TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 6 dicembre 2017, N. 70/2018

APPALTI PUBBLICI – CONSULENTE ESTERNO ALLA STAZIONE APPALTANTE PER UNA STIMA DELLE OFFERTE PRESENTATE – VIOLAZIONE DELL’ART. 84, COMMA 4, D. LGS. N. 163/2006 – SUSSISTENZA

In materia di appalti pubblici, sussiste la violazione dell’art. 84, comma 4, D. Lgs. n. 163/2006, quando la commissione giudicatrice della gara si avvale di un consulente esterno alla stazione appaltante per lo svolgimento di un’attività di stima del valore complessivo delle offerte presentate, procedendo a una non consentita integrazione del collegio e contravvenendo al principio di esclusività della commissione quale soggetto giudicante (in tal senso anche Cons. Stato, sez. IV, 04/02/2015, n. 552).

Massima a cura dell’Avv. Maria Allegra Zito e del Dott. Claudio Esposito

 

 

 

Pubblicato il 04/01/2018

00070/2018 REG.PROV.COLL.

02018/2017 REG.RIC.

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2018 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
… s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to …, con il quale elettivamente domicilia in … alla via … presso lo studio dell’avv. …;

contro

…, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
… – … s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. …, con il quale elettivamente domicilia in … al viale …;
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. …, con il quale elettivamente domicilia in … alla via … presso lo studiodell’avv.…;
…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. …, con il quale elettivamente domicilia in … alla via … e perciò domiciliato per legge presso la segreteria del …, sede di …;

nei confronti di

… s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di componente dell’ATI aggiudicataria con … S.r.l, e … s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di componente dell’ATI aggiudicataria con la … s.r.l., rappresentate e difese dagli avv.ti … e …, presso i quali elettivamente domiciliano in … alla via … presso lo studio dell’avv. …;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti al principale:

1.della determina n. 106/2015 di indizione ed approvazione degli atti della gara per l’affidamento dei servizi integrati di lava-noleggio per le Aziende Sanitarie della Regione Campania;

2.del dialogo tecnico indetto da …;

3.del bando;

4.del disciplinare;

5.el capitolato;

6.di tutti i chiarimenti;

7.di tutte le rettifiche apportate dalla stazione appaltante;

8.di tutti i verbali di gara, anche relativi alla valutazione della congruità delle offerte;

9.del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice n. 185/2015, n. 2/2016 e n. 53/2016, ivi inclusi gli atti afferenti la selezione di commissari esterni alla stazione appaltante;

10.della nota del … prot. n. 17643 del 28.11.2016, con cui dichiarava la propria incompetenza e chiedeva la nomina di un consulente esterno per la valutazione dell’anomalia delle offerte;

11.della Delibera del CdA del 29.2.2016, con cui … ha nominato consulente esterno il dott. …, di contenuto non conosciuto;

12.dell’incarico conferito al … di valutare la congruità delle offerte, del 30.11.2016;

13.della nota prot. n. 18384 del 7.12.2016, con cui … trasmetteva al consulente esterno la documentazione di gara presentata dalla …;

14.della prima richiesta di giustificazioni avanzata da … alla …, prot. n. 19367 del 22.12.2016;

15.della nota, di estremi non conosciuti, con cui … trasmetteva a … le giustificazioni presentate dalla … il 13 gennaio 2017;

16.della prima relazione predisposta dal consulente esterno, prot. n. 3741 del 7.3.2017;

17.del verbale di presa d’atto della verifica della anomalia delle offerte del 8.3.2017;

18.della nota prot. n. 4072 del 13.3.2017, di convocazione della … ai fini della audizione ex art. 88, c. 4, d.lgs. 163/2006;

19.del verbale di audizione della … del 21.3.2017;

20.del verbale di presa d’atto della verifica della anomalia dell’offerta del 28.3.2017;

21.della nota, di estremi non conosciuti, con cui … ha trasmesso a … le giustificazioni presentate dalla … il 27.3.2017;

22.della seconda relazione predisposta dal consulente esterno, prot. n. 6046 del 6.4.2017;

23.della nota prot. n. 6126 del 7.4.2017;

24.del verbale di presa d’atto della verifica della anomalia dell’offerta del 6.4.2017;

25.della determina n. 76 del 10 aprile 2017, comunicata in pari data con la nota prot. n. 6307, con cui … ha decretato l’estromissione della società … Srl dal Lotto 1;

26.del provvedimento di aggiudicazione provvisoria del Lotto 1 all’Ati … Srl, di estremi e contenuti non conosciuti;

27.del provvedimento di aggiudicazione definitiva del Lotto 1 all’Ati … Srl, di estremi e contenuti non conosciuti;

28.degli atti e delle attività relative alla verifica della congruità dell’offerta presentata dall’Ati … Srl;

29.degli atti e delle attività afferenti la valutazione dei requisiti di ordine generale, tecnico/professionale ed economici nei confronti dell’Ati …, tutti di estremi e contenuti non conosciuti;

30.dell’eventuale contratto di appalto qualora già stipulato;

31.di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.

e, quindi, per la declaratoria

del diritto – interesse della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara e l’inerente contratto di appalto, nonché per l’inefficacia degli eventuali contratti sottoscritti con la controinteressata e del diritto di … al subentro nello stesso;

e per la condanna

dell’Ente alle inerenti correlate obbligazioni;

——-

quanto al ricorso incidentale presentato da … s.r.l. e … S.r.l:

31.della determina di … n. 76 del 10.4.2017 di esclusione per anomalia dalla procedura di gara per l’affidamento dei servizi integrati di lavaggio e di noleggio della biancheria piana e confezionata, nonché del TTR per le Aziende Sanitarie della Regione Campania, nella parte in cui non ha rilevato ulteriori ed assorbenti profili di invalidità dell’offerta della … s.r.l.;

32.ove e per quanto occorra, dei verbali di gara e di tutti gli atti del procedimento di anomalia in danno dell’offerta …, nella parte in cui non hanno disposto l’immediata esclusione del concorrente;

  1. di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti al principale e il ricorso in incidentale, nonché i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della … Spa, … e …;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla … S.r.l. e … S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2017 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso principale notificato in data 10/05/2017 e depositato in data 19/05/2017, la …, premetteva in fatto:

-di aver partecipato alla procedura indetta nel 2015 dalla centrale di committenza regionale … s.p.a., da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei servizi integrati di lavaggio e noleggio della biancheria piana e confezionata, nonché del TTR (tessuto tecnico riutilizzabile) per le Aziende Sanitarie della Regione Campania (c.d. “lavanolo”);

-che l’incanto, dall’importo di oltre centocinquanta milioni di euro era stata suddiviso in cinque (5) lotti;

-che essa ricorrente aveva concorso all’affidamento del lotto 1, risultando aggiudicataria provvisoria;

-che, però, il Presidente della Commissione di gara, all’esito della seduta pubblica del 25/11/2016 aveva sottoposto l’offerta di essa ricorrente alla verifica di congruità ai sensi dell’art.86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006;

-che, nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, essa ricorrente si era relazionata con il Responsabile Unico del Procedimento, fornendo le giustificazioni richieste in merito al costo del lavoro;

-che, però all’esito di tale verifica, la propria offerta era stata esclusa perché ritenuta anomala secondo un giudizio non già imputabile al RUP o alla Commissione esaminatrice, ma ad un consulente esterno, tal dott. …, nominato in data 30/11/2016, con il quale non si era svolto alcun contradittorio procedimentale.

Sulla base di queste premesse, parte ricorrente articolava plurime censure sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere sia quanto alle modalità con le quali si era svolto il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, sia alle modalità di designazione e ai poteri del consulente esterno incaricato di tale verifica, sia, infine e in via subordinata, quanto alla composizione della commissione esaminatrice.

Si costituivano in resistenza la centrale di committenza … s.p.a., la …, e …

Si costituivano, altresì, in resistenza, la … s.r.l. e la … S.r.l, la cui ATI era stata designata aggiudicataria definitiva del lotto, che proponeva, con atto notificato in data 05/06/2017 e depositato in pari data, ricorso incidentale, articolando plurime censure di legittimità circa la mancata estromissione, per ulteriori profili, dell’offerta economica della ricorrente principale;

Con atto notificato in data 20/07/2017 e depositato in data 31/07/2017, la … s.r.l. proponeva ricorso per motivi aggiunti, riformulando e arricchendo i motivi di doglianza avverso gli atti già gravati con il ricorso principale.

All’udienza del 6 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In limine litis, il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di lite in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).

Sempre in via preliminare, va rilevato che la controversia in oggetto non rientra nell’ambito temporale di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal d.lgs. n. 18 aprile 2016, la cui è entrata in vigore è stata fissata al 19 aprile 2016 e specificamente regolata, quanto alle procedure di gara pubblica, dall’art.216, comma 1, del detto decreto: “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Nel caso di specie, si tratta di un procedimento di gara indetto, infatti, con bando del luglio 2015 (d.d. n.106 del 02/07/2015).

Avuto riguardo al contenuto delle censure formulate, rispettivamente, dal ricorrente principale e dai ricorrenti incidentali, si impone – in ossequio ai principi che regolano l’ordine delle questioni da esaminare e decidere e al canone di speditezza che sovraintende il contenzioso in materia di appalti pubblici la preliminare delibazione della prima doglianza del ricorso principale con la quale la società ricorrente fa valere l’illegittimità della nomina di un consulente esterno per lo svolgimento della verifica di anomalia delle offerte. L’eventuale accoglimento di tale censura determinerebbe, infatti, la caducazione per illegittimità conseguente dei successivi atti di gara, nonché l’inefficacia degli atti di convenzione stipulati con le singole strutture sanitarie a seguito dell’affidamento dell’appalto, oltre che, dal punto di vista processuale, l’inammissibilità, per carenza di legittimazione e di titolarità di un interesse attuale sia del ricorso incidentale, incentrato sulla fase di valutazione dell’offerta economica, sia del ricorso per motivi aggiunti al principale.

Il primo motivo di ricorso principale, con il quale la difesa della … s.r.l. lamenta l’illegittimità della nomina, nella persona del dott. …, di un consulente tecnico esterno con il compito di valutare l’anomalia delle offerte economiche presentate nella gara de qua è fondato.

Nel caso di specie, infatti, l’affidamento in termini del tutto generici (cfr. lettera di nomina del Direttore Generale della … s.p.a. , allegato n. 6 della produzione di parte ricorrente del 26/05/2017) dell’intera attività di stima delle offerte ad un soggetto esterno alla stazione appaltante, che ha poi proceduto in autonomia sia rispetto alla Commissione di gara che al R.U.P., ha dato luogo ad una inammissibile integrazione degli organismi di gara e ad un’illegittima invasione delle loro competenze specifiche.

Sul punto, si rivela illuminante l’insegnamento sia della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, nelle gare pubbliche la commissione giudicatrice della gara deve essere composta, per principio generale, da soggetti esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto; di conseguenza detta commissione, quando decide di avvalersi di un consulente non già quale mero supporto tecnico, ma affidando allo stesso un’attività di stima del valore complessivo delle offerte presentate, procede in pratica ad una non consentita « integrazione » del collegio, affiancando ai commissari un ulteriore « soggetto valutante », con ciò contravvenendo, più che alla regola della commissione quale collegio perfetto, al principio di esclusività della commissione quale soggetto giudicante” (Cons. Stato, sez. IV, 04/02/2015, n. 552).

Dall’annullamento dell’atto di nomina del consulente esterno, dott. …, consegue il travolgimento di tutti gli atti successivi della procedura di gara, ivi compresa, naturalmente, la disposta esclusione per anomalia, e, tra questi, dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva in favore dell’ATI … s.r.l. e … s.r.l., nonché delle convenzioni eventualmente stipulate con le aziende sanitarie, a seguito dell’anzidetto affidamento del servizio, convenzioni delle quali va sancita l’inefficacia.

Sul piano processuale, come anticipato, l’accoglimento del ricorso principale determina l’inammissibilità del ricorso incidentale e di quello per motivi aggiunti al principale, in quanto – soprattutto il primo -diretti a far valere illegittimità di atti e operazioni posti in essere successivamente a detta nomina.

Avuto riguardo alla novità e alla peculiarità della vicenda, si stima equo compensare tra le parti le spese di giudizio, salvo il rimborso di quanto versato dalla ricorrente a titolo di contributo unificato per il ricorso principale, da porsi a carico delle resistente … s.p.a.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul gravame, articolato in ricorso principale e in ricorso per motivi aggiunti, nonché sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

a)accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi indicati in motivazione e dichiara inefficaci le convenzioni stipulate in conseguenza dell’aggiudicazione;

b)dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla … s.r.l.;

c)dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti al principale proposto dalla … s.r.l.;

d)compensa tra le parti le spese di giudizio;

e)dispone il rimborso, in favore della ricorrente principale e a carico della … s.p.a., dell’ammontare versato a titolo di contributo unificato per la proposizione del ricorso principale;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Ida Raiola Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO