TAR CAMPANIA, NAPOLI, sez. I – sentenza 27 settembre 2017, N. 4830

Appalti pubblici – decadenza dell’attestazione SOA rilasciata all’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria – risoluzione del contratto d’appalto – mancata attivazione della procedura di interpello – questione di legittimità costituzionale – omessa comunicazione del c.d. preavviso di rigetto

In materia di appalti pubblici, non costituisce violazione di legge ed eccesso di potere la mancata attivazione della procedura di interpello, ex art. 140 D.lgs. n. 163/2006, da parte dell’amministrazione appaltante, in caso di risoluzione del contratto d’appalto per intervenuta decadenza dell’attestazione SOA rilasciata all’impresa ausiliaria dell’aggiudicataria. La procedura di interpello è un’attività amministrativa vincolata, possibile solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge. (Nel caso di specie, contrariamente a quanto dedotto dalla parte ricorrente, l’amministrazione appaltante non ha risolto il contratto ai sensi dell’art. 135, comma 1 bis, o dell’art. 136 del D. lgs. n. 163/2006, bensì ai sensi dell’art. 40 del D. lgs. n. 163/2006 che, per gli affidamenti di lavori pubblici sopra la soglia dei 150.000 euro, richiede specifici requisiti di qualificazione in capo al contraente privato).

A tale riguardo, la mancata estensione dell’obbligo di interpello anche ai casi di decadenza dell’attestazione SOA non contrasta con gli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, perché la scelta di limitare l’ambito applicativo dell’istituto a situazioni eccezionali rientra nella discrezionalità del legislatore.

Peraltro, non costituisce violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 l’omessa comunicazione del c.d. preavviso di rigetto dell’istanza di subentro ex art. 140 del D.lgs. n. 163/2006. Nel caso specifico, tale adempimento è superfluo in ragione del contenuto vincolato dell’atto reiettivo, non potendo l’amministrazione emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati.

Massima a cura dell’avv. Maria Allegra Zito e del dott. Claudio Esposito

Pubblicato il 16/10/2017

04830/2017 REG.PROV.COLL.

01175/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1175 del 2017, proposto da:
… s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …;

contro

…, … e …, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Palma, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via …;

nei confronti di

…, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio eletto presso lo studio del dott. …, in Napoli, …;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

– della nota del … prot. n. … di rigetto della istanza di subentro ex art. 140 del D.Lgs. n. 163/2006;

– del provvedimento del … n. … nella parte in cui non prevede il subentro della ricorrente;

– del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, nonché di tutti gli altri atti presupposti consequenziali e connessi;

– nonché per la declaratoria del diritto al subentro ovvero in via gradata al fine di accertare, dichiarare e condannare ex art. 30 del c.p.a. il …, anche in via equitativa, al risarcimento del danno conseguente all’illegittima mancata attivazione del procedimento di interpello ovvero al mancato riconoscimento del subentro ex art.140 del D.Lgs. n. 163/2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del … e del …, … e …;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2017 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha partecipato alla gara indetta nel 2014 dal … tra i Comuni di …, … e … per l’affidamento dei lavori di ampliamento del cimitero consortile e realizzazione della strada perimetrale con importo di euro 831.994,82.

All’esito della selezione, la ricorrente si collocava in seconda posizione, dopo la prima graduata … s.r.l. che conseguiva l’aggiudicazione con determina n. 14 del 19 gennaio 2015.

In data 16 giugno 2015 veniva stipulato il contratto d’appalto con l’impresa aggiudicataria.

Tuttavia, con determinazione n. … la stazione appaltante annullava l’aggiudicazione in favore della prima classificata per carenza del requisito di qualificazione, poiché l’ausiliaria … s.p.a. era risultata priva di attestazione SOA riferita alla categoria OG3 – classifica VI richiesta per la partecipazione alla gara, stante l’intervenuto provvedimento di decadenza da parte dell’ente certificatore, atto di cui l’amministrazione appaltante aveva notizia tramite ANAC, all’uopo sollecitata dalla ricorrente. Nello specifico, l’Autorità portava a conoscenza dell’amministrazione l’annotazione inserita nel casellario informatico il 23 aprile 2015 a carico della … s.p.r. concernente la decadenza dell’attestazione SOA per carenza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 18 del D.P.R. n. 34/2000 e dell’art. 79 del D.P.R. n. 207/2010.

Con la predetta determinazione n. … l’amministrazione dichiarava altresì la risoluzione del contratto d’appalto stipulato in data 16 giugno 2015 in applicazione della clausola contenuta nell’art. 4 che attribuiva alla stazione appaltante il potere di sciogliersi dal vincolo contrattuale in caso di definitivo accertamento della perdita di qualificazione da parte della ditta ausiliaria.

Compulsata dalla ricorrente che chiedeva di attivare la procedura di interpello ex art. 140 del D.Lgs. n. 163/2006, l’amministrazione adottava la determinazione reiettiva qui impugnata ritenendo, in sintesi, che non sussistono i presupposti di cui all’art. 140 del D.Lgs. n. 163/2006 per l’attivazione dell’interpello, in quanto le ipotesi nelle quali l’istituto è ammesso sono di stretta interpretazione e, quindi non estensibili in via analogica, considerato inoltre che la decadenza dell’attestazione SOA che ha dato luogo ad annullamento dell’aggiudicazione in favore della prima classificata è dipesa da ragioni non imputabili alla aggiudicataria ma alla sua ausiliaria … s.p.a.

Parte ricorrente assume l’illegittimità del provvedimento impugnato e deduce violazione di legge ed eccesso di potere svolgendo le seguenti argomentazioni:

– la fattispecie rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 135 del D.Lgs. n. 163/2006 richiamato dall’art. 140 in quanto, a differenza di quanto sostenuto dall’amministrazione, la nozione di “appaltatore” di cui all’art. 136 ricomprenderebbe anche l’impresa ausiliaria; difatti, quest’ultima non può ritenersi estranea al rapporto contrattuale, visto che si obbliga anche nei confronti della stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente e, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 la ditta ausiliaria è obbligata in solido con l’appaltatore nei confronti della stazione appaltante in ordine all’esecuzione delle prestazioni contrattuali;

– la procedura di interpello era espressamente prevista nel bando di gara come conseguenza del fallimento dell’appaltatore o della risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo, fattispecie quest’ultima alla quale la ricorrente riconduce la decadenza dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria;

– sotto distinto profilo, prosegue l’istante, la condotta della prima classificata rientra comunque nell’ipotesi delineata dell’art. 136 (grave inadempimento contrattuale dell’appaltatore), richiamato dall’art. 140, poiché la società … si è impegnata a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

– il provvedimento impugnato non è stato preceduto dal c.d. “preavviso di rigetto” di cui all’art. 10 bis della L. n. 241/1990.

Parte ricorrente conclude con la richiesta di annullamento dell’atto impugnato e, in via subordinata, chiede il risarcimento dei danni patiti per equivalente monetario.

Si è costituito il Comune di … che eccepisce la propria carenza di legittimazione passiva, per essere soggetto giuridico distinto rispetto all’amministrazione che ha indetto la gara (… tra i Comuni di …, … e … costituito ai sensi dell’art. 31 del D.Lgs. n. 267/2000).

Nel merito, l’amministrazione costituita esclude che l’art. 140 possa applicarsi al caso di specie poiché: I) si controverte di una ipotesi di decadenza dell’attestazione SOA per carenza dei requisiti di ordine speciale e non per falsa documentazione o a dichiarazione mendace ex art. 135; II) non può invocarsi l’art. 136 che riguarda unicamente il preteso inadempimento nell’esecuzione del contratto d’appalto che, prosegue la resistente, non è stato contestato alla prima graduata. Conclude con la richiesta di rigetto del ricorso e di condanna di parte ricorrente, in aggiunta al ristoro delle spese di giudizio, al risarcimento del danno per lite temeraria ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 96 c.p.c..

Infine, resiste in giudizio anche il … dei Comuni di …, … e ….

All’udienza pubblica del 27 settembre 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, per l’effetto, diviene superfluo l’esame dell’eccezione in rito sollevata dal Comune di … per difetto di legittimazione passiva.

Va premesso in via generale che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 510/2015), l’art. 140 del D.Lgs. n. 163/2006 – norma abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici che reca specifiche previsioni nell’art. 110 – consentiva alla stazione appaltante, in presenza degli eventi ivi tassativamente dettagliati che impediscono all’impresa inizialmente aggiudicataria l’esecuzione dell’appalto, di interpellare progressivamente le società concorrenti che, nella graduatoria, seguono quella appaltatrice al fine di affidare a quella disponibile il completamento della commessa pubblica alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.

Si tratta di un’attività amministrativa vincolata dalla legge in un duplice senso: soggettivo e oggettivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5747/2012).

Sotto il primo profilo, la stazione appaltante, se decide di esercitare la facoltà riconosciutale dall’art. 140, deve indirizzare la proposta alle sole imprese che seguono quella appaltatrice nella graduatoria che si è consolidata in esito alla selezione già svolta, mentre, in secondo luogo, le condizioni del nuovo contratto devono coincidere con quelle già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta.

Sia sul piano soggettivo che su quello oggettivo, dunque, l’azione amministrativa preordinata alla scelta dell’impresa alla quale affidare il completamento dei lavori in seguito alla risoluzione del contratto d’appalto per uno degli eventi tassativamente elencati nella disposizione in esame risulta vincolata dal rispetto delle risultanze della gara inizialmente bandita, restando preclusi sia l’interpello di imprese diverse da quelle utilmente classificatesi all’esito della selezione già svolta, sia la modificazione delle condizioni del contratto.

Tanto premesso, la decisione del giudizio richiede la previa disamina dell’atto risolutivo adottato dall’amministrazione nei confronti della … s.r.l. al fine di verificare se la fattispecie rientri o meno nell’ambito di applicazione del citato art. 140.

Ebbene, contrariamente a quanto dedotto dalla parte ricorrente, non risulta che l’amministrazione appaltante abbia risolto il contratto ai sensi dell’art. 135, comma 1 bis, o dell’art. 136 del D.Lgs. n. 163/2006.

Difatti, il ritiro in autotutela dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto conseguono alla decadenza dell’attestazione SOA della società ausiliaria che, a sua volta, non è dipesa dalla presentazione di documentazione falsa o da dichiarazioni mendaci ai sensi dell’art. 135, comma 1 bis.

Sotto distinto profilo, non è stato neppure addebitato alla contraente un presunto inadempimento nella fase esecutiva del rapporto, fattispecie espressamente contemplata dall’art. 136.

Viceversa, l’amministrazione ha preso atto dell’intervenuta decadenza dell’attestazione SOA rilasciata alla impresa ausiliaria dell’aggiudicataria per carenza dei requisiti speciali, precisando che, per tale eventualità, l’art. 14 del contratto d’appalto stipulato in data 16 giugno 2015 conteneva una clausola risolutiva espressa.

Tale risoluzione costituisce concreta attuazione dell’art. 40 del D.Lgs. n. 163/2006 (cfr. art. 84 del D.Lgs. n. 50/2016) che, per gli affidamenti di lavori pubblici sopra la soglia dei 150.000 euro, richiede specifici requisiti di qualificazione in capo al contraente privato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 510/2015).

Dalle considerazioni svolte discende che, non ricorrendo le condizioni previste dall’art. 140 del D.Lgs. n. 163/2006, non sussisteva alcun obbligo per l’amministrazione di procedere all’interpello.

A tale riguardo, è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla difesa di parte ricorrente in ordine al presunto contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione del citato art. 140 nella parte in cui non estende l’obbligo di interpello anche ai casi di decadenza dell’attestazione SOA per cause diverse della falsità documentale o dal mendacio.

La scelta di limitare l’ambito applicativo dell’istituto a situazioni eccezionali e di stretta interpretazione rientra infatti nella discrezionalità del legislatore che, a ben vedere, ha deliberatamente scelto di circoscrivere l’interpello ad ipotesi nelle quali viene in rilievo un evento sopravvenuto alla stipulazione del contratto (es. fallimento dell’appaltatore, liquidazione coatta, concordato preventivo, ovvero risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o, ancora, recesso del contratto conseguente ad interdittiva antimafia); non vi rientra viceversa l’ipotesi di cui si controverte, costituita dalla carenza ab origine dei requisiti di ordine speciale per la qualificazione di cui all’art. 18 del D.P.R. n. 34/2000 e dell’art. 79 del D.P.R. n. 207/2010; invero, in tali ipotesi il vizio della qualificazione è genetico ed attiene alla procedura di scelta del contraente e non alla fase esecutiva contrattuale alla cui regolazione è diretto l’art. 140.

Al di fuori delle ipotesi specificamente previste dal legislatore nell’art. 140 – in cui è stata ricompresa anche la decadenza dell’attestazione di qualificazione per falsa documentazione o mendacio – trova applicazione la regola generale secondo cui un appalto pubblico può essere affidato solo a chi sia risultato aggiudicatario di una procedura comparativa svolta secondo i principi dell’evidenza pubblica. Pertanto, una volta risolto il contratto e salvo che ricorrano le ipotesi eccezionali espressamente previste, l’amministrazione, qualora necessiti delle medesime prestazioni, è tenuta ad indire una nuova gara in omaggio ai principi di libera ed effettiva concorrenza, di par condicio, favor partecipationis e di trasparenza dell’azione amministrativa.

E’ infondato l’ultimo motivo di gravame con cui parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990 per aver l’amministrazione omesso la comunicazione del c.d. preavviso di rigetto. Sul punto, ritiene il Collegio che, nel caso specifico, tale adempimento si appalesava superfluo in ragione del contenuto vincolato dell’atto reiettivo, dal momento che, per le ragioni illustrate, non sussistevano le condizioni di legge per procedere ad interpello ex art. 140 del D.Lgs. n. 163/2006 e, pertanto, l’amministrazione non avrebbe potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati, in applicazione dell’ art. 21 octies della L. n. 241/1990.

In conclusione, il ricorso va rigettato.

La novità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite e, al contempo, la reiezione della richiesta avanzata dal Comune costituito di condanna della parte ricorrente per lite temeraria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Olindo Di Popolo, Consigliere