T.A.R CAMPANIA NAPOLI Sez VII – Sentenza n. 4523 del 5 luglio 2018

APPALTI RISERVATI – AVVALIMENTO

L’istituto dell’avvalimento, di applicazione generale – anche in adesione a principi comunitari –

non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d. lgs. n. 50/2016, in quanto detta disposizione non contiene «alcun divieto espresso e generalizzato al ricorso dell’avvalimento».

L’impresa ausiliata ha l’onere di dimostrare che l’impegno dell’impresa ausiliaria consiste non già nel prestare il requisito soggettivo richiesto in termini di mero valore astratto e cartolare, bensì nell’assunzione dell’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo; è dunque dal contratto di avvalimento che deve risultare l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, non essendo a tal fine sufficienti le formule di stile che riprendono locuzioni contenute nella disciplina normativa o affermano genericamente il prestito del requisito mancante e la messa a disposizione di entità astrattamente indicate, senza che vengano precisamente indicate le risorse umane, tecniche, strumentali che vengono messe a disposizione.

A cura dell’Avv. Giovanna Sestile

 

Pubblicato il 5 luglio 2018

04523/2018 REG.PROV.COLL.

02503/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2503 del 2018, proposto da
… a r.l. in persona del legale rappresentante in carica sig….., rappresentata e difesa dall’avvocato …., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di …., in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato …., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica Committenza ……., non costituita in giudizio;

nei confronti

…… a r.l. Onlus in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Maria D’Angiolella e Guido Acquaviva Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

e previa adozione delle misure cautelari provvisorie:

a) del verbale di seduta pubblica del 31.05.2018, pubblicato sul portale trasparenza del Comune di …. e della C.U.C. ….. in data 06.06.2018, notificato alla parte ricorrente il 05.06.2018, della Commissione Giudicatrice presso la Centrale Unica di Committenza….., nella parte in cui dispone l’ammissione alla gara relativa all’affidamento annuale del servizio di gestione parcheggi pubblici (CIG: 74088643FC) della “……. Cooperativa Sociale a Responsabilità Limitata ONLUS”, avente sede legale in…..; gara indetta dal Comune di …. con bando approvato con Determina del Dirigente Fuori Dotazione Organica n. 347 del 07.03.2018;

b) per quanto di ragione e con riserva di motivi aggiunti, del medesimo verbale di seduta pubblica del 31.05.2018, anche nella ulteriore parte in cui dispone l’approvazione della graduatoria/classifica finale con la contestuale proposta di aggiudicazione della gara in favore della stessa “…. Società Cooperativa Sociale a Responsabilità Limitata ONLUS”, avente sede legale in ……;

c) del verbale della riunione operativa in forma riservata della Commissione Giudicatrice del giorno

29.05.2018, richiamata nel verbale di seduta pubblica del 31.05.2018;

d) della Determina, ignoti numero e data, ove emessa dal competente Dirigente, che eventualmente approva i verbali della Commissione Giudicatrice impugnati sub a), b) e c);

e) di ogni altro ulteriore atto preordinato, consequenziale o, comunque, connesso con quelli che precedono, ove lesivi dell’interessi della parte ricorrente, ignoti numero, data e contenuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di ….. e della …….Società Cooperativa a r.l. Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 la dott.ssa Rosalia Maria Rita Messina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato sinteticamente, come imposto dall’art. 3/2 c.p.a., che:

– il ricorso in esame, proposto ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., si presta alla definizione con sentenza resa in forma semplificata, sussistendone i presupposti ex art. 60 c.p.a.; di ciò è stato dato avviso alle parti, come da verbale;

– parte ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati, specificati in epigrafe, sostenendo che la cooperativa….. – in questo giudizio controinteressata – si sarebbe dovuta escludere dalla gara (riservata, ai sensi dell’art. 112 del nuovo codice appalti del 2016, a operatori economici, cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate) per l’affidamento annuale del servizio di gestione parcheggi pubblici nel Comune di…., con importo a base d’asta di € 125.000,00, indetta con bando approvato con determina dirigenziale n. 347 del 7 marzo 2018;

– le circostanze di fatto, quali emergono dagli scritti difensivi e dagli atti depositati, possono così riassumersi:

1. la cooperativa … è stata inizialmente ammessa con riserva alla gara, durante la seduta pubblica del 26 marzo 2018, posto che la commissione di gara dubitava della possibilità di ricorrere all’avvalimento, come intendeva fare la …… con riguardo a due società ausiliarie non ricomprese tra i soggetti di cui al richiamato art. 112 del decreto legislativo n. 50/2016;

2. nel corso della medesima seduta ……. sollevava l’ulteriore problema della mancanza, in capo a ……, del requisito, benché dichiarato sussistente, di cui all’art. 80/5, lett c), del d. lgs. n. 50/2016; ciò con particolare riguardo alla determina dirigenziale del Comune di …..reg. gen. n. 1 del 2013, attestante un accertato precedente inadempimento tratto dal sito istituzionale del medesimo ente;

3. in particolare, il su menzionato provvedimento dirigenziale, che veniva depositato e allegato al verbale di gara del 26 marzo 2018, disponeva la revoca della precedente aggiudicazione provvisoria in favore della società…., con contestuale escussione della cauzione provvisoria, in quanto la cooperativa di era avvalsa di una società ausiliaria a carico della quale sussistevano precedenti di irregolarità fiscali definitivamente accertati per l’ammontare di € 89.841,00;

4. alla successiva seduta (27 aprile 2018) la commissione riferiva di aver esaminato le problematiche che avevano reso necessaria la riserva e di avere concluso, anche sulla base di un parere ANAC (n. 218/2015) che, negli appalti riservati ex art. 112 del codice appalti 2016, alle cooperative sociali è concesso usufruire dei requisiti di soggetti compresi nel novero delle cooperative sociali stesse o, comunque, degli altri soggetti compresi tra quegli operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate; ciò al fine di non falsare la selezione comparativa e non pregiudicare la finalità solidaristica della disciplina di settore; 5. dietro richiesta di…. la commissione si riservava di riesaminare la posizione di detta cooperativa, in successiva seduta, alla luce del comma terzo dell’art. 89 d. lgs. n. 50/2016;

5. nella seduta del 31 maggio 2018 la commissione ha sciolto ogni riserva e ammesso la….. alla gara, formulando altresì proposta di aggiudicazione; nelle more della nuova seduta, la…. aveva fatto pervenire un atto di diffida in cui richiamava la sentenza a sé favorevole del TAR Campania, V, n. 2144/2018 (in tema di avvalimento, nei termini che si preciseranno oltre);

6. quanto all’ulteriore questione sollevata dalla cooperativa oggi ricorrente, la commissione osservava che si era trattato di accertata irregolarità contributiva riferita a un’impresa ausiliaria e non direttamente alla….., che doveva farsi applicazione della Linea Guida n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, che la fattispecie ricade nell’ambito applicativo del comma 4 dell’articolo 80 del codice, che l’irregolarità risale a tre anni prima della pubblicazione del bando, che la p.a. non ha margini di discrezionalità in tali casi, non potendo quindi escludere gli operatori nei cui confronti l’accertamento definitivo si collochi al di là dei tre anni; veniva pertanto formulata proposta di aggiudicazione provvisoria in favore di…., definitivamente ammessa alla gara e prima classificata per avere offerto un canone in rialzo rispetto all’importo a base d’asta;

Rilevato che:

– oggetto di controversia sono essenzialmente tre questioni, riguardanti: A) la possibilità e i limiti dell’avvalimento negli appalti riservati ex art. 112; B) il contenuto dei contratti di avvalimento; C) la sussumibilità della fattispecie concreta nello schema di cui al comma quinto dell’art. 80, lett. c), del nuovo codice appalti, in cui si prevede, come fattispecie conducente all’esclusione, «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;

Ritenuto che:

– quanto alla questione sub A), la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che l’istituto dell’avvalimento, di applicazione generale – anche in adesione a principi comunitari (si veda TAR Campania – Napoli, V, n. 2144/2018, con ragguaglio di precedenti) – non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112 d. lgs. n. 50/2016, in quanto detta disposizione non contiene «alcun divieto espresso e generalizzato al ricorso dell’avvalimento» (sent. TAR Campania, V, su citata); in tema, si veda anche TAR Piemonte, I, n. 705/2018, in cui si osserva condivisibilmente che «la pretesa limitazione alla facoltà di avvalimento, oltre a non essere contemplata espressamente dall’art. 89 del D.Lgs. n. 50 del 2016, neppure risponderebbe alla ratio che ha ispirato la disciplina degli appalti riservati, dal momento che l’impiego (obbligatorio) di lavoratori svantaggiati nell’esecuzione del servizio è del tutto compatibile con l’utilizzo, ai fini della qualificazione alla gara, di certificazioni e requisiti posseduti da una società di capitali ordinaria»;

– il primo motivo di ricorso non merita quindi adesione, in relazione alla questione sub A), e ciò – va precisato – neppure sotto il profilo della violazione dell’art. 89 del nuovo codice appalti (comma primo), laddove si prevede che «Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggettisolo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste»; da tale disposizione parte ricorrente desume che la doverosa applicazione di essa agli appalti riservati ex art. 112 del medesimo testo normativo, se si ammettesse l’avvalimento, finirebbe per violare quest’ultima disposizione, che riserva ai soli soggetti indicati la partecipazione alle gare e l’esecuzione delle prestazioni;

– deve in contrario osservarsi che il comma primo dell’art. 89 non stabilisce un’integrale sostituzione del personale dell’ausiliaria a quello dell’ausiliata, bensì prevede l’esecuzione diretta da parte del personale dell’ausiliaria con limitato riguardo ai lavori e ai servizi per i quali tali capacità sono richieste, sicché (e di ciò si parlerà estesamente subito appresso) è dal contenuto in concreto del contratto di avvalimento che può desumersi l’effettiva rispondenza di esso alla disciplina di cui trattasi;

– quanto alla questione sub B, la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che l’impresa ausiliata ha l’onere di dimostrare che l’impegno dell’impresa ausiliaria consiste non già nel prestare il requisito soggettivo richiesto in termini di mero valore astratto e cartolare, bensì nell’assunzione dell’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo (si veda, fra molte, TAR Lombardia – Milano, IV, n. 157/2018, in cui ampio ragguaglio di precedenti) «e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto» (TAR Lombardia, IV, sent. testé cit.); è dunque dal contratto di avvalimento che deve risultare l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, non essendo a tal fine sufficienti le formule di stile che riprendono locuzioni contenute nella disciplina normativa o affermano genericamente il prestito del requisito mancante e la messa a disposizione di entità astrattamente indicate, senza che vengano precisamente indicate le risorse umane, tecniche, strumentali che vengono messe a disposizione; si veda anche TAR Piemonte, I, n. 705/2018, cit., che, dopo aver ritenuto infondate le doglianze volte a negare la compatibilità dell’avvalimento con le gare riservate ai sensi dell’art. 112 d. lgs. n. 50/2016 (anche in base al fatto che, nel caso oggetto di detta pronuncia, «il disciplinare di gara non poneva limitazioni soggettive alla facoltà di avvalimento, né prescriveva che l’impresa ausiliaria fosse anch’essa una cooperativa sociale», conclude per la nullità del contratto di avvalimento il cui oggetto sia affetto da indeterminatezza, ai sensi dell’art. 89/1 del medesimo testo normativo, osservando che, nel caso in quella sede esaminato, il contratto di avvalimento «non contiene alcuna specificazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione» e che «è del tutto generica la clausola negoziale che dà atto della messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, delle “risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, consistenti nell’intera organizzazione aziendale,comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, hanno consentito a P. s.r.l. stessa di acquisire la certificazione messa a disposizione”»;

– la deliberazione ANAC n. 419 del 2 maggio 2018, parere di precontenzioso reso su questione riguardante l’avvalimento, da parte di una società cooperativa, dei requisiti del fatturato specifico e dell’esperienza pregressa nel settore di attività della gara, ha stabilito – dopo aver richiamato alcuni precedenti giurisprudenziali sul contenuto del contratto di avvalimento – che «il contratto di avvalimento doveva recare l’elenco del personale della ditta ausiliaria dedicato specificamente al servizio», non essendo stata ritenuta sufficiente la messa a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore dell’impresa concorrente delle risorse di seguito indicate: know how esperienziale per la corretta gestione del servizio oggetto della gara (con la precisazione che «l’impresa ausiliaria si occuperà, attraverso l’apporto di adeguate figure professionali di coordinamento, di realizzare un percorso di formazione e di accompagnamento professionale di n. 2 h mensili destinato al coordinatore del servizio»); strumenti e modulistica gestionale facilmente compilabile; tutto l’apparato organizzativo e in particolare il responsabile tecnico della progettazione, per l’organizzazione e la fattibilità del servizio in questione, il supporto consulenziale per consentire la gestione del servizio oggetto dell’appalto in maniera efficace ed efficiente, affidato a un referente della ditta ausiliaria;

– facendo applicazione al caso concreto dei principi su esposti, deve rilevarsi, con riguardo ai contratti di avvalimento

forniti da …. in sede di gara, quanto segue:

1) contratto con la ditta ausiliaria …… s.r.l.:

l’impresa mette a disposizione dell’ausiliata il servizio di gestione area di sosta per conto dell’Azienda Ospedaliera Universitaria – Seconda Università degli studi di Napoli Federico II (servizio di rimozione e custodia veicoli) e si obbliga «a mettere ed a tenere a disposizione dell’ausiliata tale requisito in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito per tutta la durata dell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto, incluse proroghe…»;

2) contratto stipulato con la ditta ausiliaria …..s.r.l.:

l’impresa mette a disposizione dell’ausiliata l’esperienza specifica di gestione area di sosta per conto dell’Autorità Portuale di Napoli (concessione area di parcheggio veicoli) dal 2001 al 2017 (a tutt’oggi), obbligandosi a fornire all’ausiliata il requisito esperienziale e quindi «a mettere e a tenere a disposizione dell’ausiliata tale requisito in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, in caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione detto requisito per tutta la duratadell’affidamento anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara di durata dell’appalto, incluse proroghe»;

– è evidente che si tratta di un caso di prestito meramente astratto e cartolare, mancando nei contratti in questione ogni indicazione di specifiche modalità atte a travasare l’esperienza pregressa dell’ausiliaria nella concreta esecuzione dell’appalto e in assenza, altresì, di qualsivoglia indicazione (neppure generica) del personale che sarebbe destinato a fornire l’apporto tecnico necessario all’ausiliata;

– i contratti di avvalimento in questione sono pertanto nulli, non essendo determinato (e neppure «agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento»: si veda CdS, A.p., n. 23/2016) l’oggetto dell’obbligazione che l’ausiliaria assume nei riguardi dell’ausiliata, ovvero il contenuto e le modalità in concreto del prestito del requisito che manca all’ausiliata;

– è illegittima l’ammissione alla gara della cooperativa in questo giudizio controinteressata;

– stante la fondatezza del profilo di censura in esame e assorbita ogni altra questione il ricorso va in conclusione accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e quindi dell’ammissione alla gara della cooperativa……;

– le spese sono liquidate in dispositivo secondo il canone ordinario di soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna le parti resistenti alle spese di lite che liquida, in favore della ricorrente, in € 4.000,00 (quattromila/00), in ragione di € 2.000,00 (duemila/00) a carico di ciascuna di dette parti, oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere

Valeria Ianniello, Primo Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
Rosalia Maria Rita Messina
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO