TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 21 marzo 2018, N. 2285

APPALTI PUBBLICI – OFFERTE PRESENTATE DALLE IMPRESE RIFERIBILI A UN UNICO CENTRO DECISIONALE E RIGUARDANTI LOTTI DIVERSI – VIOLAZIONE DELL’ART. 80, COMMA 5, LETT. M) DEL D. LGS. N. 50/2016 –  INSUSSISTENZA

In materia di appalti pubblici, non sussiste violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D. Lgs. n. 50/2016 nel caso in cui le offerte presentate dalle imprese, riferibili a un unico centro decisionale, riguardino lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura (in tal senso anche T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 5572/2015; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3241/2015; T.A.R. Lazio, n. 6048/2015).

Massima a cura dell’avv. Maria Allegra Zito e del dott. Claudio Esposito

 

Pubblicato il 09/04/2018

02285/2018 REG.PROV.COLL.

04435/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4435 del 2017, proposto da:
… s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato …, in …, via …;

contro

… s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in …, piazza …;

nei confronti

… s.r.l., … s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati …, …, …, domiciliati ex lege presso la p.e.c. professionale;

per l’annullamento

– della nota SRA-001799-2017 del 5 ottobre 2017 di … s.p.a., avente ad oggetto “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta trasporto e conferimento ad impianto di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, derivanti da attività sanitarie delle AA.SS.LL. della …– Comunicazione ex art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016”, con la quale si comunica che, con determinazione del Direttore Generale n. 196 del 2 ottobre 2017, il lotto 2 della gara in oggetto è stato definitivamente aggiudicato al r.t.i. …;

– della determinazione del Direttore Generale della … s.p.a. n. 196 del 2 ottobre 2017 avente ad oggetto aggiudicazione definitiva del lotto n. 2 in favore del r.t.i. …;

– di tutti i verbali, in seduta pubblica ed in seduta riservata, della gara controversa nella parte in cui la commissione giudicatrice ha ammesso alla procedura di gara riguardante il lotto n. 2 il r.t.i. … anziché disporne l’esclusione e del verbale di gara n. 14 del 12 settembre 2017 nella parte in cui la commissione giudicatrice ha proposto l’aggiudicazione provvisoria del lotto di gara n. 2;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali rispetto a quelli impugnati e lesivi dei diritti e degli interessi della società ricorrente, ancorché non noti e se esistenti; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, e per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa; in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati da quantificarsi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di … s.r.l., di … s.r.l. e di … s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara spedito il 14 ottobre 2016 per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, la … (d’ora innanzi … s.p.a.), in qualità di centrale di committenza, indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, prodotti dalle Aziende Sanitarie della Regione Campania, per un importo complessivo quadriennale di € 38.028.000,00 suddiviso in n. 6 lotti che raggruppavano le diverse A.S.L. e strutture ospedaliere destinatarie.

La società ricorrente, classificatasi in seconda posizione nella graduatoria definitiva per i lotti 2, 3 e 4 (per il lotto 2 singolarmente e, per i lotti 3 e 4, in raggruppamento temporaneo di imprese con la società …), impugna il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 2 (…, …, …) disposto in favore della prima classificata r.t.i. ….

Affida il gravame ai motivi di diritto di seguito rubricati: violazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016, violazione dei principi di trasparenza, segretezza e serietà delle offerte nelle pubbliche gare, eccesso di potere per erroneità e falsità dei presupposti, contraddittorietà, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, violazione della normativa comunitaria sulla concorrenza.

In sintesi, evidenzia che, proprio su segnalazione di … s.p.a. in ordine alla possibile esistenza di una concertazione nell’ambito della procedura di gara (desunta dalla sovrapponibilità delle offerte tecniche di alcuni concorrenti che hanno partecipato a lotti diversi), l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato un’istruttoria ai sensi dell’art. 14 della L. 287/1990 nei confronti delle società … s.r.l., … s.r.l., … s.r.l., … s.r.l., … s.r.l. per accertare l’esistenza di violazioni dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (accordi tra imprese e pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno).

Parte ricorrente lamenta quindi la mancata esclusione del raggruppamento composto dalle società controinteressate per violazione delle rubricate disposizioni e conclude con le richieste di annullamento del provvedimento di aggiudicazione riferito al lotto n. 2 e di risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità dell’azione amministrativa, in forma specifica – mediante accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione – ovvero, in subordine, per equivalente monetario.

Si è costituita … s.p.a. che evidenzia come le offerte tecniche per le quali ha inviato la segnalazione all’Autorità riguardino lotti distinti e separati, quindi attengano a diverse procedure di gara, con conseguente inoperatività del disposto dell’art. 80 lett. m) del nuovo codice degli appalti pubblici che riguarda, viceversa, l’ipotesi di un operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante “alla medesima procedura di affidamento”, in una situazione di controllo o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comportino che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

In ogni caso, l’amministrazione appaltante afferma di essersi limitata ad inviare una segnalazione alla competente Autorità sulla base di meri indizi circa l’esistenza di accordi limitativi della concorrenza ma che, allo stato, non sono stati acquisiti idonei elementi probatori in ordine alla effettiva riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale.

Resistono in giudizio le società controinteressate che controdeducono nel merito e concludono per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 21 marzo 2018 la causa è passata in decisione.

In limine litis, va premesso che la presente decisione è redatta in forma semplificata ai sensi dell’art. 120, comma 10, del c.p.a. secondo cui, nelle controversie concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, “tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74”.

Il ricorso è infondato.

Le censure articolate dalla parte ricorrente sono prive di consistenza giuridica in quanto – la circostanza non è contestata – le offerte presentate dalle imprese, asseritamente riferibili ad un unico centro decisionale, riguardavano lotti diversi, con la conseguenza che non trova applicazione né la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 né quella contenuta nel disciplinare di gara che sanzionava con l’esclusione l’eventuale riconducibilità ad un medesimo centro decisionale delle offerte presentate da più concorrenti.

Difatti, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 52/2017), la citata disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del nuovo codice degli appalti pubblici (come già l’omologa previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m – quater del D.Lgs. n. 163/2006) – il cui contenuto è stato sostanzialmente riportato nel disciplinare di gara – non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura si conclude con un’aggiudicazione (cfr., ex plurimis T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 5572/2015, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3241/2015; T.A.R. Lazio, n. 6048/2015). Tanto risulta peraltro dalla stessa formulazione della norma che sanziona con l’esclusione l’operatore economico che si trovi rispetto ad un altro partecipante “alla medesima procedura di affidamento”, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

In altri termini, l’unicità del centro decisionale, che legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, postula la partecipazione delle suddette imprese ad una specifica e determinata gara, perché solo in presenza di tale circostanza possono essere ravvisati la lesione del principio della concorrenza e un potenziale condizionamento dell’esito della procedura.

Nel caso disaminato può desumersi l’autonomia dei singoli lotti: 1) dall’attribuzione a ciascuno di essi di specifici CIG (codice identificativo della gara); 2) dall’individuazione di un diverso importo a base di gara per ciascuno dei lotti; 3) dalla possibilità, per ciascun concorrente, di concorrere per tutti i lotti, sebbene la stazione appaltante, quale misura pro concorrenziale, abbia previsto che questi potrà risultare aggiudicatario al massimo di due lotti; 4) dalla previsione della stipulazione di distinti contratti per ciascun lotto; 5) dalla richiesta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC per ogni singolo lotto al quale si partecipa e di importo differente; 6) dalla prescrizione della lex specialis relativa alla presentazione di dichiarazioni sostitutive, relative ai requisiti di ordine generale, per ogni lotto. A fronte di ciò, le offerte tecniche attenzionate dall’Autorità Garante su segnalazione di … s.p.a. sono state presentate dalle concorrenti interessate in lotti differenti tra loro e non risulta che, all’interno di tali lotti, sia stata denunciata la presenza di due o più offerte tecniche sovrapponibili.

Il presupposto della divisione della gara in lotti separati ed autonomi tra loro rende quindi inconsistenti i profili di illegittimità dedotti dalla ricorrente.

Le svolte considerazioni conducono, in definitiva, al rigetto del ricorso. Per l’effetto, in applicazione del criterio della soccombenza, la società … s.r.l. va condannata al pagamento delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo e, nel caso di … s.p.a. con distrazione in favore del procuratore antistatario che ha avanzato rituale richiesta ai sensi degli artt. 26 c.p.a. e 93 c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna la società … s.r.l. al pagamento delle spese processuali che liquida complessivamente in € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, in favore delle controparti processuali, da ripartire come di seguito indicato: € 2.000,00 (duemila/00) in favore di … s.p.a., € 1.000,00 (mille/00) in favore di .. s.r.l. ed € 1.000,00 (mille/00) in favore di … s.r.l.. Le spese liquidate in favore di … verranno distratte in favore del procuratore antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Di Vita Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO