TAR NAPOLI, SEZ III, sentenza 23 novembre 2018, N. 6783

(Pres.  Donadono – Est. Esposito)

APPALTI PUBBLICI – PROCEDURE DI GARA – CERTIFICAZIONE DI QUALITA’ – ESCLUSIONE

Le certificazioni di qualità ineriscono alla specifica caratteristica dell’operatore chiamato ad impiegare la propria organizzazione imprenditoriale, essendo necessarie per attribuire una ben determinata posizione qualificante a ciascuna impresa partecipante che, indipendentemente dal suo apporto al raggruppamento temporaneo d’imprese, deve dimostrare di possedere uno specifico status soggettivo in relazione all’oggetto e alla natura dell’appalto. La certificazione di qualità relativa ad un requisito soggettivo, in quanto attinente ad uno specifico status dell’imprenditore, attesta l’adempimento alla disciplina normativa preordinata a garantire alla stazione appaltante l’esatta e conforme esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Massima a cura del Dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 

Pubblicato il 23/11/2018

06783/2018 REG.PROV.COLL.

04304/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.:

sul ricorso numero di registro generale 4304 del 2018, proposto da:
… S.a.s., con sede in … (…) alla Via …, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda … con … S.r.l., … S.p.a. e … S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati … e …, senza elezione di domicilio nel comune sede del tribunale amministrativo regionale, ex art. 25 c.p.a., con domicilio digitale: …;

contro

…, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso la sede … in … alla Via … e domicilio digitale: …;

nei confronti

… S.a.s. di …, con sede in … (…) in …, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di trattamento di rifiuti stoccati in balle nella …, conferimento presso impianti di recupero sul territorio nazionale o comunitario del materiale recuperato rispettivamente presso il sito di …, comunicata con nota del Dirigente dell’Ufficio speciale della …, procedure di finanziamento di progetti relativi ad infrastrutture prot. n. 2018.0621599 del 3/10/2018;

delle note prot. n. 631766 dell’8/10/2018, n. 648541 del 16/10/2018 e n. 668745 del 23/10/2018, con le quali sono stati richiesti chiarimenti, sono state rigettate le istanze di annullamento in autotutela ed è stata confermata l’esclusione;

della clausola 3.2.3 dell’Avviso di gara, ove interpretata conformemente al provvedimento di esclusione;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato ai provvedimenti impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione e la stipula del contratto, ove nelle more intervenuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della …;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avvocati ….;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il giudizio, all’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, è suscettibile di immediata definizione nel merito con motivazione in forma semplificata, ai sensi degli art. 60, 74 e 120 del codice del processo amministrativo;

Premesso che:

– con decreto dirigenziale n. 22 del 31/7/2018 veniva indetta una procedura competitiva con negoziazione, ai sensi dell’art. 62 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di trattamento di rifiuti stoccati in balle nella …, conferimento presso impianti di recupero sul territorio nazionale o comunitario del materiale recuperato rispettivamente presso il sito di …;

– la Società ricorrente vi è stata esclusa per le motivazioni contenute nella nota prot. 621599 del 3/10/2018, “in quanto le società mandanti … srl e …, ammesse al soccorso istruttorio, non hanno prodotto la documentazione atta a dimostrare il possesso del requisito del certificazione di qualità OHSAS 18000 per la prima e ISO 14001 e OHSAS 18000 per la seconda. Né è possibile la modificazione soggettiva dell’ATI in quanto nel caso di specie si configurerebbe l’ipotesi dell’ultimo capoverso del co. 19 dell’art. 48 del codice dei contratti”;

– l’esclusione è stata successivamente confermata, in riscontro alle istanze per l’annullamento in autotutela avanzate dalla ricorrente (note della Regione prot. 648541 del 16/10/2018 e prot. 668745 del 23/10/2018);

Rilevato che il ricorso avverso la disposta esclusione (notificato con modalità telematiche in data 31/10/2018 e depositato il 6/11/2018) è affidato a due motivi con cui è denunciata la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché della clausola 3.2.3 dell’avviso di gara, oltre all’accesso di potere sotto plurimi profili;

Considerato che, nelle censure articolate, è dedotto che:

1.1) non è stato adottato alcun argomento a sostegno della reiterata conferma dell’esclusione, senza motivare sulla specifica denuncia dei vizi del procedimento;

1.2) il bando di gara deroga alla disciplina del Codice dei contratti pubblici e, nella specie, esso non prevedeva a pena di esclusione che le predette certificazioni dovessero essere possedute da tutti i partecipanti al raggruppamento temporaneo, bastando l’allegazione da parte della sola capogruppo mandataria;

1.3) occorre garantire la massima partecipazione dei concorrenti;

2) è illegittimo l’avviso di gara, ove interpretato nel senso patrocinato dalla Stazione appaltante, per contrasto con i principi di massima concorrenzialità e di favor partecipationis;

Ritenuto che il ricorso è infondato, osservando – nel merito della contestazione rivolta avverso il motivo dell’esclusione – che l’art. 3.2.3 dell’avviso non può essere inteso nel senso di ammettere alla partecipazione gli operatori economici in raggruppamento temporaneo, qualora anche uno solo di essi non sia in possesso dei certificati di gestione ambientale UNI ES 14001 e del Sistema di Gestione della Sicurezza OHSAS 18000 (punti 8 e 9 art. 3.2.3. dell’avviso, cit.), poiché:

a) la mancanza di un’esplicita previsione riguardante i raggruppamenti temporanei di imprese non può indurre a ritenere che i requisiti in parola possano essere posseduti dalla sola mandataria, attenendo a caratteristiche soggettive del concorrente per valutarne le potenzialità e la qualità delle prestazioni, dovendo perciò valere l’opposta interpretazione del bando (cfr., in analoga fattispecie, Cons. Stato, sez. III, 19/11/2014 n. 5695: “Valga qui rilevare che il disciplinare di gara, nell’art. 4, p. 10, ha incluso tra i requisiti di ammissione il possesso di una “certificazione ISO 9001:2008 settore EA33” e, per quanto nulla abbia previsto espressamente per l’ipotesi di raggruppamento temporaneo di imprese, nemmeno ha espressamente introdotto alcuna deroga, per tale ipotesi, al principio generale – di cui fra breve meglio si dirà – alla stregua del quale i requisiti soggettivi di ammissione devono essere posseduti da ciascuno e tutti degli associati in raggruppamento.”);

b) le certificazioni di qualità ineriscono difatti alla specifica caratteristica dell’operatore chiamato ad impiegare la propria organizzazione imprenditoriale, valendo ad attribuire una ben determinata posizione qualificante per ogni impresa partecipante che, indipendentemente dal suo apporto al raggruppamento, deve dimostrare di possedere uno specifico status soggettivo in relazione all’oggetto e alla natura dell’appalto (cfr. Cons. Stato, cit.: ““La certificazione di qualità ISO 9001– ha condivisibilmente chiarito l’Autorità nel citato parere –non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio reso, ma attesta semplicemente che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi (cfr. AVCP, parere n. 97 del 19.5.2011)”. Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità in oggetto ad un requisito soggettivo, in quanto attinente ad uno specifico status dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità (cfr. AVCP, determinazione n. 2 del 1.8.2012). Nel caso di specie, dunque, la certificazione ISO 2001 in nessun modo può considerarsi, proprio per la natura del suo oggetto, un requisito di carattere oggettivo, dato che occorre distinguere nettamente fra i requisiti tecnici di carattere oggettivo, afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o servizio che vanno accertati mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese, dai requisiti di carattere soggettivo, che devono essere posseduti singolarmente da ciascuna associata (v., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 14.02.2005, n. 435)”);

c) detta conclusione non muta nella vigenza del nuovo Codice degli appalti (art. 87 del d.lgs. n. 50 del 2016), ribadendosi per altro aspetto la riconducibilità della certificazione di qualità (e, identicamente, delle ulteriori attestazioni richieste) “a quei requisiti che, pur non essendo elencati nell’art. 38 del Codice (oggi dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016), sono connotati da un’intrinseca natura soggettiva, in quanto acquisiti sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore e non scindibili da esso” (delibera ANAC n. 837 del 27/7/2017);

Ritenuto, quanto alle restanti censure, che:

– non può ritenersi sussistente il dedotto vizio motivazionale atteso che, una volta che l’Amministrazione abbia assunto la determinazione di esclusione per la ravvisata carenza dei requisiti in capo alle mandanti, non è tenuta a rinnovarla con un’ulteriore motivazione, a fronte di istanze di autotutela che non rimuovono l’ostacolo che si frappone alla partecipazione alla gara;

– non è invocabile il principio del favor partecipationis e non può essere conseguentemente tacciata di illegittimità la ricordata previsione del bando, la cui interpretazione – come detto – non può essere piegata nel senso voluto dalla ricorrente (cfr. ancora la cit. sentenza Cons. Stato e, di recente, la sentenza di questa Sezione del 6/11/2018 n. 6447: “né risulta utilmente invocabile il principio del favor partecipationis, quale canone ermeneutico delle clausole di gara equivoche, non applicabile allorché sia da escludere alcun dubbio interpretativo del quadro normativo di riferimento e quando siano in discussione aspetti che comportino un pregiudizio del principio fondamentale delle procedure concorsuali, consistente nella parità di trattamento dei concorrenti”);

Ritenuto pertanto che la determinazione di esclusione è immune dai vizi dedotti e che, conseguentemente, il ricorso va respinto;

Ravvisato che le spese di giudizio in favore della Regione vanno poste a carico, come di norma, della parte soccombente e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo, non essendovi luogo a provvedere sulle spese processuali tra la ricorrente e la controinteressata non costituita in giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la … S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore della … degli onorari e delle spese di lite liquidate nella complessiva misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge; nulla per le spese processuali nei confronti della controinteressata non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore