segmento procedimentale, quello della prequalifica per l’appunto, antecedente rispetto a quello della procedura ristretta censurato dal ricorso incidentale.

Il gravame principale è infondato: tanto esime il Collegio dallo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate dalle controparti processuali.

Si ha presente che il profilo di illegittimità prospettato dalla società … non è nuovo ma è stato affrontato in diversi giudizi, con riguardo ad altre gare d’appalto e con approdi differenti.

Si segnalano due contrapposti orientamenti.

Secondo un primo indirizzo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5573/2014; n. 811-812-813/2016; T.A.R. Abruzzo, Pescara, n. 616/2013; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 1614/2015), per effetto del contratto di cessione del ramo d’azienda del 28 dicembre 2012, … avrebbe perduto la qualificazione SOA per la categoria OG11 oggetto della certificazione originariamente rilasciata da … SOA il 9 novembre 2010.

Tale orientamento si fonda sulla seguente traiettoria argomentativa:

– in base all’allegato A del D.P.R. n. 207/2010, la qualificazione OG11 (Impianti tecnologici) riguarda “nei limiti specificati all’articolo 79, comma 16, la fornitura, l’installazione, la gestione e la manutenzione di un insieme di impianti tecnologici tra loro coordinati ed interconnessi funzionalmente, non eseguibili separatamente, di cui alle categorie di opere specializzate individuate con l’acronimo OS 3, OS 28 e OS 30”;

– per effetto della cessione del ramo d’azienda, la società cessionaria … s.r.l. è divenuta avente causa, con la decorrenza indicata nel contratto, di ciò che le sarebbe servito per svolgere le attività di property e facility management, fino ad allora nella titolarità della cedente;

– il ramo d’azienda ceduto ha carattere unitario ed omnicomprensivo come si desume da argomenti di carattere letterale e logico (l’art. 1 del contratto prevede che “Il ramo di azienda G I si intende ceduto nello stato di fatto e di diritto in cui si trova e nella universalità di tutti i beni e rapporti giuridici attivi e passivi che lo compongono come unità economicamente organizzata e come altresì specificato nella relazione di stima di cui sopra”; l’art 4 del contratto dispone che la cessionaria “subentra altresì alla cedente nel diritto di utilizzo a qualsiasi fine delle qualificazioni dei lavori eseguiti dal ramo di azienda G I”);

– il c.d. “atto di precisazione” sottoscritto da esponenti di … s.r.l. (cessionaria del ramo d’azienda) e … s.p.a. (cendente) in data 24 luglio 2013 – laddove si afferma che, ad eccezione dei singoli elementi ceduti, … s.r.l. non sarebbe subentrata in nessun altro requisito e qualificazione esistente in capo alla cedente – non è idoneo a sovvertire le superiori conclusioni, atteso che l’effetto traslativo si è definitivamente prodotto con il contratto di cessione di ramo d’azienda, che, essendo ad effetti reali, non può essere posto nel nulla se non con un nuovo e diverso contratto che lo ritrasferisca al cedente;

– la cessione di ramo d’azienda ha definitivamente comportato il trasferimento di titoli, referenze e requisiti specifici relativi al ramo ceduto, che, a sua volta, ha comportato il passaggio dei requisiti connessi all’attestazione SOA (OG11), dalla … s.p.a. alla … s.r.l.;

– deve quindi ritenersi che, nel periodo intercorrente tra il 31 dicembre 2012 (data in cui il contratto di cessione del ramo di azienda ha acquisito efficacia) e il 7 novembre 2013 (in cui … SOA ha rilasciato a … una nuova certificazione di revisione triennale), la … s.p.a. era sprovvista del predetto requisito di qualificazione e, quindi, doveva essere esclusa dalle gare che richiedevano il possesso di tale condizione di partecipazione;

– peraltro, una volta ceduto il ramo d’azienda concernente l’erogazione di servizi di gestione integrata di complessi immobiliari, … avrebbe dovuto attivare il procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010 secondo cui“Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”: non essendosi nuovamente sottoposta al vaglio della … SOA, la … s.p.a. non potrebbe giovarsi dell’attestazione precedentemente rilasciata, essendosi verificata, per effetto della predetta cessione del ramo d’azienda, una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti.

A tale orientamento si contrappone un distinto indirizzo della giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2167/2015, n. 491 – 492/2016; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 3972/2014; T.A.R. Liguria, n. 1881/2014 confermata da Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3245/2015; T.A.R. Lazio, Roma, n. 9350/2015) secondo cui l’oggetto del contratto di cessione intercorso tra … s.p.a. e … s.r.l. deve essere individuato avuto riguardo alla effettiva volontà delle parti, da ricostruire non rispetto al singolo contratto, ma con riferimento alla complessiva operazione negoziale posta in essere dai contraenti. Secondo tale approdo, un’interpretazione sistematica dei negozi sottoscritti antecedentemente e successivamente alla stipula del contratto di cessione del 28 dicembre 2012 (es. accordo quadro di avvalimento del 24 dicembre 2012, atto di precisazione del 24 luglio 2013) nonché gli allegati allo stesso contratto di cessione (in particolare, la perizia di stima, alla quale detto contratto fa riferimento e con la quale viene determinato in dettaglio l’oggetto della cessione) induce a ritenere che tale cessione abbia avuto ad oggetto singoli cespiti ben individuati, senza che ciò abbia comportato la perdita, in capo a …, dei requisiti già posseduti e quindi delle qualificazioni SOA necessarie per la partecipazione alla gara. Il successivo atto di precisazione non avrebbe avuto l’effetto né di integrare il primo contratto né di creare un contratto nuovo destinato ad incidere su un effetto traslativo già verificatosi, ma si è trattato di un negozio di accertamento volto ad eliminare dubbi sulla portata oggettiva del trasferimento già effettuato. Pertanto, l’avvenuta produzione degli effetti traslativi non ha limitato la possibilità per le parti di concludere un successivo negozio di accertamento il quale non ha in alcun modo inciso sull’effetto traslativo, avendo esclusivamente puntualizzato la consistenza materiale dei beni ceduti.

In particolare, si legge in tale atto di precisazione che i requisiti nel cui diritto di utilizzo … s.r.l. è subentrata a seguito della stipula dell’atto di cessione del ramo di azienda sono esclusivamente quelli di cui agli allegati “F” e “G” che richiamano i contratti stipulati con il Comune di …, … e Fondazione … Ad eccezione di quanto sopra riportato, … s.r.l. non è, quindi, subentrata in nessun altro requisito esistente in capo alla cedente … s.p.a. la quale, per conto suo, avrebbe quindi mantenuto integre le proprie qualificazioni, ivi compresa quella relativa alla categoria OG11.

Dopo aver dato atto dei contrapposti orientamenti, questa Sezione ritiene che la decisione del presente giudizio non possa prescindere dagli esiti del procedimento ex art. 40, comma 9 ter, del D.Lgs. n. 163/2006 avviato dall’ANAC nei confronti della … SOA (attualmente SOA … s.p.a.) per il riesame dei requisiti che avevano dato luogo al rilascio dell’attestazione n. 13307/11/00 del 7 novembre 2013: tale attività istruttoria è stata sollecitata dall’ANAC alla luce proprio della cessione del ramo d’azienda del 28 dicembre 2012 e delle pronunce giurisprudenziali riportate che avevano ravvisato in tale atto negoziale una soluzione di continuità nel possesso del requisito di qualificazione in capo a … s.p.a.

In particolare, va rammentato che, con nota del 9 giugno 2015, l’ANAC ha richiesto alla società di attestazione di verificare il mantenimento dei requisiti di qualificazione riconosciuti con il rilascio dell’attestazione originaria del 9 novembre 2010 confermata poi con l’emissione dell’attestazione sottoposta a verifica triennale del 7 novembre 2013. E’ evidente quindi la centralità e rilevanza dell’esito di tale procedimento sulla decisione del presente giudizio che ha ad oggetto proprio la presunta perdita di tale requisito da parte del raggruppamento aggiudicatario.

Orbene, nel corso del relativo procedimento, l’ANAC ha acquisito le deduzioni rese dalla SOA … s.p.a. (già … SOA) con nota del 29 luglio 2015 nella quale, in sintesi, la società di attestazione afferma di aver svolto una valutazione dei requisiti speciali ceduti da …, determinando in relazione alla capacità economico – finanziaria, al costo delle attrezzature e a quello del personale la tipologia e il valore economico dei requisiti trasferiti.

L’esito di tale accertamento da parte della società SOA … ha condotto alla conferma dei requisiti di qualificazione evidenziandosi, tra l’altro, che “i valori di capacità strutturale economico finanziaria, valutabili in capo alla … al netto di quelli ceduti, rimangono ampiamente sufficienti per il mantenimento, in termini di cifra d’affari, delle categorie e classifiche riconosciute alla …” “i rapporti tra costo delle attrezzature tecniche e cifre d’affari in lavori e quello tra costo del personale e cifra d’affari in lavori sono di gran lunga superiori alle percentuali da rispettare in sede di verifica triennale” (cfr. pag. 2 della relazione del funzionario responsabile dell’ANAC del 10 settembre 2015 – allegato n. 1 alla memoria della … depositata il 22 aprile 2016).

Nella nota di SOA Group del 29 luglio 2015 di comunicazione all’ANAC dell’avvenuta conclusione del procedimento ex art. 40, comma 9 ter, del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. allegato n. 12 alla memoria di … s.p.a. depositata in data 8 gennaio 2016), la società di attestazione ribadiva l’insussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza o il ridimensionamento dell’attestazione precedentemente rilasciata.

E’ fondamentale rilevare che, secondo quanto riportato nella parte conclusiva della predetta missiva, a prescindere dalla configurazione dell’atto di cessione del 28 dicembre 2012 come effettivo ramo d’azienda ovvero di singoli autonomi rapporti contrattuali e limitati trasferimenti di beni e risorse, in sede di verifica triennale la società SOA non aveva in alcun modo computato gli elementi e i requisiti indicati nell’atto di cessione e nei relativi allegati.

In altri termini, tale atto di cessione è ininfluente sull’attribuzione del requisito di qualificazione riferito alla categoria OG11 alla … (che, al netto del trasferimento del ramo d’azienda ha mantenuto intatti i propri requisiti di qualificazione) e quest’ultima è stata riconosciuta dalla … SOA previa verifica dei requisiti d’ordine speciale di cui all’art. 79 del D.P.R. n. 207/2010, ovvero; a) adeguata capacità economica e finanziaria; b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa; c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche; d) adeguato organico medio annuo.

All’esito del procedimento ex art. 40, comma 9 ter, del D.Lgs. n. 163/2006, l’Ufficio Vigilanza Attestazioni dell’ANAC ha concluso l’istruttoria affermando che non sono emersi elementi che inducano a rivedere gli esiti del riesame condotto da SOA … s.p.a. (già … SOA) e ha quindi proposto al Consiglio dell’ANAC di prendere atto delle conclusioni alle quali è pervenuta la SOA circa la conferma in capo a … s.p.a. dei requisiti di qualificazione attestati.

Dall’esame degli atti risulta altresì che all’adunanza del 9 marzo 2016 il Consiglio dell’ANAC ha deliberato di non procedere ad alcuna integrazione delle annotazioni presenti sul casellario informatico di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. nota ANAC del 14 marzo 2016; allegato n. 2 alla memoria della … s.p.a. depositata il 22 aprile 2016). Non è stato quindi annotato alcun provvedimento di decadenza o ridimensionamento dell’attestazione, a conferma del possesso in capo a … s.p.a. del requisito di qualificazione. Peraltro, non risulta che le determinazioni conclusive dell’ANAC siano state contestate e ritualmente gravate dalla … s.p.a..

Alla luce di tali decisive sopravvenienze, non può non condividersi quanto sostenuto dalla difesa dell’amministrazione che, richiamando l’esito del procedimento di riesame dell’attestazione SOA, evidenzia che eventuali discrasie tra la SOA e la situazione aziendale sono state riverificate dalla società di attestazione su impulso dell’ANAC e sono state ritenute insussistenti.

Tale conclusione risulta altresì corroborata dall’assenza di provvedimenti disciplinari ad opera dell’ANAC cui, si rammenta, compete il potere di vigilanza sul sistema di qualificazione ed il connesso potere di annullare, in caso di constatata inerzia degli organismi competenti, le attestazioni rilasciate in difetto dei presupposti stabiliti dalle norme vigenti ovvero di sospendere in via cautelare dette attestazioni (cfr. art. 6, comma 7 lett. ‘m’ del D.Lgs. n. 162/2006; art. 71 del D.P.R. n. 207/2010; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 4855/2015): poiché non risulta che sia stato adottato alcun provvedimento di annullamento dell’attestazione SOA rilasciata dalla … SOA, deve escludersi che, nella fattispecie, il raggruppamento aggiudicatario possa essere considerato come sfornito di idonea qualificazione e, anzi, all’esito di una rinnovata istruttoria è stato espressamente confermato il mantenimento dei requisiti per l’assegnazione della categoria OG11 – classifica VIII posseduta dalla … s.p.a. senza soluzione di continuità durante il periodo di svolgimento della procedura ristretta.

Tali deduzioni conducono alla reiezione del gravame principale proposto da … s.p.a. e alla conseguente improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse alla relativa decisione, del ricorso incidentale proposto da … s.p.a..

L’infondatezza delle argomentazioni dedotte dalla ricorrente principale rende infine superfluo il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea richiesto dalla società controinteressata.

La complessità delle questioni esaminate e l’esistenza delle oscillazioni giurisprudenziali sopra riportate giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

– respinge il ricorso principale proposto dalla società … s.p.a.;

– per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società … s.p.a.;

– compensa tra le parti costituite le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Primo Referendario