TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 4 luglio 2018, N. 4676

APPALTI PUBBLICI – DICHIARAZIONI SUL POSSESSO DI REQUISITI DI ORDINE GENERALE – OMESSA INDICAZIONE DI UNA SENTENZA DI CONDANNA RIPORTATA DA UN ESPONENTE AZIENDALE – VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. C) E F-BIS) DEL D. LGS. 50/2016 – SUSSISTENZA

In materia di appalti pubblici, la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile, perché non veritiera, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall’ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. (Nel caso di specie, l’omessa dichiarazione circa la sussistenza di un precedente penale ha impedito all’amministrazione di compiere e, conseguentemente, esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità ed affidabilità dell’impresa).

Massima a cura dell’avv. Maria Allegra Zito e del dott. Claudio Esposito

 

 

Pubblicato il 13/07/2018

N. 04676/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02392/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2392 del 2018, proposto da
… s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati …, …, …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in …, piazza …;

contro

… s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato …, in …, piazza …
…, …, …, …, …, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi …, domiciliataria ex lege in …, via …;

nei confronti

… s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …, .., …, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in …, piazza …;
… s.r.l., …, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della determina di annullamento del provvedimento di aggiudicazione adottato da … s.p.a. prot. n. 0041135 in data 24 maggio 2018;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. 0041137 del 24 maggio 2018 in favore del r.t.i. tra … s.p.a./… s.r.l./…;

– del parere di precontenzioso PREC 83/18/L approvato dal Consiglio … (…) con delibera n. 416 del 2 maggio 2018, trasmesso con nota prot. n. 0040765 del 14 maggio 2018, formulato con riferimento ad altra procedura di gara, ma richiamato nel provvedimento di autotutela gravato con il presente atto;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi incluso:

– della relazione del … del 24 maggio 2018, richiamata nella determina di annullamento del provvedimento di aggiudicazione;

-ove occorra, del bando e del disciplinare di gara in parte qua;

– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e, ove stipulato, nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di … – … s.p.a., di … s.p.a., del …, del …, dell’… e della …;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– le società ricorrenti partecipavano, in costituendo r.t.i. con la società … s.r.l., alla procedura indetta nel 2017 dalla centrale di committenza … s.p.a. per l’affidamento dei lavori di “riconfigurazione delle scarpate e restauro dell’Insula dei Casti Amanti” sita in Pompei, classificandosi in prima posizione e conseguendo la relativa aggiudicazione con provvedimento del 9 maggio 2018.

– tuttavia, in data 24 maggio 2018, l’amministrazione procedeva all’annullamento in autotutela del predetto provvedimento e alla conseguente aggiudicazione in favore della seconda classificata a.t.i. …/ … s.r.l./…; a sostegno degli atti impugnati l’amministrazione contestava un’ipotesi di omessa dichiarazione, rilevante ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 lettere c) e f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida … n. 6/2016;

– l’omessa dichiarazione riguarda, nella fattispecie, una sentenza di condanna definitiva del 2016 riportata da una esponente della …, già legale rappresentante e attualmente …, per il reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p., per aver concorso a cagionare nel 2008, in qualità di responsabile della società che, all’epoca, gestiva il …, il decesso di una persona precipitata da un bastione della fortezza in occasione di una manifestazione musicale, per aver gestito l’attività di intrattenimento nell’immobile in mancanza dei necessari requisiti di sicurezza, con illuminazione insufficiente, senza protezioni ai parapetti, con inadeguata segnalazione del pericolo e in mancanza di sistemi compensativi di sicurezza;

– avverso i provvedimenti in epigrafe le società ricorrenti deducono plurimi profili di illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere;

– si sono costituite le controparti processuali per resistere al gravame proposto ex adverso;

Rilevato che il giudizio, trattato nell’udienza camerale per la domanda di concessione di misure cautelari, può essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, essendo maturo per la decisione di merito, integro il contraddittorio, completa l’istruttoria, avendone dato avviso ai difensori presenti e sussistendo gli altri presupposti di legge;

Considerato che il ricorso è infondato alla luce dell’indirizzo già espresso dalla Sezione sia sotto la vigenza del nuovo art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 che del previgente art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 in ordine alla legittimità dell’esclusione disposta in conseguenza dell’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna riportate da esponenti aziendali (T.A.R. Campania, Sez. I, n. 1076/2018; n. 2598/2017, n. 111/2016; 3376/2015), confortato anche da analoghe pronunce del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4192/2017; Sez. V, n. 1412/2016, n. 943/2015, n. 2610/2013, Sez. IV, n. 4455/2013 e n. 2289/2014) per le ragioni di seguito riportate;

– la dichiarazione risulta reticente, perché non fornisce un quadro completo della situazione dell’impresa concorrente in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016;

– il processo decisionale della stazione appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente, in quanto l’omessa dichiarazione circa la sussistenza di un precedente penale ha, di fatto, impedito all’amministrazione di compiere e, conseguentemente, esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità ed affidabilità dell’impresa;

– la decisione di escludere l’operatore non è legata alla mera esistenza del cennato precedente penale a carico dell’esponente aziendale (soggetto riconducibile alla società che, in qualità di membro di organi con funzioni di controllo, in base al disciplinare di gara, art. 20.1 – pag. 32, avrebbe dovuto rendere la dichiarazione sull’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti), ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’amministrazione di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione;

– nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali è, già di per sé, un valore da perseguire, laddove consente, anche in omaggio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile, perché – al di là dell’elemento soggettivo sottostante – non veritiera, deve ritenersi, in quanto tale, lesiva degli interessi tutelati dall’ordinamento in materia di procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara;

– l’omessa dichiarazione da parte del concorrente della condanna penale riportata comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 834/2016; Sez. V, n. 3402/2016; n. 1641/2016; n. 5451/2015);

– tale orientamento si regge sul condivisibile presupposto per cui non può consentirsi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente/dichiarante, in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale del concorrente;

– nel caso specifico, non vi è dubbio che la condanna riportata dall’esponente aziendale debba essere ritenuta rilevante ai fini della valutazione sulla integrità ed affidabilità del concorrente, avendo i giudici penali accertato gravi carenze nell’adozione delle necessarie misure di sicurezza che hanno concorso a determinare il decesso di una persona; trattandosi quindi di condotta penalmente rilevante afferente lo svolgimento di un’attività professionale, ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara;

– a tale riguardo, va anche evidenziato che la vicenda penale in questione è stata già esaminata dal giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1141/2017 di conferma della sentenza del T.A.R. Liguria n. 328/2016) che, in accoglimento di un ricorso proposto da altra società in relazione ad una pregressa gara per violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, aveva annullato un provvedimento di aggiudicazione in favore della società …; in particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno dato atto che il precedente penale “discende da una condanna in appello (sentenza Corte d’appello di Firenze n. 827-2015), confermata in data 11.1.2016 anche in Cassazione, ad un anno e sei mesi di reclusione per l’omicidio colposo della giovane …. precipitata nel vuoto da una terrazza di … nel 2008 allora gestito dalla … diretta dalla stessa dott.ssa ….. La condanna della stessa è stata motivata dalla sentenza penale per avere riaperto al pubblico l’area del …, da cui pochi mesi prima era precipitato mortalmente un altro ragazzo …., senza che fossero state previamente adottate le necessarie misure di sicurezza del sito, come illuminazione idonea, avviso di pericolo, una ringhiera (cfr. sentenza di appello penale in atti)” aggiungendo, per quanto rileva nel presente giudizio che “E’ ictu oculi evidente che è da considerarsi ‘grave’, sulla base della semplice lettura delle motivazioni della sentenza penale di condanna, l’errore professionale commesso dalla dott.ssa …” e “Né può ritenersi che assuma rilievo nella specie il tempo trascorso dalla commissione del fatto, atteso i fatti risalgono soltanto al 2008 e, in rapporto alla gravità del fatto addebitato, l’intervallo di tempo non è significativo al punto di incidere in senso diminutivo sulla valutazione della gravità della condotta addebitata dal giudice penale”;

– proprio tenuto conto della sentenza del Consiglio di Stato n. 1141/2017 pubblicata il 13 marzo 2017 (quindi circa sette mesi prima della indizione della gara in trattazione, il cui bando è stato pubblicato sulla G.U.R.I. n. 118 dell’11 ottobre 2017) non si spiega, se non con l’infondato convincimento circa il venir meno dell’obbligo dichiarativo per decorso del tempo ovvero con il celato intento di evitare di incorrere in nuove sanzioni espulsive, il comportamento della società la quale, pur consapevole della sentenza di condanna e della rilevanza preclusiva che aveva già prodotto in una pregressa gara d’appalto, ne abbia sottaciuto l’esistenza alla stazione appaltante, così da impedire a quest’ultima di effettuare la valutazione di competenza in ordine all’affidabilità ed integrità del concorrente;

– secondo l’indirizzo espresso, da ultimo, dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 3980/2017), il descritto principio trova applicazione anche laddove la stazione appaltante non abbia espressamente previsto l’obbligo per i concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali eventualmente riportate, rimettendo alla stessa stazione appaltante ogni valutazione circa la concreta incidenza di tali condanne;

Ritenuto che le residue censure non hanno pregio per i motivi di seguito compendiati:

– quanto al presunto decorso del termine previsto dall’art. 80, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 di incapacità a contrattare con l’amministrazione e alla presunta erronea applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) che, secondo la prospettazione attorea, consentirebbe di attribuire rilevanza solo ad informazioni collegate alla specifica gara in svolgimento e non a precedenti contratti, è agevole replicare che le argomentazioni sono inconferenti per la semplice ragione che, come si è visto, il provvedimento espulsivo non si fonda sulla gravità in sé del reato o sulla presunta incapacità di contrattare, bensì sulla omessa dichiarazione del precedente penale che non ha consentito all’amministrazione di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale dell’impresa concorrente (art. 80, comma 5, lettere ‘c’ ed ‘f-bis’ del codice degli appalti);

– come rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4192/2017) l’obbligo di dichiarare tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità del concorrente prescinde dalla condanna al divieto di contrattare con la pubblica amministrazione;

– in altri termini, il concorrente aveva l’obbligo di dichiarare tale condanna a prescindere dall’esistenza e attuale vigenza di una eventuale incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione, posto che la valutazione in ordine alla relativa incidenza sul giudizio di affidabilità compete unicamente alla stazione appaltante alla quale, pertanto, non possono essere sottaciute informazioni di rilievo;

– sono destituite di fondamento le censure dirette avverso le Linee Guida … ed il parere di precontenzioso … richiamato nell’atto espulsivo e riferito ad una distinta procedura di gara (anche in quel caso controvertendosi del medesimo precedente penale non dichiarato dalla società ricorrente …); invero, la gravata esclusione si regge autonomamente sulla violazione dell’art. 80 sopra citato, correttamente applicato dalla stazione appaltante alla luce del sopracitato orientamento giurisprudenziale;

– va comunque affermata la legittimità del rinvio per relationem ex art. 3, comma 3, della L. n. 241/1990, in considerazione della estensibilità alla gara in esame delle argomentazioni riportate nel diverso parere che, riguardando il medesimo operatore che era già incorso in una speculare omessa dichiarazione, se non vincolanti apparivano certamente rilevanti e pertinenti se non altro per comprovare la ragionevolezza, la coerenza e la uniformità di esplicazione dell’azione amministrativa;

– l’esclusione dalla gara non costituisce atto di autotutela ex art. 21 octies della L. n. 241/1990 ma atto vincolato conseguente all’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. c) ed f-bis) del codice appalti per il quale non occorreva la previa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2; peraltro, a sostegno di tale conclusione milita anche il consolidato indirizzo pretorio secondo cui l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez, III, n. 2450/2016 e n. 1471/2016);

– non è predicabile l’attivazione del potere di soccorso istruttorio, visto che il comportamento dell’impresa dichiarante va qualificato come omissivo e, quindi, insuscettibile di un’integrazione consentita solo nei confronti di una dichiarazione esistente, ma incompleta;

– in ogni caso, la suddetta interpretazione risulta essere conforme alla posizione assunta dalla Corte di Giustizia nella sentenza 6 novembre 2014, n. 42, con cui è stata ritenuta legittima la mancata attivazione del soccorso istruttorio in relazione alla produzione tardiva della documentazione relativa a una condanna penale di cui è stata omessa la dichiarazione.

In conclusione, non resta che ribadire l’infondatezza complessiva del ricorso.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3225/2017; n. 3229/2017; Cassazione civile, Sez. V, n. 7663/2012). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

In applicazione del criterio della soccombenza, le società ricorrenti vanno condannate in solido tra loro al pagamento delle spese processuali liquidate in dispositivo in favore delle controparti … s.p.a. e … s.p.a. mentre sussistono giusti motivi per disporne la compensazione nei confronti del …, …, …, … ed ….

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna la … e … – … s.r.l., in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge, così ripartiti: I) € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge in favore di … s.p.a.; II) € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge in favore della società … s.p.a..

Compensa le spese di giudizio nei confronti del …, …, …, … ed ….

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Maurizio Santise, Primo Referendario