TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 10 gennaio 2018, N. 996

APPALTI PUBBLICI – CONSORZIO STABILE – CUMULO DEI REQUISITI POSSEDUTI IN PROPRIO DAL CONSORZIO CON QUELLI POSSEDUTI DALLE SINGOLE CONSORZIATE – VIOLAZIONE DELL’ART. 36, COMMA 7, D. LGS. N. 163/2006

In materia di appalti pubblici non è possibile, in caso di consorzio stabile, il cumulo dei requisiti posseduti in proprio dal Consorzio con quelli posseduti dalle singole consorziate, ai sensi dell’art. 36, comma 7, D. Lgs. n. 163/2006. Elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare come un’autonoma struttura d’impresa, capace di eseguire, anche in proprio, senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio che abbia tale struttura di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (in tal senso anche Consiglio di Stato, Sez. V, 02.05.2017, n. 1984).

Massima a cura dell’Avv. Maria Allegra Zito e del Dott. Claudio Esposito

 

Pubblicato il 14/02/2018

00996/2018 REG.PROV.COLL.

03419/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3419 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
… S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti …, … e …, con i quali elettivamente domicilia in … alla …;

contro

…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. .., con il quale elettivamente domicilia in … al …;

nei confronti di

… s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con il …, la … S.r.l. e … S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti …, …, …, con i quali elettivamente domicilia in … alla via …;
…, … S.r.l., … S.p.A. e …, ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituite in giudizio;

quanto al ricorso principale e al ricorso per motivi aggiunti al principale:

1.della deliberazione n. 201/2017 del 12.7.2017 del …, comunicata con nota prot.n. 993 del 13.7.2017 del …, con cui è stata disposta l’aggiudicazione, in favore del r.t.i. già costituito tra le … s.p.a., … Soc. Coop., … s.r.l. e … s.p.a., della procedura ristretta avente ad oggetto l’affidamento dei seguenti lavori: “Grande Progetto: Logistica e Porti – Sistema integrato portuale di Napoli – Escavo dei fondali dell’area portuale di Napoli con deposito dei materiali dragati in cassa di colmata della darsena di levante” con importo a base d’asta di 37.554.392,54, di cui €.36.689.885,10 per lavori ed €.864.507,44 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

2.di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi le delibere del Presidente della predetta Autorità n. 7 del 20.12.2016 e del “Commissario Straordinario dell’A.P. di Napoli n. 127 del 29.4.2016” (provvedimento questo citato nella nota dirigenziale 13.7.2017 n. 993), tutti i verbali di gara e fra questi in particolare quelli delle sedute della Commissione Giudicatrice in cui si è valutata (e non già esclusa) l’offerta dell’a.t.i. controinteressata, si è effettuata la riparametrazione relativamente ai punteggi assegnati per l’offerta tecnica, si è stilata la graduatoria finale provvisoria, il verbale dell’11.7.2017 con cui si è giudicata congrua l’offerta del r.t.i. classificatosi al primo posto, la nota del RUP 12.7.2017 prot. n. 409 recante attestazione di regolare svolgimento della procedura, la proposta di aggiudicazione e la predetta nota dirigenziale prot. n.993 del 13.7.2017;

nonché

per la declaratoria di inefficacia

del contratto di appalto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione resistente e l’a.t.i. aggiudicataria e del diritto della ricorrente – che a tanto si dichiara fin d’ora disponibile – a subentrarvi;

quanto al ricorso incidentale e al ricorso per motivi aggiunti all’incidentale:

3.della delibera del … n. 201 del 12.7.2017 nella parte in cui non si è disposta la esclusione della … S.r.l. dalla procedura ristretta per l’affidamento dei lavori “Grande Progetto: Logistica e Porti – Sistema integrato portuale di Napoli – Escavo dei fondali dell’area portale di Napoli con deposito dei materiali dragati in cassa di colmata della darsena di levante”;

4.della delibera del … n. 7 del 20.12.2016 nella parte in cui ha ammesso la … S.r.l.;

5.della nota dell’Autorità prot. n. 1667 del 27.12.2016, con la quale si è invitata ad offrire anche la … S.r.l.;

6.ove e per quanto occorra, di tutti i verbali di gara, nella parte in cui hanno disposto l’ammissione della … S.r.l. ed attribuito i relativi punteggi di merito tecnico;

7.di eventuali atti istruttori, non conosciuti;

8.di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali;

9.ove necessario della disposizione contenuta nel paragrafo 2.2 della Lettera d’invito per cui è causa, nella parte in cui ha previsto il limite al numero di pagine della relazione illustrativa, nonché la mancata valutazione delle pagine e/o degli elaborati grafici in soprannumero rispetto al detto limite dimensionale, laddove intesa in senso escludente e/o preclusivo alla lettura e di ogni altra disposizione della normativa della controversa gara relativa ai limiti del numero di pagine dell’offerta tecnica

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio … e della … s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso (principale) notificato in data 10/08/2017 e depositato in data 24/08/2018, la … s.r.l. impugnava gli atti indicati ai nn. 1 e 2 dell’epigrafe, esponendo in fatto:

-di aver partecipato alla procedura ristretta, indetta con delibera del 27/09/2016 del …, avente ad oggetto l’affidamento dei seguenti lavori: “Grande Progetto: Logistica e Porti – Sistema integrato portuale di Napoli – Escavo dei fondali dell’area portuale di Napoli con deposito dei materiali dragati in cassa di colmata della darsena di levante” con importo a base d’asta di 37.554.392,54, di cui €.36.689.885,10 per lavori ed €.864.507,44 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

-che i parametri indicati per l’attribuzione del punteggio alle offerte ammesse erano i seguenti: per l’Offerta economica-Tempo, punti 25, di cui punti 20 per il ribasso percentuale sull’importo dell’appalto e punti 5 per la riduzione del tempo di esecuzione dei lavori, e per l’Offerta Tecnica, punti 75, di cui punti 35 per il metodo di deposizione del materiale dragato all’interno della cassa di colmata, punti 15 per l’impianto di trattamento dell’acqua prima dello scarico a mare, punti 5 per i sistemi di disidratazione dei sedimenti pericolosi, punti 5 per la gestione del cantiere a terra, punti 5 per la bonifica fondo scavo e punti 10 per la demolizione del pontile;

-che all’esito della valutazione comparativa delle offerte, con deliberazione n.201/2017 del 12/07/2017 del … la gara veniva aggiudicata in favore dell’a.t.i. costituita tra le imprese … s.p.a., …, … s.r.l. e … s.p.a., prima classificata con il punteggio complessivo di 97,159 (derivante dalla somma di 75 punti per l’offerta tecnica + 17,526 per quella economica e 4,633 per l’offerta tempo), seguita in graduatoria dall’odierna deducente con 90,619 punti (avendo ottenuto per le predette offerte rispettivamente punti 66,778 + 18,841 + 5,00);

-che essa ricorrente aveva, perciò, interesse ad impugnare il predetto provvedimento di aggiudicazione.

Tanto premesso in fatto, parte ricorrente (principale) articolava le seguenti censure in diritto:

Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dell’art. 1 della lettera di invito-Violazione del principio di segretezza dell’offerta – Eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria in quanto l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, dal momento nell’elaborato del progetto dell’ATI aggiudicataria vi sarebbe stata l’indicazione del tempo di esecuzione della parte fondamentale dei lavori , laddove era specificato che “la quota finale della colmata sarà raggiunta dopo circa 37 settimane”;

Violazione dell’art. 1 della lettera di invito – Violazione degli artt. 83 e 94, d.lgs. n. 50/2006. Violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta. Violazione dei principi di autolimite della p.A. e di tutela della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà in quanto l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché indeterminata con riguardo ad aspetti essenziali per aver la concorrente, poi divenuta aggiudicataria, superato, con la produzione di allegati (che, perciò, non avrebbero potuto essere considerati dalla commissione di gara), il limite assegnato del numero massimo delle pagine;

III.Violazione dell’art. 1 della lettera di invito -Violazione degli artt. 83 e 94, d.lgs. n. 50/2006. Violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta – Violazione dei principi di autolimite della P.A. e di tutela della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà in quanto, seppure non esclusa, la controinteressata, in ragione dei profili evidenziati nel primo e nel secondo motivo di ricorso, non avrebbe potuto conseguire il punteggio assegnatole.

Si costituivano in resistenza … e la controinteressata … s.p.a. (…), in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con il …, la … S.r.l. e … S.p.A, che proponeva ricorso incidentale, con atto notificato in data 11/09/2017 e depositato in data 15/09/2017, avverso gli atti indicati ai nn.3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 dell’epigrafe.

La ricorrente incidentale articolava le seguenti censure in diritto:

IV.Violazione di legge (artt. 89 d.lgs. 50/2016 in relazione ad art. 84 comma 7 lett. a) d.lgs. 50/2016; art. 88 d.p.r. 207/2010) – Violazione del punto 10.2 del bando di gara – Eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – difetto di istruttoria – difetto del presupposto – illogicità manifesta) in quanto l’impresa ausiliaria, il …, della quale la ricorrente principale si era avvalsa per conseguire la cifra necessaria richiesta dal bando come requisito economico-finanziario avrebbe inammissibilmente cumulato il proprio fatturo con quello delle singole consorziate;

V.Violazione di legge (artt. 105 d.lgs. 50/2016) – Violazione dei principi in tema di subappalto – Violazione del punto 12 del bando – Eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – difetto di istruttoria – difetto del presupposto – illogicità manifesta) in quanto la ricorrente principale, pur avendo dichiarato di non ricorrere a subappalto, avrebbe dichiarato, nella propria documentazione, il ricorso di un nolo a caldo, costituente subappalto;

VI.Violazione di legge (artt. 84 e 85 d.lgs. 50/2016) – Violazione del bando di gara e della lettera di invito – Violazione del punto 1 della lettera di invito – Violazione art. 28 del capitolato speciale appalto e degli elaborati progettuali a base di gara – Eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – difetto di istruttoria – difetto del presupposto – illogicità manifesta) in quanto la ricorrente principale non avrebbe la disponibilità, prescritta dal bando di benne con capacità di almeno 10 metri cubi;

VII.Violazione di legge (artt. 84 e 85 d.lgs. 50/2016) – Violazione del bando di gara e della lettera di invito – Violazione art. 28 del capitolato speciale appalto e degli elaborati progettuali a base di gara – Eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – difetto di istruttoria – difetto del presupposto – illogicità manifesta) in quanto l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa perché carente dal punto di vista tecnico;

VIII.Violazione dell’art. 97 cost. – Violazione di legge – Violazione dell’art. 1 della lettera di invito – Violazione del principio di segretezza dell’offerta – Eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria in quanto la ricorrente principale avrebbe introdotto degli elementi temporali nell’offerta tecnica (indicando il tempo per la depurazione delle acque reflue in 7-8 mesi);

IX.Violazione di legge – Violazione dell’art. 1 della lettera di invito – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 e 95 d. lgs. n. 50/2016 – Violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta – Violazione dei principi di autolimite della p.a e di tutela della par condicio – Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicitá manifesta – Violazione dei principi in materia di pubbliche gare – Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione in quanto la ricorrente avrebbe superato il numero massimo delle pagine ammesse nella produzione documentale a corredo dell’offerta.

Con ricorso notificato in data 12/09/2017 e depositato in data 18/09/2017, parte ricorrente principale proponeva motivi aggiunti al ricorso principale, deducendo i seguenti rilievi in diritto:

VIII.Violazione degli artt. 10.4.1 e 10.4.4 del bando di gara – Violazione dell’art. 1 della lettera di invito – Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – Violazione dell’art. 75, d.P.R. n. 445/2000 – Eccesso di potere per erronea presupposizione e difetto di istruttoria in quanto essendo …, mandante dell’ATI aggiudicataria, subentrato in virtù di contratto di fitto di cui al rogito notarile del 04/04/2016 alla …, resasi gravemente inadempiente nell’esecuzione di un appalto nei confronti del …, vi sarebbe continuità nell’attività imprenditoriale tra le due società, riscontabile in base ad una pluralità di elementi (medesima sede sociale, consiglieri di sorveglianza comuni), e, conseguentemente, il … avrebbe dovuto essere considerato privo del requisito di affidabilità morale e professionale ed essere escluso dal procedimento di gara;

IX.Violazione del par. 1 della lettera di invito – Violazione degli artt. 83 e 94, d.lgs. n. 50/2006 – Violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta – Violazione dei principi di autolimite della P.A. e di tutela della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà in quanto l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe irrealizzabile dal punto di vista tecnico;

Violazione del disciplinare di gara (e, in particolare, di quanto previsto al punto 1. “metodi di deposizione del materiale dragato all’interno della cassa di colmata”) – Violazione degli artt. 83 e 94, d.lgs. n. 50/2006 – Violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta – Violazione dei principi di autolimite della p.A. e di tutela della par condicio dei concorrenti -. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà” in quanto l’offerta tecnica dell’aggiudicataria avrebbe previsto un sistema di refluimento inadeguato e non in linea con i requisiti prestazionali minimi richiesti dalla lex specialis;

Violazione del par. 1 della lettera di invito – Violazione degli artt. 83 e 94, d.lgs. n. 50/2006. Violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’offerta – Violazione dei principi di autolimite della P.A. e di tutela della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione e palese contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta in quanto l’offerta della contointeressata, se non esclusa, avrebbe dovuto conseguire quantomeno un punteggio inferire a quello attribuito, avuto riguardo alla capacità migliorativa dell’impianto di trattamento dell’acqua prima dello scarico a mare.

Con ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificato in data 02/101/2017 e depositato in data 03/10/2017, la … s.p.a., in proprio e nella qualità, articolava la ulteriore censura in diritto:

XII.Violazione di legge (artt. 89 d.lgs. 50/2016 in relazione ad art. 84 comma 7 lett. a) d.lgs. 50/2016 e 61, co. 6 d.p.r. 207/2010; art. 88 d.p.r. 207/2010; art. 59 d.lgs. 50/2016) – Violazione del punto 10.2 del bando di gara – Eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – travisamento – difetto di istruttoria – difetto del presupposto – illogicità manifesta) in quanto l’impresa ausiliaria della ricorrente principale, il …, pur avendo dichiarato il possesso del requisito della cifra d’affari in lavori in misura superiore rispetto alla soglia prevista (di almeno €.76.000,00#), non avrebbe, secondo le risultanze dei bilanci, un volume d’affari tale da raggiunge nel triennio l’importo di €.92.739,41#, dal momento che esso presenterebbe dei valori della produzione, nel triennio, pari a 10.152.026 (2013), 11.424.762 (2014) e 9.083.840 (2015), per un importo complessivo pari quindi ad € 30.660.628,00, di gran lunga inferiore a quello richiesto dalla lex specialis ed a quello dichiarato.

Con ordinanza del 28/09/2017, l’istanza cautelare di sospensiva di cui al ricorso principale veniva respinta.

All’udienza pubblica la causa passava in decisione.

DIRITTO

In limine litis, il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di lite in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).

Sempre in via preliminare, va rilevato che la controversia in oggetto rientra nell’ambito temporale di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal d.lgs. n. 18 aprile 2016, la cui è entrata in vigore è stata fissata al 19 aprile 2016 e specificamente regolata, quanto alle procedure di gara pubblica, dall’art.216, comma 1, del detto decreto: “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Nel caso di specie, si tratta di un procedimento di gara indetto, infatti, con bando del settembre 2016 (delibera del …, n.306 del 30/09/2016).

Avuto riguardo al contenuto delle censure formulate, rispettivamente, dal ricorrente principale e dal ricorrente incidentale, si impone la preliminare delibazione delle doglianze del ricorso incidentale ad effetto escludente.

Con il primo motivo di ricorso incidentale (indicato nella parte in fatto con il numero romano IV), la controinteressata … s.p.a., che sta in giudizio in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con il …, la … s.r.l. e … s.p.a., ha eccepito che l’impresa ausiliaria, il …, della quale la ricorrente principale si è avvalsa per conseguire la cifra necessaria richiesta dal bando come requisito economico-finanziario avrebbe inammissibilmente cumulato il proprio fatturo con quello delle singole consorziate per conseguire il requisito della capacità economico-finanziaria richiesto dal bando (aver conseguito una cifra di affari di lavori nel triennio 2013-2015 di almeno €.76.000.000,00#, pari al doppio dell’importo a base di gara).

Il motivo è fondato.

Nel contratto di avvalimento intercorso, per scrittura privata, tra la ricorrente principale … s.r.l. e il … s.c.a.r.l., all’art.2, è precisato testualmente: “L’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le seguenti risorse: 1) la cifra d’affari in lavori, ottenuta da attività diretta ed indiretta, derivante dalla sommatoria della cifra d’affari in lavori del consorzio e delle imprese consorziate, realizzata nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, non è inferiore all’importo di €.76.000.000,00# (euro settantaseimilioni/00#)…” (cfr. copia del contratto nella produzione della ricorrente incidentale del 15/09/2017, all.1).

Ora, in disparte dal rilievo che nel regolamento negoziale appena richiamato non vi è alcuna specificazione della cifra d’affari oggetto del prestito – elemento di per sé già bastevole ad inficiare per genericità la pattuizione intervenuta tra le parti – il Collegio osserva che, ai sensi dell’art.36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, applicabile anche nella vigenza del nuovo Codice Appalti sino all’approvazione (allo stato non ancora intervenuta) delle Linee Guida ANAC, secondo quanto espressamente previsto dall’art.216, comma 14, d.lgs. n. 50/2016, non è possibile, in caso di consorzio stabile, il cumulo dei requisiti posseduti in proprio dal Consorzio con quelli posseduti dalle singole consorziate.

Il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza, infatti, un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in parola consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente (Consiglio di Stato, sez. V, 22/01/2015, n. 244 ; T.A.R. Venezia, sez. I, 08/04/2016, n. 362; T.A.R. Salerno, sez. II, 10/04/2015, n. 785).

Elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare come un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017, n. 1984).

Nel caso di specie, il Consorzio Stabile, nel dichiarare in sede di stipula del contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata, la cifra d’affari risultante dalla sommatoria della cifra d’affari in lavori di pertinenza del consorzio e di quella di pertinenza delle imprese consorziate, ha di fatto prestato all’impresa ausiliata, non solo requisiti posseduti in proprio, ma anche inammissibilmente, in aggiunta – e non in alternativa a questi (come sarebbe stato possibile) – quelli nella titolarità delle singole imprese consorziate delle quali non poteva disporre direttamente, perché, appunto, nella disponibilità di altri soggetti (le singole consorziate) e dei quali non ha dimostrato di poter disporre in virtù di uno specifico mandato.

E’ del pari fondato il secondo motivo del ricorso incidentale (indicato in epigrafe con il numero V), con il quale la controinteressata ha eccepito che la ricorrente principale sarebbe ricorsa, contrariamente a quanto dichiarato in sede di prequalifica alla gara, ad un subappalto nella stipula del contratto di nolo di cinque mezzi marittimi con la … s.r.l., laddove nel relativo contratto è espressamente previsto che “il costo giornaliero dei mezzi in lavorazione si intende per turno lavorativo massimo di dieci ore. Per stand-by si intendono tutti i fermi mezzi per cause non imputabili a condizioni meteo avverse e/o organizzazione del noleggiatore” e vi è, dunque, un inequivoco riferimento ai turni implicanti l’impiego della manodopera (documenti di cui all’allegato n. 3 della produzione della ricorrente incidentale del 15/09/2017).

Il rilievo è, poi, avvalorato dalla circostanza che nella dichiarazione della … s.r.l. (della quale pure vi è copia nel medesimo allegato 3 della produzione della ricorrente incidentale del 15/09/2017), è espressamente specificato “contratto di nolo a caldo”.

Ora è noto, che, mentre il cd. Il “nolo a freddo” è una figura contrattuale atipica riconducibile allo schema della locatio rei perché contempla la sola locazione dell’attrezzatura, senza alcun riferimento all’utilizzo e/o al funzionamento della stessa, il cd. nolo a caldo ricomprende anche il funzionamento del macchinario con l’impiego di personale dell’impresa titolare dell’attrezzatura con conseguente riconducibilità di questa figura contrattuale ad ipotesi, seppure sui generis, di subappalto, soggetta perciò alla relativa disciplina sia di carattere generale (art.105 d.lgs. n.50/2016) che particolare di gara (nel caso di specie, divieto espresso di successivo subappalto per le imprese che, in sede di partecipazione, abbiano dichiarato di non avvalersi della facoltà di subappalto come avvenuto nel caso della … s.r.l.).

Le altre censure spiegate con il ricorso incidentale vanno, invece, disattese, posto che la terza e la quarta (in epigrafe VI e VII) evidenziano carenze dell’offerta tecnica della ricorrente principale e, in particolare, la mancata di mezzi meccanici specificamente richiesti dalla lex specialis o comunque idonei allo svolgimento delle specifiche lavorazioni richieste dall’esecuzione dell’appalto, circostanza che, però, oltre ad essere smentita dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente principale (cfr. in particolare, la documentazione prodotta in giudizio in data 25/09/2017), potrebbe rilevare ai fini del presente giudizio solo se denotativa di una valutazione tecnico discrezionale della stazione appaltante approssimativa e non plausibile, essendo, come è noto, il parametro della plausibilità delle soluzioni tecniche prospettate dall’impresa concorrente e della loro ricognizione da parte della Commissione di gara – con valutazioni che non rivelino ictu oculi un giudizio illogico (quale potrebbe essere, ad esempio, l’attribuzione di un punteggio diverso in relazione alla medesima prestazione o opera in progetto), approssimativo e non ponderato (l’aver omesso, ad esempio l’esame e la valutazione di aspetti rilevanti dell’offerta tecnica) in vista del risultato da perseguire (la realizzazione di quel determinato opus, assicurandone l’adeguatezza strutturale e funzionale necessaria a soddisfare l’interesse pubblico specifico che vi è sotteso) – a tracciare la linea di confine per lo svolgimento del sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

E’, infatti, del tutto consolidato nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento per cui “le valutazioni operate dalle Commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi e la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole tecniche attinenti alle modalità di valutazione delle offerte” (T.A.R. Roma sez. I, 20 aprile 2017, n. 4737, cfr. in termini, tra le pronunce più recenti, T.A.R. Trieste, sez. I, 4 luglio 2016 n. 340; T.A.R. Catanzaro sez. I, 16 luglio 2016 n. 1249; T.A.R. Venezia, sez. III, 10 luglio 2016 n. 620; Consiglio di Stato, sez. III, 1° aprile 2016, n. 1318; T.A.R. Palermo sez. I, 28 gennaio 2016 n. 276; T.A.R., Venezia sez. I, 19 gennaio 2016 n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 18 gennaio 2016 n. 120; T.A.R. Lecce, sez. III, 5 gennaio 2016, n. 7).

Quanto, invece, al quinto e al sesto motivo di ricorso (indicati in epigrafe con i nn.VIII e IX), il Collegio ravvisa l’opportunità, per una migliore economia della decisione, di rinviarne la trattazione all’esame dei motivi del ricorso principale, attesa la loro specularità rispetto ad alcuni di questi.

Per concludere, infine, l’esame dell’impugnativa incidentale promossa dalla controinterssata … s.p.a., il Collegio rileva che l’unica doglianza articolata da quest’ultima con il ricorso per motivi aggiunti all’incidentale, con la quale ha eccepito che l’impresa ausiliaria della ricorrente principale, il …, pur avendo dichiarato il possesso del requisito della cifra d’affari in lavori in misura superiore rispetto alla soglia prevista (di almeno €.76.000,00#), non avrebbe, secondo le risultanze dei bilanci, un volume d’affari tale da raggiunge nel triennio l’importo di €.92.739,41#, dal momento che esso presenterebbe dei valori della produzione, nel triennio, pari a euro 10.152.026 (2013), 11.424.762 (2014) e 9.083.840 (2015), per un importo complessivo pari quindi ad € 30.660.628,00, di gran lunga inferiore a quello richiesto dalla lex specialis ed a quello dichiarato, risulta assorbita dalla già compiuta delibazione del primo motivo di ricorso incidentale (indicato con il numero IV in epigrafe).

Passando ora all’esame del ricorso principale, il Collegio osserva che si procede ad esso, benché l’accoglimento del ricorso incidentale per i profili appena enunciati ne determini l’inammissibilità per acclarata carenza della legittimazione ad agire della ricorrente principale, la cui offerta – come prospettato dalla ricorrente incidentale e delibato poco innanzi – avrebbe dovuto essere esclusa, e benché esso non contenga censure, dal cui eventuale accoglimento potrebbe scaturire l’esigenza di caducare il procedimento di gara in vista di una sua possibile rinnovazione (nella prospettiva, inverso assai controversa, della tutela del cd. interesse strumentale), in ragione del contrasto esistente sul punto nella giurisprudenza nazionale dopo la sentenza cd. “Puligienica” della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE, Grande Sezione, 05/04/2016 n. C-689/13) e in attesa della pronuncia, ormai prossima, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla questione, essendone stata investita con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 06/11/ 2017, n.5103.

Il ricorso principale – in disparte dalla sua già evidenziata inammissibilità – è infondato e va disatteso.

Con i tre motivi del gravame principale, la … ha lamentato, in primo luogo, la mancata esclusione dell’offerta della ATI controinteressata dal momento che nell’elaborato del progetto di questa vi sarebbe stata l’indebita indicazione del tempo di esecuzione della parte fondamentale dei lavori , laddove era specificato che “la quota finale della colmata sarà raggiunta dopo circa 37 settimane” (motivo indicato con il n. I in epigrafe); in secondo luogo, che l’offerta della predetta controinteressata avrebbe dovuto essere considerata indeterminata con riguardo ad aspetti essenziali per aver la concorrente, poi divenuta aggiudicataria, superato, con la produzione di allegati (che, perciò, non avrebbero potuto essere considerati dalla commissione di gara), il limite assegnato del numero massimo delle pagine (motivo indicato con il n. II in epigrafe); in ultimo, che, in ogni caso e per le ragioni appena esposte, seppure non esclusa, l’offerta della controinteressata non avrebbe potuto essere attributaria di un punteggio (motivo indicato con il n. III in epigrafe).

Quanto alla prima delle censure testé richiamate (e alla terza, formulata in chiave conseguenziale rispetto al primo e al secondo motivo di ricorso principale), indicata in epigrafe con il n. I, il Collegio rileva che l’indicazione, in termini sommari e approssimativi, del tempo occorrente per il “deposito del materiale dragato in cassa di colmata allo scopo di garantire il raggiungimento di un certo grado di consolidamento, pari o superiore a quello di progetto, in tempi pari o superiori a quelli di progetto” era richiesta dalla stessa lettera di invito (cfr. pag. 9) ed era elemento di valutazione offerto alla Commissione esaminatrice in maniera del tutto avulsa dall’offerta tempo, da declinare –come è stato declinato dall’aggiudicataria e dalle altre imprese concorrenti, ivi compresa la ricorrente principale – con ben altro grado di precisione (l’aggiudicataria ha offerto un ribasso sulla base d’asta temporale del 38,1%, indicando un tempo di esecuzione dei lavori pari a 424,97 giorni, pari a circa 60,7 settimane).

E’ del pari infondato il secondo motivo di ricorso principale (indicato in epigrafe con il n. II), così come il conseguenziale terzo motivo di ricorso principale (n. III dell’epigrafe), in considerazione del fatto che il contestato superamento del limite quantitativo delle pagine nella quali doveva essere illustrata l’offerta tecnica, mediante allegazione di una relazione illustrativa (RI.A) costituita da un numero di pagine superiore a quello consentito, oltre che indimostrato (nel senso che è rimasta indimostrata l’asserita inintellegibilità dell’offerta tecnica in mancanza della anzidetta relazione), non è concludente, non potendo essere disconosciuto alla Commissione la facoltà di prescindere da una prescrizione specifica di gara, di natura formale, sempre che ciò faccia identicamente anche per altri concorrenti eventualmente incorsi nella sua infrazione, salvo una patente e ingiustificata disparità di trattamento. Circostanza, quest’ultima, evidentemente, non verificatasi nel caso di specie.

Vanno, in ultimo, disattese anche le doglianze di cui al ricorso per motivi aggiunti al principale: la prima (indicata con il n. VIII dell’epigrafe), perché – in disparte dagli ulteriori profili evidenziati dalla difesa della … s.p.a. – incentrata su un presupposto rivelatosi erroneo, alla luce delle difese spiegate dalla controinteressata, ovvero la continuità aziendale tra il …, mandante dell’ATI aggiudicataria, facente parte dell’ATI aggiudicataria, e il …, indicato come gravemente inadempiente nell’esecuzione di un appalto per il …, posto che il contratto di affitto di un ramo d’azienda stipulato tra i due consorzi in data 04/04/2016 (con conseguente subentro nei rapporti giuridici facenti capo al ramo d’azienda ceduto) non aveva ad oggetto la commessa del …, attualmente sub judice; le altre tre (nn.IX, X e XI dell’epigrafe) perché, concernendo profili dell’offerta tecnica, non denunciano profili di grave illegittimità prima facie, in termini di illogicità e implausibilità, della valutazione tecnico-discrezionale compiuta dalla Commissione di gara e, quindi, non consentono a questo Giudice di superare i confini del proprio sindacato su questi aspetti dell’azione amministrativa, già in precedenza enunciati.

Conclusivamente, stante l’accoglimento dell’appello incidentale ad effetto escludente, il ricorso principale, peraltro comunque infondato, va dichiarato inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame, articolato in ricorso principale e in ricorso incidentale, con rispettivi motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così provvede:

a)accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale;

b)condanna parte ricorrente principale al rimborso, in favore dell’ … e della … s.p.a. in proprio e nella qualità, delle spese di giudizio che liquida in complessivi €.10.000,00# (euro diecimila/00#) e, quindi, per ciascuna delle parti resistenti, in €.5.000,00# (euro cinquemila/00#), oltre rimborso dell’ammontare versato dalla … s.p.a. a titolo di contributo unificato in relazione al ricorso incidentale e ai motivi aggiunti a questo ed accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Olindo Di Popolo, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ida Raiola Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO