T.A.R. CAMPANIA NAPOLI, SEZ.II – sentenza 15 aprile 2019 n. 2107 

(PRES. Pennetti – EST. Dell’Olio)

Appalti pubblici – Procedimento di gara – Cause di esclusione – Difformità dell’offerta tecnica rispetto ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis – Legittimità – Sussiste

“Nelle gare pubbliche, è legittima l’esclusione dalla procedura selettiva – e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio – laddove l’offerta tecnica presenti difformità che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale ai fini della formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto. (1)

Tuttavia, tale principio è predicabile solo con riguardo ai requisiti minimi di esecuzione del contratto, fissati nella lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato), e non anche non con riferimento agli altri elementi dell’offerta tecnica presi in considerazione dalla stessa lex specialis ai fini della valutazione della stessa e dell’attribuzione del punteggio, salvo, beninteso, diversa disposizione della disciplina di gara che qualifichi come indispensabile – con espressa comminatoria di esclusione – un determinato elemento valutativo dell’offerta tecnica”.

(1) cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. III, 26 aprile 2017 n. 1926)

Massima a cura dell’Avv. Valeria Aveta e dell’Avv. Vittoria Chiacchio

 

Pubblicato il 15/04/2019

02107/2019 REG.PROV.COLL.

05105/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5105 del 2018, proposto da
…. S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con … S.r.l. e con … S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. …, ed elettivamente domiciliata in … alla Via …. presso la Dott.ssa …;

contro

– AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA DELL’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI ……, rappresentata e difesa dall’Avv…., ed elettivamente domiciliata in Napoli alla Via … presso il Servizio Affari Legali dell’azienda;

– UNIVERSITA’ DEGLI STUDI …, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di …, presso la quale è domiciliata per legge in …. alla Via ….;

nei confronti

– …. S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti …., …. e …., con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei suoi difensori;

– …… S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

a) della delibera del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi della …. n. 1159 del 12 novembre 2018, recante l’aggiudicazione del servizio di sanificazione e pulizia in favore del RTI … S.p.A. – ….S.r.l., nonché della relativa nota di comunicazione;

b) di ogni altro atto o provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale, ed in particolare di tutti gli atti relativi alla procedura di gara, ivi inclusa la nota del direttore generale dell’azienda prot. n. 18413 del 5 settembre 2018;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con il RTI aggiudicatario, con conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica attraverso l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente a mezzo della rinnovazione della procedura di gara o, in subordine, in forma equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 15 del 9 gennaio 2019, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 928 del 22 febbraio 2019, con cui è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

– la società ricorrente partecipava, in RTI con … S.r.l. e con Gruppo … S.r.l., alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera Universitaria dell’Università degli Studi … per l’affidamento del servizio del servizio di sanificazione e pulizia, collocandosi al quarto posto in graduatoria;

– la ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione intervenuto in favore del RTI … S.p.A. – … S.r.l. e gli altri atti relativi alla procedura di gara, tutti meglio in epigrafe individuati, sostenendo l’illegittimità dell’intera selezione svolta e la necessità della sua rinnovazione;

– alla domanda di annullamento sono accluse le istanze di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento del danno specificate in epigrafe;

Rilevato che:

– le contestazioni attoree si appuntano tutte sulla procedura valutativa delle offerte tecniche condotta dalla commissione giudicatrice con particolare riferimento al parametro I, inerente al “Sistema informativo gestionale”, in relazione al quale il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di massimo 20 punti sui 70 complessivamente disponibili per la ponderazione di ogni offerta tecnica;

– nel dettaglio, il punto contestato è la decisione contenuta nel verbale di gara n. 2 del 19 luglio 2018, poi comunicata alle ditte concorrenti con nota del direttore generale dell’azienda prot. n. 18413 del 5 settembre 2018, che di seguito si riporta: “Con riferimento al parametro I, la Commissione rileva che all’art. 7 del Disciplinare di gara, nella tabella che individua gli elementi di valutazione, nella descrizione del parametro è richiesta una “demo obbligatoria”: i concorrenti verranno convocati a mezzo pec almeno tre gg. prima della data di effettuazione della demo”. Tenuto conto della impossibilità di integrare la documentazione esibita in sede di partecipazione alla gara, la Commissione verifica l’eventuale presenza di demo all’interno dei supporti informatici contenuti nell’offerta tecnica delle Ditte concorrenti e ne constata l’assenza per tutte le ditte. La Commissione, pertanto, comunica al RUP tale circostanza, invitandolo a comunicare alle Ditte concorrenti l’impossibilità di effettuare la demo. Pertanto, ai fini della valutazione dell’elemento valutativo “I”, la Commissione si atterrà alla descrizione del medesimo contenuta nella relazione tecnica.”;

– quanto alle questioni preliminari, il Collegio ritiene di non soffermarsi sullo scrutinio delle eccezioni di rito opposte dalle difese dell’azienda ospedaliera e della società controinteressata, giacché il ricorso si presenta infondato nel merito;

– quanto al merito, le censure attoree possono essere così riassunte: a) in spregio a quanto prescritto nel disciplinare, che prevedeva l’effettuazione di una demo obbligatoria previa convocazione delle ditte concorrenti, la commissione giudicatrice ha valutato le offerte tecniche presentate da queste ultime sulla scorta della mera descrizione del sistema informativo gestionale contenuta nelle relazioni tecniche, senza dare corso alla dimostrazione pratica del software medesimo chiaramente imposta dalla legge di gara; b) la demo obbligatoria, comunque intesa, costituiva un elemento essenziale delle offerte tecniche prodotte, la cui mancanza avrebbe impedito l’ammissibilità delle stesse per non conformità con le prescrizioni del disciplinare, con la conseguenza che la commissione giudicatrice avrebbe “nella specie illegittimamente disapplicato le regole della procedura contenute nella lex specialis omettendo, in particolare, una specifica fase del procedimento di valutazione delle offerte che, invece, era espressamente qualificata dal disciplinare come “obbligatoria””;

Considerato che le prefate doglianze non meritano di essere condivise per le ragioni di seguito esplicitate (secondo l’ordine di esposizione di cui sopra):

aa) contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il termine “demo” deve essere correttamente inteso, nel significato proprio discendente dalle nozioni di scienza informatica, come programma (o campione) dimostrativo degli usi e delle funzioni di un pacchetto software, per cui non può non consistere in un determinato supporto informatico, di tipo materiale, suscettivo di essere installato ed applicato alla bisogna. Esso, pertanto, non può essere confuso con l’esecuzione dello stesso che ne costituisce la pratica effettuazione. Ne deriva che la demo obbligatoria richiesta dal disciplinare di gara non è la dimostrazione pratica del sistema informativo gestionale delineato nell’offerta tecnica, ma piuttosto il supporto informatico esplicativo delle funzionalità del software concretamente proposto, con la conseguenza che correttamente la commissione giudicatrice ha ritenuto di non dare corso all’effettuazione della demo previa convocazione delle ditte concorrenti: difatti, non avrebbe avuto senso consentire l’applicazione di un supporto informatico non accluso a nessuna delle offerte tecniche prodotte in gara. Ragionare diversamente, oltre a comportare un evidente vizio logico, avrebbe inoltre permesso a ciascuna delle imprese concorrenti di integrare inammissibilmente in via postuma la propria offerta tecnica, mediante la dimostrazione pratica di un sistema informativo che avrebbe potuto contenere funzionalità ulteriori o diverse rispetto a quelle descritte nella stessa relazione integrante l’offerta tecnica. In altri termini, sia la logica sia i principi generali in tema di immodificabilità delle offerte, posti a tutela della par condicio, militano nel senso che non poteva trovare ingresso in sede di gara la dimostrazione pratica di un software non assistita dal corrispondente supporto informatico, per cui, in assenza di quest’ultimo (che, si ripete, è la vera e propria demo obbligatoria prevista dal disciplinare), non poteva più ritenersi doveroso (né consentito) lo svolgimento di una fase dimostrativa affidata alle ditte concorrenti previa loro convocazione;

bb) nemmeno è ravvisabile l’ipotizzata disapplicazione delle regole della disciplina di gara sub specie dell’indebita pretermissione della fase valutativa di un elemento essenziale delle offerte tecniche. Infatti, è sicuramente vero che nelle gare pubbliche le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla procedura selettiva, e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. III, 26 aprile 2017 n. 1926). Tuttavia è altrettanto vero che tale principio è predicabile solo con riguardo ai requisiti minimi di esecuzione del contratto, ovunque fissati nella lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato), ma non con riferimento agli altri elementi dell’offerta tecnica presi in considerazione dalla stessa lex specialis ai fini della valutazione della stessa e dell’attribuzione del punteggio, salvo, beninteso, diversa disposizione della disciplina di gara che qualifichi come indispensabile – con espressa comminatoria di esclusione – un determinato elemento valutativo dell’offerta tecnica. Ebbene, nella specie, la demo obbligatoria non solo non è assistita da un’espressa clausola espulsiva del disciplinare in caso di sua omissione, ma nemmeno può ritenersi quale elemento essenziale dell’offerta tecnica, atteggiandosi non a fattore caratterizzante dell’esecuzione del contratto, ma piuttosto ad elemento valutativo della stessa ai fini dell’assegnazione del punteggio: infatti, è evidente che la demo attiene al momento dimostrativo dell’offerta tecnica in sede di gara, affinché il punteggio possa tener conto anche della verificata rispondenza del sistema informativo proposto alle esigenze della stazione appaltante. Alla luce di quanto esposto, nessuna ineludibile fase valutativa è stata volutamente tralasciata dalla commissione giudicatrice in aperta violazione della disciplina di gara, atteso che la mancanza della demo obbligatoria poteva influire solo sulla modulazione del punteggio per lo specifico parametro “Sistema informativo gestionale”, rendendo allo stesso tempo obbligato l’apprezzamento di tale parametro esclusivamente sulla scorta della descrizione del software contenuta nelle relazioni tecniche presentate dalle imprese concorrenti. Il comportamento della commissione appare, pertanto, inappuntabile e rispettoso sia del disciplinare di gara sia dei generali principi di imparzialità e trasparenza vigenti in materia di affidamento dei contratti pubblici;

Ritenuto, in conclusione, che:

– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;

– analoga sorte subiscono le connesse domande di accertamento di inefficacia del contratto e di condanna al risarcimento del danno, non essendosi profilata l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI … S.p.A. – … S.r.l.;

– pertanto, il ricorso deve essere in toto respinto, mentre sussistono giusti a particolari motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali, attesa la novità delle questioni trattate.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Pennetti, Presidente

Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore

Antonella Lariccia, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Carlo Dell’Olio Giancarlo Pennetti
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO