TAR NAPOLI, SEZ. III, SENTENZA – 17 dicembre 2018, N. 7206

(Presidente: Donadono; Estensore: Cernese)

Appalto – Cessione ramo d’azienda – Avvalimento

L’avvalimento si configura come un “mero prestito di requisiti” che non spoglia l’impresa ausiliaria dei requisiti “prestati” L’impresa che abbia acquisito un ramo d’azienda può avvalersi, ai fini della qualificazione a gara d’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente (o conferente), atteso che l’istituto dell’avvalimento ha portata generale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 4455/2011) e che, in caso di cessione di ramo di azienda, sono riconducibili al patrimonio dell’impresa cessionaria (o conferitaria) i requisiti posseduti dal soggetto cedente (o conferente), giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione (o nel conferimento), in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (o conferito) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6550/2010; n. 5803/2012).

Massima a cura dell’Avv. Giovanna Sestile e del Dott. Claudio Esposito

07206/2018 REG.PROV.COLL.

03592/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3592 del 2018, proposto da:
………., con sede legale in Roma, Via ……, n…., in persona del legale rappresentante, …., rappresentata e difesa dagli Avv. Ti…………., ed elettivamente domiciliata presso lo Studio Legale….. (indirizzi p.e.c.:………..);

contro

– ………….. – ……………– UOD 01, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– …………….., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
– …………., in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. …………..;

nei confronti

– ………….., con sede in…, alla Via…., n. .., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;
– …………, con sede in …, alla Via…….., n. …., in persona del legale rappresentante, ….., rappresentata e difesa dagli Avv. ti ………. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. …. (indirizzo p.e.c.:…);

per l’annullamento, previa adozione di idonea misura cautelare

– della nota prot. n. 2018. 0525253 del 9 agosto 2018, con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione in favore della ……. (doc. 1);

– del Decreto Dirigenziale n. 171 del 7 agosto 2018 (doc. 2), comunicato con la nota del 9 agosto 2018 di cui al punto precedente, con il quale è stata aggiudicata in via definitiva la gara alla ………., (cfr. doc. 1);

– della proposta di aggiudicazione disposta dalla Commissione di gara con verbale n. 9 del 29.5.2018 nei confronti della ………… e/o comunque del provvedimento di data e tenore sconosciuti, richiamato nel citato Decreto di aggiudicazione definitiva di cui al punto precedente;

– di tutti i verbali di gara in parte qua, ossia nella parte in cui la Commissione non ha escluso dalla competizione le imprese controinteressate, anzi la S.A. ha aggiudicato la gara alla ………….. (doc. 3);

– di tutti gli atti (note prot. 2018. 0256862 del 19.4.2018; prot. 2018. 0324966 del 21 maggio 2018) (doc. 4) e verbali di gara nn. 7, 8 e 9 (cit. doc. 3) afferenti il sub-procedimento di verifica dell’offerta anomala dell’aggiudicataria provvisoria, l’esame delle giustificazioni rese da soggetto terzo (docc. 5 e 6) e la ritenuta congruità dell’offerta, nella parte in cui risultano lesivi degli interessi azionati dalla odierna ricorrente;

– di ogni ulteriore atto e/o provvedimento, allo stato non conosciuto, relativo al procedimento di verifica e comprova dei requisiti generali di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, dei requisiti di capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziaria e dei requisiti speciali richiesti dal disciplinare di gara, ove dichiarati dalle imprese controinteressate, nella parte in cui risultano lesivi degli interessi azionati dalla odierna ricorrente;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente, ivi comprese le note prot. nn. 2018. 0432815 del 4 luglio 2018, 2018. 0414900 del 27 giugno 2018, 2018. 0351864 del 1 giugno 2018 (doc. 7);

PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA E/O NULLITÀ

del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria;

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

dell’Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata ……;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata…..;

Viste le produzioni delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 1434 del 9 ottobre 2018 di questa Sezione;

Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 20 novembre 2018 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Si controverte della procedura di appalto aperta n. 2487/A-T/17 indetta dalla….. con Bando di gara europea spedito per la pubblicazione sulla GUUE il …. settembre 2017 e poi rettificato con pubblicazione del …. ottobre 2017 nella GUUE per l’affidamento del Servizio di Valutazione Indipendente del Programma di Sviluppo Rurale 2014-2020 della ……, a valere sul Fondo Europeo Agricolo per lo Sviluppo Rurale (FEASR), da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 con un importo come base di gara pari ad euro 4.482.227,00 oltre I.v.a.

Alla procedura predetta – successivamente regolata anche dal Disciplinare di gara (doc. 9) e dal Capitolato d’Appalto (doc. 10) – entro il termine di presentazione delle offerte fissato al 20.11.2017, partecipavano sia l’……….., con sede legale in ……, Via …., n. …, che la …….. con sede in…., alla Via …., n. …., ciascuna in persona dei rispettivi legali rappresentanti.

Nel corso della procedura di gara, l’Amministrazione, dopo aver appreso nel mese di gennaio 2018 della cessione di ramo d’azienda tra la …. (Cedente che aveva presentato la domanda di partecipazione) e la …….. (Cessionaria), aveva continuato a tenere e a considerare in gara la …. (Cedente), in favore della quale la Commissione aveva formulato la proposta di aggiudicazione della gara con verbale n. 9 del 29.5.2018; ciononostante, la Stazione Appaltante, anche previa approvazione della proposta di aggiudicazione alla …. (Cedente), da ultimo, con decreto dirigenziale n. 171 del 7 agosto 2018, comunicato con nota del 9 agosto 2018, aggiudicava definitivamente la gara in favore della ….. (Cessionaria); la società …., seconda classificata, con ricorso, notificato in data 13.09.2018 e depositato il giorno 20 successivo, propone la formale impugnativa in epigrafe.

Parte ricorrente chiedeva, altresì, la dichiarazione di inefficacia e/o nullità del contratto eventualmente stipulato e/o stipulando con la società aggiudicataria, con la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati danni comprensivi dell’indennizzo e del rimborso delle spese e dei costi dalla stessa sostenuti.

Si costituiva in giudizio la ….., preliminarmente eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, sostenendone l’infondatezza all’uopo analiticamente controdeducendo alle avverse censure.

Si costituiva in giudizio la controinteressata ……, preliminarmente eccependo l’inammissibilità, l’irricevibilità e l’improcedibilità del ricorso e, comunque, nel merito, chiedendone il rigetto sì come infondato, in fatto e in diritto, c conferma della legittimità degli atti impugnati.

Con memoria depositata in data 5.10.2018 la resistente….. ha risposto alle censure in gravame eccependo l’incostituzionalità dell’art.106 del D.L. vo 50/2016 per violazione dell’art. 41 della Costituzione, qualora dovesse interpretarsi nel senso di ritenere incompatibile con la prosecuzione nella gara del concorrente, in caso di cessione del ramo d azienda in corso di procedura.

Con l’ordinanza in epigrafe questa Sezione respingeva l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 20 novembre 2018 il ricorso era ritenuto in decisione.

DIRITTO

In rito va esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla resistente …. per decorrenza del termine per impugnare, atteso che, sulla scorta dell’art. 29 del Codice dei Contratti: “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120-comma 2-bis del c.p.a. sono pubblicati (……) il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito della verifica della documentazione amministrativa (……). Il termine per l’impugnativa di cui al citato art. 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

Nella specie, in proposito, si fa rileva che i verbali di gara in cui si dava atto dell’ammissione della concorrente ….sono stati pubblicati sul Portale Gare in data 08.02.2018.

L’eccezione va disattesa.

Si osserva, sul punto, che alcun onere aveva parte ricorrente di impugnare la mancata esclusione della ….. per non avere, al momento ed a seguito della cessione del ramo di azienda stipulata in data 27 dicembre 2017 (accompagnato, per di più, dal trasferimento, a mezzo di contratto di avvalimento stipulato in corso di gara, alla cessionaria di tutti i requisiti di ammissione alla procedura de qua), alcun titolo legittimante, in qualità di cedente, a continuare a prender parte alla predetta procedura.

Nella fattispecie, l’interesse a ricorrere (conseguente alla lesione della propria sfera giuridica), si è radicato in capo alla società …., allorquando essa si è resa conto, all’atto dell’aggiudicazione definitiva, che (nonostante gli atti di gara erano stati fino a quel momento posti in essere avevano riguardato sia la cedente, ….., che la cessionaria, ……), la predetta aggiudicazione era stata disposta in favore di quest’ultima.

Appare, allora, evidente che il primo atto da impugnare – come puntualmente avvenuto – era proprio l’aggiudicazione definitiva, eventualmente in uno a pregressi atti della procedura di gara.

Con la prima censura viene dedotta la violazione di legge (artt. 32, 45, 80 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016; art. 97 Cost.), la violazione della lex specialis (art. 16 del Disciplinare di gara), la violazione dei principi del possesso senza soluzione di continuità dei requisiti, del buon andamento della P.A., dell’autovincolo e della par condicio concorrentium, oltre all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, erroneità della motivazione, illogicità e contraddittorietà, sviamento, sproporzionalità, manifesta ingiustizia), al riguardo rilevandosi che:

– alla procedura – il cui termine di scadenza per la presentazione delle domande scadeva il 20 novembre 2017 – ha partecipato la …. anche dopo che, nel corso della gara, la suddetta impresa aveva informato la S.A. di aver ceduto – in data 27 dicembre 2017 – un ramo di azienda alla ….., avendo la Commissione di gara – richiamando espressamente la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 3.07.2017, ai sensi della quale “la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione da parte del cedente” (cfr. verbale n. 2 del 7 febbraio 2018) – mantenuto in gara la Cedente;

– tanto è confermato sia dalla successive richieste di giustificativi e chiarimenti nel sub-procedimento di anomalia, rivolte alla ….. (Cedente), che soprattutto dal Decreto di aggiudicazione definitiva, laddove la S.A. ammette confessoriamente che la Commissione aveva proposto l’aggiudicazione in favore della …. (Cedente), salvo poi a disporre in via definitiva l’aggiudicazione della procedura alla …..(Cessionaria);

– difatti, una volta che alla procedura aveva partecipato la ….., che la stessa era stata mantenuta in gara (successivamente alla comunicazione di avvenuta cessione di ramo d’azienda), che sempre la …. era stata l’interlocutrice del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e che in suo favore la Commissione aveva formulato la proposta di aggiudicazione della gara, la S.A. avrebbe, per coerenza, dovuto – a pena di illegittimità – anche aggiudicare in via definitiva la procedura alla ….: ma così non è stato, tant’è che la gara è stata illegittimamente aggiudicata alla…..;

– in altri termini, la S.A., peraltro in assenza di qualsivoglia verifica che avrebbe condotto all’esclusione della concorrente …. in quanto ormai priva dei requisiti, ha disposto il subentro a quest’ultima della Cessionaria (….) solo dopo aver approvato, peraltro, la proposta di aggiudicazione in favore della Cedente, aggiudicando in via definitiva la procedura alla cessionaria il 7 agosto 2018, sebbene la cessione di ramo d’azienda fosse avvenuta il 27 dicembre 2017, e senza peraltro che nei confronti della Cessionaria (così come della Cedente) risultasse conclusa la verifica dei requisiti;

– inoltre dall’esame della documentazione ottenuta a seguito dell’accesso ai documenti è emerso che la … (Cessionaria), come ammesso confessoriamente dalla stessa S.A., al momento dell’aggiudicazione definitiva non era stata neppure oggetto di verifica circa il possesso dei requisiti per poter partecipare e aggiudicarsi la gara, ed ha reso le dichiarazioni di legge sul possesso dei requisiti generali e speciali del tutto tardivamente, in prossimità della aggiudicazione definitiva, il che ammanta i provvedimenti gravati di una coltre di illegittimità anche sotto un ulteriore e autonomo profilo;

– in sintesi, la gara è stata, quindi, illegittimamente aggiudicata ad un soggetto che non aveva partecipato alla procedura, che non era stato ammesso alla gara, che non ha tempestivamente presentato alcuna dichiarazione di legge né sui requisiti di ordine generale, tantomeno su quelli speciali, che non era stato valutato in sede di attribuzione dei punteggi, che non è stato oggetto di verifica dei requisiti, che non era stato il destinatario-interlocutore del sub-procedimento di verifica dell’anomalia e che non era stato destinatario della proposta di aggiudicazione;

– alla stregua di ulteriore e autonomo profilo di censura, la… – al momento in cui ha ceduto, in data 27 dicembre 2017, il ramo di azienda relativo al servizio oggetto di appalto alla…. – si era definitivamente e immediatamente privata dei necessari requisiti economici e tecnici per poter partecipare e aggiudicarsi la gara in violazione del principio che impone il possesso di tutti i requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità per l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, per modo che la …… – in favore della quale è stata pure formulata, dalla Commissione, la proposta di aggiudicazione della gara – per un lunghissimo periodo di tempo ha partecipato e preso parte alla gara pur non essendo più in possesso dei requisiti speciali di qualificazione e partecipazione;

– dal suo canto l’Amministrazione – anziché continuare a mantenere in gara la …..S.p.A., a renderla partecipe del sub-procedimento di anomalia e ad aggiudicarle addirittura la procedura in via provvisoria – avrebbe dovuto escluderla dalla gara per mancanza dei requisiti, ma così non è stato.

Con la censura in esame si affronta la (preliminare) questione attinente al possesso dei requisiti di ammissione alla gara, senza soluzione di continuità dalla originaria istanza di partecipazione sino alla aggiudicazione definitiva, anche a seguito della cessione del ramo di azienda stipulata in data 27.12.2017 e comunicata in data 18 gennaio 2018, dalla medesima Società alla Stazione appaltante (cfr. nota ricevuta con prot. di ricezione n. 0042280 del 19 gennaio 2018) e nonostante la stessa, e, ciò, sia con riferimento alla Cedente che alla Cessionaria – in particolare, dubitandosi che quest’ultima, risultata aggiudicatarie della competizione possegga i requisiti di ammissione, pervenendosi ad una tale conclusione a cagione della mancanza di un’adeguata attività di verifica da parte della Stazione Appaltante.

Osserva, in proposito, il Collegio che le suddette perplessità non hanno ragione di essere.

Si premette che il decreto dirigenziale impugnato con cui si è aggiudicata la procedura di gara n. 2487/A-T/17 in favore della Società….., non mancandosi di aggiungere che << l’aggiudicazione acquisterà definitiva efficacia a seguito dell’esito positivo delle verifiche sui requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, in capo ad entrambe le società >>, è stato emanato, dopo aver dato atto che:

– è stato notificato, in data 18 gennaio 2018 (n. prot. di ricezione 0042280 del 19.01.2018) un atto di cessione di ramo d’azienda “…..” sottoscritto, in data 27 dicembre 2017, tra la …. e la ……, in forza del quale” la Società cessionaria subentra nella titolarità di tutti i diritti /doveri facenti capo alla ….., compresi quelli relativi alla procedura in oggetto e quelli relativi ai requisiti dichiarati in gara”;

– In particolare nell’atto sopra decritto, sono elencati, al punto 3.2 lettera b) […] tutte le offerte in essere con i clienti inerenti all’attività di cui al ramo ….., in particolare le offerte per commesse presentate in gare pubbliche e/o in fase di stesura e/o di presentazione, sino alla Data di efficacia e non ancora accettate e/o integralmente eseguite alla data di efficacia [.. 1, incluse quelle indicate nell’allegato H… (…](allegato nel quale è riportato l’Appalto in parola)

– è stato verificato che la ….., era legittimata a partecipare, non avendo ancora ceduto la posizione al momento della sottoscrizione dell’offerta (20 novembre 2017), mentre in corso di gara la posizione ed i requisiti sono stati ceduti alla…., con sede in…, via … n. .., P.IVA …..;

– quanto ai requisiti, le verifiche sui requisiti generali e di idoneità professionale hanno dato esito positivo sia per la ….(società da controllare in quanto sottoscrivente l’offerta), sia sulla …. (società controllata in quanto cessionaria della posizione della cedente nei termini specificati nell’atto di cessione sopra descritto).

Nello specifico, risulta documentalmente che l’aggiudicazione è stata nominalmente proposta dalla Commissione a favore della …., ma la Stazione Appaltante, nel procedimento di verifica ed approvazione dei lavori svolti dalla Commissione, ha dovuto prendere atto della intervenuta cessione di ramo d’azienda e ha, conseguentemente, disposto l’aggiudicazione nei confronti della Società cessionaria. La verifica dei requisiti è stata condotta quindi in capo all’aggiudicatario, nonché al secondo classificato – successivamente al provvedimento di emissione del provvedimento di aggiudicazione – e tutto ciò in osservanza del combinato disposto degli articoli 32 (“Fasi delle procedure di affidamento”) comma 5 (<< 5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione >>) e 33 (“Controlli sugli atti delle procedure di affidamento”) del Codice dei Contratti. Dall’esame delle due norme si evince, infatti, che la Stazione Appaltante, verificata la regolarità dell’operato della Commissione, approva la proposta di aggiudicazione; dopodiché provvede alla verifica del possesso dei requisiti e, una volta accertata la presenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria, l’aggiudicazione diventa efficace, secondo quanto dispone il comma 7 del citato art. 32, << dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti >>.

La S.A. pertanto, nel subprocedimento di verifica dei requisiti, legittimamente ha verificato prima l’esistenza degli stessi in capo alla …. e successivamente alla….. e le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione generali e di idoneità professionale hanno dato esito positivo sia per ….(cedente) che per la controinteressata (cessionaria).

In tal modo, attraverso adeguata istruttoria, nelle more dell’aggiudicazione definitiva, si è verificata la sussistenza dei requisiti in capo ad entrambe le imprese (tenuto ovviamente conto che con la comunicazione dell’evento costituito dalla cessione del ramo di azienda e del correlato contratto di avvalimento i requisiti erano trasmigrati in capo alla cessionaria), così, in sostanza, restando accantonata la decisione se escludere o meno immediatamente (in data 19.1.2018, allorquando la S.A. è venuta a conoscenza della cessione) dalla gara l’Advisory Cedente e rinviando la decisione definitiva, previo scioglimento della riserva, al momento dell’aggiudicazione definitiva, dovendosi, nelle more, pur sempre accertare se, a seguito di quanto formalmente comunicato, vi sia stata (o meno) una vulnerazione ai principi inderogabili ed alle regole che presiedono alla procedura di gara, a pena di snaturarne la funzione e l’essenza.

D’altronde, in argomento, il rischio di aggiudicare la gara ad un soggetto mancante dei requisiti (in proposito, parte ricorrente lamenta che l’aggiudicazione definitiva sarebbe avvenuta con le verifiche sui requisiti ancora pendenti), è sventato a priori dalle norme di chiusura di cui agli artt. 32 e 33 del Codice dei Contratti, richiamate nel medesimo impugnato provvedimento di definitiva aggiudicazione precisandosi che, “dopo l’aggiudicazione definitiva (ed, ovviamente, prima della stipula del contratto), la Stazione Appaltante effettua ulteriormente un controllo sui requisiti di ammissibilità nei confronti dell’impresa aggiudicataria e di quella seconda classificata”, aggiungendo testualmente che: “la Commissione, dopo aver effettuato – ai sensi dell’art. 16 comma 11 del Disciplinare di gara- la verifica positiva di congruità dell’offerta, ha formulato alla Stazione Appaltante la proposta di aggiudicazione in favore della Società…… […] in forza della cessione così come sopra descritta, l’aggiudicazione della gara de qua va disposta a favore della Società …..[…] sono tuttora in corso ed in via di completamento le verifiche sui requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, in capo alla cedente ….. con riferimento alla data di sottoscrizione dell’offerta, nonché in capo alla….. cessionaria aggiudicataria […] ”, subentrata negli obblighi organizzativi, imprenditoriali e tecnici.

In ogni caso, la verifica dei requisiti è stata effettuata nei confronti di entrambe le società facenti parti del gruppo …. ovviamente rapportandola alla diversa tempistica con cui ciascuna delle due predette società ha presto parte alla procedura di gara.

Inoltre, per effetto della cessione del ramo di azienda i requisiti originariamente posseduti da …. ed attinenti alle attività imprenditoriali da essa poste in essere nel triennio antecedente l’indizione della gara – come ben rilevato dalla controinteressata – sono rimaste in capo alla cedente e, d’altra parte, non avrebbe potuto essere diversamente in quanto il dato storico riferito alla circostanza per la quale tali requisiti economico – finanziari e tecnico – professionali sono stati prodotti e acquisiti in capo alla cedente nel corso della propria attività imprenditoriale non è eliminabile ed è consacrato, ad esempio, oltre che nelle certificazioni pubbliche attestanti la realizzazione a regola d’arte dei servizi svolti in passato dalla cedente anche dai bilanci e dai dati di fatturato prodotti dalla cedente negli anni passati.

Ne consegue che, risultando i requisiti, correttamente, trasferiti alla cessionaria con la stipula del contratto di avvalimento, a far data dalla data di subentro della controinteressata nella gara de qua, non vi è stata alcune violazione del principio che impone il possesso di tutti i requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità per l’intero arco della procedura (come infondatamente dedotto), atteso che ad un soggetto che aveva i requisiti per partecipare (e tanto è stato accertato tramite l’acquisizione delle certificazioni fiscali e tributarie formate dalle Amministrazioni competenti, nonché dalle attestazioni di altre Amministrazioni presso cui la …. ha svolto servizi analoghi a quello oggetto della presente gara), è subentrato senza soluzione di continuità un altro soggetto giuridico in capo al quale analogamente sussistono tutti i (medesimi) requisiti generali (anche per quest’ultimo le verifiche fiscali, tributarie, etc., hanno dato esito positivo).

Né parte ricorrente può sostenere che la …. (Cessionaria) avrebbe reso le dichiarazioni di legge sul possesso dei requisiti generali e speciali del tutto tardivamente, in prossimità della aggiudicazione definitiva, atteso che proprio dai documenti depositati dalla ricorrente (cfr. documenti depositati sub 13 unitamente al ricorso) emerge che tutte le dichiarazioni ed i documenti prodotti dall’aggiudicataria al fine di attestare il possesso dei requisiti di partecipazione sono stati resi in data 27 dicembre 2017 (in modo concomitante con la sottoscrizione della cessione del ramo di azienda), mentre le dichiarazioni rese successivamente a tale data, riguardano unicamente quelle afferenti all’adempimento di quanto previsto dall’articolo 85, comma 3, del decreto legislativo n. 159/2011 (riferite all’informazione antimafia , che, per ovvi motivi, vengono rese solo in prossimità dell’aggiudicazione definitiva e, in ogni caso, la mancata produzione di tali dichiarazioni è sempre sanabile son l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio contemplato dall’articolo 83, comma 9, del Codice appalti.

Con la seconda censura si deduce la violazione di legge (artt. 32, 45, 48, 80 e 106 del D. Lgs. n. 50/2016; art. 97 Cost.), la violazione della lex specialis (art. 16 del Disciplinare di gara), la violazione dei principi dell’immodificabilità del concorrente, del buon andamento della P.A., dell’autovincolo e della par condicio concorrentium, oltre all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, erroneità della motivazione, illogicità e contraddittorietà, sviamento, sproporzionalità, manifesta ingiustizia), al riguardo, in disparte il motivo che precede, rilevandosi che:

– di per sé dirimente ai fini dell’accoglimento del ricorso, anche laddove si ritenesse (in astratto) che nella gara fosse immediatamente subentrata alla …. (Cedente) la …. (Cessionaria) – ma così non è, posto che, come argomentato, sia la Commissione di gara, che l’Amministrazione appaltante hanno affermato confessoriamente di aver mantenuto in gara e di aver proposto l’aggiudicazione della procedura alla …… – l’eventuale subentro (perfezionato solamente dopo la proposta di aggiudicazione) risulterebbe comunque illegittimo in uno al decreto di aggiudicazione definitiva, con conseguente impossibilità giuridica della S.A. di procedere nelle preannunziate ulteriori attività prodromiche alla stipula del contratto con la società che è subentrata;

– infatti, ai sensi del nuovo Codice degli Appalti Pubblici e, in particolare di quanto espresso dall’art. 106 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., le modifiche dei concorrenti possono ritenersi ammissibili e, perciò, legittime, al ricorrere di determinati presupposti qui nemmeno ricorrenti, solo ed unicamente in fase esecutiva, a seguito di sottoscrizione del contratto ed in corso di efficacia dello stesso, per modo che la S.A. – a prescindere dall’illegittimità dell’aggiudicazione di cui al motivo che precede – avrebbe dovuto in ogni caso escludere dalla gara la…. e/o la…., in quanto la cessione di ramo d’azienda, relativa al servizio oggetto di appalto, in fase di gara non è ad oggi – in base al nuovo Codice degli Appalti Pubblici – consentita, vigendo infatti, fino alla fase esecutiva e quindi a seguito di contratto sottoscritto ed efficace, il principio di immodificabilità del concorrente che ha presentato l’offerta, esprimendo così una ratio che si pone in discontinuità con il passato;

– in tale situazione, non è revocabile in dubbio che la S.A. avrebbe dovuto escludere dalla gara la ….., in quanto in fase di gara, ai sensi della normativa vigente – al di fuori delle eccezioni normativamente previste e qui non ricorrenti, non sono consentite modifiche soggettive degli operatori economici partecipanti, né quindi subentri e/o sostituzioni dei concorrenti per effetto di cessioni di ramo di azienda, quale quello che ci occupa.

Con la censura in esame viene affrontata essenzialmente la questione dommatica inerente alla astratta possibilità della sostituzione del cessionario del ramo di azienda al posto del cedente ed al riflessi che tale evento ha sulla procedura in corso di svolgimento.

Nella fattispecie, nell’atto di cessione del ramo di azienda, al punto 3) (“Oggetto del presente atto”), si legge che: << il ramo … comprende alla Data di stipula e comprenderà alla Data di efficacia: iii) Le gare già aggiudicate e in attesa di sottoscrizione del contratto, nonché quelle che verranno aggiudicate tra la Data di stipula e la data di efficacia, ivi incluse quelle allegate nel documento allegato “G” >>.

Orbene, l’art. 51 del vecchio Codice dei Contratti di cui al D.L. vo 12 aprile 2006, n. 163, prevedeva espressamente, all’art. 51 (“Vicende soggettive del candidato dell’offerente e dell’aggiudicatario”) prevedeva che; << 1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice >>.

La norma è stata abrogata, con decorrenza dall’entrata in vigore del nuovo Codice, coincidente con lo stesso giorno della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (Cfr., art. 220) dell’articolo 217 del d.L. vo 18.04.2016, n, 50 (c.d. nuovo Codice dei contratti) e non è stata più riprodotta, anzi in quest’ultimo prevedendosi espressamente all’art. 106 (“Modifica di contratti durante i periodo di efficacia”) che << 1. Le modifiche, nonché’ le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità >> sia pure subordinandole ad autorizzazione del RUP << con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende >>, prevedendosi poi che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi ivi previsti.

La versione del vecchio Codice dei Contratti dunque consentiva espressamente la cessione di azienda, mentre, sul punto, il nuovo codice nulla dice ed, all’art. 106, consente espressamente soltanto la modifica del soggetto contrante pur se alle condizioni ivi previste.

Tuttavia dalla normativa appena rilevata non è possibile affermare con la Società ricorrente che, poiché la sostituzione del contraente è testualmente prevista solo in fase esecutiva, dal silenzio del nuovo Codice potrebbe desumersi un divieto di mutamento del soggetto in corso di procedura, dovendo restare fisso ed immutabile il soggetto partecipante alla procedura, non essendo prevista espressamente dal nuovo Codice ogni fattispecie di modificazione soggettiva in sede di partecipazione alla gara.

Infatti, a ragione, la resistente Regione rileva che nel Codice del 2016 non vi è nessun espresso divieto in tal senso, per cui, nel silenzio della normazione primaria, ben può segnare la strada la normativa di grado secondario o con valenza di regolazione vincolante (cfr. delibera ANAC n. 244 del 8 marzo 2017), che indulge ad una visione sostanzialistica e non formalistica della modificabilità soggettiva dei concorrenti nel corso della fase dell’evidenza pubblica. Il richiamo all’art. 48, co.9, del Codice Appalti è poi inconferente nel caso di specie essendo riferito alle associazioni in partecipazione e ai consorzi ordinari.

A seguire l’opposta tesi che, nel silenzio della legge, fa leva essenzialmente sull’argomento ad excludendum in ossequio ad un vuoto ed astratto formalismo che, invero, non ha ragione di operare allorquando non sono in gioco, con pericolo della loro compromissione, i principi inderogabili e le regole delle procedure di evidenza pubblica, tra cui spiccano i principi di trasparenza, buon andamento ed imparzialità, finendo, altrimenti, con l’ingiustamente “ingessare”, senza alcuna valida ragione giustificativa la naturale vocazione imprenditoriale dei soggetti partecipanti alle gare pubbliche, per tal guisa ponendosi n contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione che sono soltanto quelle espressamente previste dall’art. 80 del nuovo Codice dei Contratti.

Appare altresì evidente che la partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), o del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori, prime fra tutte le esigenze superiori ed inderogabili che sono proprie della predetta procedura.

Ma, quando ciò non si verifica e, quindi, la procedura non abbia già subito o rischi di subire alcuna significativa alterazione nel suo andamento, non si scorge la ragione sostanziale (se non per ossequio ad un astratto formalismo, a patto che non sia concretamente dimostrabile un intendimento elusivo della disciplina di gara) per la quale non debba ammettersi una “innocua” variazione oggettiva (quale quella rinvenibile nella cessione del ramo di azienda, rapportandosi il ramo ceduto proprio all’oggetto della gara, nelle more dello svolgimento della procedura), che – è il caso di ribadirlo, a confutazione della opposta tesi di parte ricorrente che, senza convincente giustificazione, prospetta una soluzione che pone limitazioni al principio di rilevanza costituzionale della libertà di iniziativa economica non giustificate da ragioni di utilità sociale ovvero da esigenze inderogabili che presiedono alle procedure di evidenza pubblica.

D’altronde, nella procedura in esame, si evince dal verbale n. 3 a seguire, il soggetto che risulta aver partecipato alla stessa è il Gruppo “….”, comprensivo sia della ….. che della …., per modo che solo impropriamente può ritenersi intervenuta una modificazione soggettiva, essendosi formalmente avverata solo formalmente una sostituzione sub specie di cessione, senza alcuna compromissione della continuità aziendale, atteso che la …. risulta una costola della …….

Pertanto, alcuna incertezza, relativamente ai soggetti partecipanti alla gara in discussione può ravvisarsi in quanto, al di là della mera questione nominalistica relativamente ai soggetti formalmente presenti nella procedura de qua e nei cui confronti sono stati posti in essere gli atti di gara, in ogni caso dirimente è il rilievo che, sul versante oggettivo, nulla è cambiato, sol si consideri che la cessione di ramo di azienda (oltre a risultare disciplinata nel codice civile quale fenomeno rilevante sul piano esclusivamente oggettivo), nel caso di specie, ha avuto ad oggetto proprio lo specifico ramo di azienda corrispondente all’oggetto della gara, ed è stata affiancata dalla stipula di un contratto di avvalimento con cui la cedente ha messo a disposizione della cessionaria la totalità dei requisiti necessari per essere ammessa e partecipare alla competizione, la qual cosa, oltre a garantire il possesso dei requisiti da parte del cessionario, fornisce – nonostante il contrario avviso di parte ricorrente – ulteriore conferma del rispetto del principio di continuità nel possesso dei requisiti.

In sostanza, facendosi astrazione dell’evento della cessione del ramo di azienda la procedura è regolarmente iniziata con la presenza della ….. ed altrettanto regolarmente si è conclusa con l’aggiudicazione in favore della ….., a prescindere dai soggetti formalmente in essa presenti in relazione alla medesima offerta, prima e dopo la cessione del ramo di azienda che, quindi, si rivela dal tutto ininfluenti sul piano della regolarità della gara, risultando l’offerta facente capo al Gruppo … sostanzialmente invariata.

D’altronde con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.3 del 03.07.2017, ai sensi della quale “la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione da parte del cedente” – tenuta presente dalla Commissione di gara – così ammette che l’avvenuta cessione potrebbe in concreto non influire sulla partecipazione alla gara della …., dovendosi escludere, in ogni caso, l’automaticità nella perdita della qualificazione da parte del cedente.

Con la terza censura viene dedotta la violazione di legge (artt. 32, 80, 83 e 93 del D. Lgs. n. 50/2016; art. 97 Cost.), la violazione della lex specialis (artt. 10, 11, 12 e 16 del Disciplinare di gara, la violazione dei principi dell’immodificabilità del concorrente, del buon andamento della P.A., dell’autovincolo e della par condicio concorrentium, oltre all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, erroneità della motivazione, illogicità e contraddittorietà, sviamento, sproporzionalità, manifesta ingiustizia), atteso che – come emerge dalla documentazione amministrativa consegnata in data 6 settembre 2018 a seguito dell’accesso promosso dalla ricorrente, l’aggiudicataria definitiva, e cioè la ….. – alla quale è stata illegittimamente aggiudicata la gara – non ha presentato alcuna cauzione provvisoria e, soprattutto, non ha presentato l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in quanto l’unica cauzione provvisoria presentata in sede di gara e che formalmente si rinviene, perciò, nel fascicolo della procedura è quella intestata alla ….. che costituisce un soggetto di diritto distinto e separato con una propria autonomia giuridica e soggettiva, partita iva, un proprio oggetto sociale, ecc. e che, come risulta dagli atti, non è ovviamente l’aggiudicatario definitivo della gara. Secondo parte ricorrente, quanto sopra, oltre che a violare anche la Legge di gara (cfr. artt. 10, 11 e 12 del Disciplinare di gara) comporterebbe soprattutto la falsa applicazione dell’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. che prevede espressamente l’esclusione in caso di sua violazione.

La censura non coglie nel segno.

Nell’atto di cessione del ramo di azienda, al punto 3) (“Oggetto del presente atto”), si legge che il ramo …. comprende alla Data di stipula e comprenderà alla Data di efficacia: << IV) le polizze e/o le fideiussioni assicurative relative ai contratti ed alle offerte di cui ai punti precedenti, indicati nell’allegato “L”, in essere alla Data di Efficacia, comprendenti tra l’altro i riscontri attivi per i costi anticipati per le polizze in essere >>.

Ne consegue che la lamentela di parte ricorrente mostra di non tener conto che la cessione ha riguardato anche le polizze e le fideiussioni assicurative ed in ogni caso che in materia di procedure di appalti pubblici la stazione appaltante (prima di disporre l’esclusione di un concorrente, può anzi deve sempre far ricorso al soccorso istruttorio (cfr. art. 83, co. 9, cod. proc. amm.).

Con la quarta censura viene dedotta la violazione di legge (artt. 80, 83, 89 e 106 del D. Lgs. n. 50/2016; art. 97 Cost.); la violazione della lex specialis (artt. 8, 11 e 12 del Disciplinare di gara), la violazione dei principi dell’immodificabilità del concorrente, del buon andamento della P.A., dell’autovincolo e della par condicio concorrentium), oltre all’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, erroneità della motivazione, illogicità e contraddittorietà, sviamento, sproporzionalità, manifesta ingiustizia), al riguardo, rilevandosi che:

– la S.A. – con nota 4 luglio 2018 (cfr. doc. 6) – nel riscontrare l’istanza di accesso dell’odierna ricorrente (espressamente riferita a tutti gli atti del procedimento), inviando alla stessa esclusivamente la nota della …. del 18 gennaio 2018 di trasmissione della cessione del ramo di azienda (doc. 11) – affermava testualmente ed univocamente che: “non risulta ulteriore corrispondenza intercorsa con … oltre quella già inviata con le note del 1 e del 27 giugno” (come confermato dalla stessa cessionaria, …, la quale – nella sua nota del 18 gennaio 2018 – elenca gli unici documenti trasmessi alla Stazione appaltante con la nota stessa, ossia: 1) atto di cessione, 2) visura ordinaria, 3) certificazione notarile di aumento di capitale;

– tuttavia, successivamente alla decretata aggiudicazione del 7.8.2018, la…. – con nota del 6 settembre 2018 (doc. 12) – ha trasmesso alla …. ulteriori e nuovi documenti, presentati dall’aggiudicataria sicuramente in un momento successivo al 4.7.2018, e, segnatamente 1) Dichiarazione datata 27 dicembre 2017 con la quale la …. si dichiara sprovvista del requisito di partecipazione economico finanziario (fatturato globale) e dichiara di avvalersi per tale requisito della …., allegando il relativo contratto di avvalimento che regola la messa a disposizione da parte della ….. in favore della … del fatturato globale degli ultimi tre esercizi finanziari pari a 19.944.612,00 (trattasi del fatturato globale della impresa corrispondente alla somma del valore della produzione per gli esercizi 2014, 2015, 2016);

– con altra dichiarazione della …., privo di data, si ripercorre la genesi della società e si conclude affermando che anche se “formalmente” la ….. non è in possesso della iscrizione alla C.C.I.A.A. e l’inizio attività da almeno tre anni dal termine di presentazione dell’offerta, la società è “sostanzialmente” in possesso della solidità, della professionalità e dell’idoneità richiesti per l’esecuzione del servizio in oggetto”;

– da tali atti risulta che la cessionaria … – attuale aggiudicataria – e la cedente … – società che aveva partecipato alla gara – in un momento antecedente alla data di comunicazione alla S.A. dell’atto di cessione (comunicazione intervenuta con nota del 18 gennaio 2018) e prima quindi del concretizzarsi dello stesso subentro (avvenuto il 7 agosto 2018, contestualmente alla disposta aggiudicazione definitiva), hanno stipulato – lo stesso identico giorno in cui è stato stipulato l’atto di cessione di ramo d’azienda afferente il servizio oggetto di appalto (id est, 27 dicembre 2017) – un contratto di avvalimento (corredato da tutte le ulteriori dichiarazioni richieste dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) avente efficacia con decorrenza dal 31 dicembre 2017;

– il requisito di cui era carente la cessionaria … – come dalla stessa pacificamente affermato e dichiarato (doc. 13) – ed al quale non è possibile in alcun modo ovviare con il citato contratto di avvalimento era quello previsto dall’art. 8, punto 1), lett. f) del Disciplinare di gara, relativo all’aver realizzato un fatturato globale, al netto dell’IVA, negli ultimi tre esercizi finanziari chiusi (prima della data di pubblicazione del bando) pari ad almeno il 100% dell’importo a base d’asta e, come ricordato, la documentazione di cui sopra – unitamente al DGUE della cessionaria – è stata prodotta alla Stazione Appaltante dall’attuale aggiudicataria sicuramente in un momento successivo al 4 luglio 2018, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione per violazione degli artt. 80, 83 e 89 del D. Lgs. n. 50/2016, sotto vari e autonomi profili.

Parte ricorrente, con un primo profilo, deduce che la …. – dopo aver partecipato alla gara – ha perso il requisito minimo di partecipazione costituito dal fatturato globale di cui all’art. 8, punto 1), lett. f) del Disciplinare di gara, avendo “prestato”, in data 27 dicembre 2017 (con efficacia dal 31 dicembre 2017), alla …. il fatturato globale, pari ad euro 19.944.612,00, e, pertanto, doveva essere esclusa, né tale assunto può essere superato dal fatto che la gara è stata poi aggiudicata alla cessionaria….;

– inoltre, anche qualora fossero ritenuti legittimi la cessione del ramo d’azienda e il relativo subentro, non è revocabile in dubbio la violazione, in ogni caso, del principio che impone il possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità in quanto con l’avvalimento, intervenuto tra la cedente e la cessionaria, il requisito oggetto “di prestito” non è stato posseduto senza soluzione di continuità, dalla…. aggiudicataria, sussistendo peraltro una insanabile discrepanza e una disomogeneità tra le date e ciò sarebbe la diretta conseguenza del fatto che il contratto di avvalimento è stato stipulato dalla cessionaria con la cedente, che però stava partecipando alla gara.

– in altri termini, in ipotesi, fermo quanto si dirà in seguito in merito alla nullità/illegittimità di un avvalimento “in corso di procedura”, per essere considerati legittimi il subentro e l’aggiudicazione della …, quest’ultima avrebbe dovuto stipulare il contratto di avvalimento, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e con un soggetto terzo – non certo con la società già partecipante alla gara e che, nel momento del “prestito” del requisito, si era spogliata del requisito oggetto di avvalimento, pur rimanendo però ancora in gara;

– la ……. (cedente), difatti, si è privata del requisito del fatturato globale già a far data dal 27 dicembre 2017 (rectius, dal 31 dicembre 2017, data di efficacia del contratto di avvalimento), mentre la …….. è subentrata nella gara con l’aggiudicazione del 7 agosto 2018 o comunque ed in ogni caso successivamente al mese di gennaio 2018, per modo che tra il 27/31 dicembre 2017 e – nella migliore delle ipotesi – il 18 gennaio 2018, la ………, che era l’unico soggetto a risultare in gara, non era più in possesso del requisito del fatturato globale, che aveva già “prestato”, con l’avvalimento, alla ……….., la quale, però, non era ancora subentrata;

– in secondo luogo, la …. – cedente e pretesa impresa ausiliaria – ha dichiarato all’art. 1, lett. b) del contratto di avvalimento – stipulato in data 27 dicembre 2017 (ed efficace dal 31 dicembre 2017) in un momento in cui la stessa era l’unica impresa in gara, atteso che l’intervenuta cessione di ramo d’azienda è stata comunicata solo il 18 gennaio 2018 e il subentro si è concretizzato il 7 agosto con l’aggiudicazione definitiva – “di non partecipare alla gara”, ma trattasi di affermazione non corrispondente al vero e smentita dai fatti di causa, posto che è evidente che la ……. aveva partecipato alla gara e ha continuato a parteciparvi fino all’aggiudicazione definitiva, tanto è vero che la proposta di aggiudicazione è stata formulata in suo favore. Di conseguenza, il concorrente – oltre a dover essere escluso per dichiarazione non veritiera o mendace – ha violato espressamente il disposto dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., che impone alla società ausiliaria di non partecipare alla gara;

– in terzo luogo, sotto diverso profilo, sussiste ulteriore violazione del disposto dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 e dei principi in tema di partecipazione alle gare pubbliche in ragione del fatto che il contratto di avvalimento è stato stipulato in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione delle offerte, quando la procedura era già iniziata ed era in pieno corso di svolgimento, per tal guisa integrando un tentativo di sanare in corso di procedura un difetto di possesso di requisiti in capo al concorrente che si pretenderebbe essere subentrato e risulta ancora contraria al principio di parità di trattamento e di uguaglianza, nonché a quello di immodificabilità della offerta, pretendendosi di modificare unilateralmente l’offerta presentata e in gara;

– in quarto luogo, sotto correlato profilo, sussiste ulteriore violazione del di-sposto dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 e dei principi e delle disposizioni in tema di partecipazione alle pubbliche gare quali anche richiamati nella rubrica, risultando evidente come la operazione tra la ….. e la… sia illegittima, non potendosi ritenere valido ed efficace il subentro di una cessionaria che, per soddisfare il possesso dei requisiti ricorra – in corso di procedura – all’avvalimento di requisiti di un soggetto terzo, ma è la stessa operazione complessiva tra la….. e la … che si rivela illegittima ed elusiva delle norme e dei principi sopra richiamati, atteso che la Amministrazione pretenderebbe (addirittura) di ritenere legittima la aggiudicazione in favore di un soggetto (cessionario) che è subentrato nella gara il quale, non possedendo i requisiti richiesti, intende fare affidamento e avvalersi dei requisiti della cedente, soggetto che quindi pretenderebbe di disporre dei predetti requisiti – nel corso del procedimento di gara – attraverso un avvalimento nei confronti della impresa cedente;

– risulta evidente come una tale operazione sia illegittima, non potendosi ritenere valido ed efficace il subentro di un operatore cessionario che per soddisfare il possesso dei requisiti ricorra – in corso di procedura – all’avvalimento nei confronti della cedente. Cedente che, pertanto, non “uscirebbe” dalla gara, ma che continuerebbe a partecipare al procedimento di gara, non più quale concorrente, ma quale impresa ausiliaria, modificando in tal modo, in corso di procedura, la propria veste di partecipazione;

– ferma, dunque, restando la radicale violazione del principio di stampo pubblicistico di immodificabilità dei partecipanti, in corso di gara, va non di meno osservato che la non consentita sostituzione dell’operatore economico concorrente a mezzo di cessione di ramo di azienda relativo al servizio oggetto di appalto ed il preteso subentro della cessionaria presupponevano comunque la titolarità, senza soluzione di continuità (per l’intero arco della gara) dei requisiti generali e speciali di partecipazione sia in capo alla Cedente, che alla Cessionaria;

– in quinto luogo, il contratto di avvalimento è illegittimo e nullo per genericità, violando il disposto di cui all’art. 89, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i., a mente del quale: “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

I vari profili di censura vanno confutati per come di seguito.

In contrario va, però, rilevato che l’avvalimento in questione si configura come un “mero prestito di requisiti”, che non spoglia l’impresa ausiliaria dei requisiti “prestati”, a maggior ragione poi per il fatto che si tratta, nella fattispecie, di requisiti cd. statici e non dinamici.

In ogni caso il principio di continuità dei requisiti a più riprese invocato dalla ricorrente è salvaguardato in quanto, in un rapporto immediato e diretto di causa/effetto, al prestito dei requisiti da parte della Cedente è coincisa, senza soluzione di continuità, la messa a disposizione in favore della Cessionaria, indipendentemente da chi sia il soggetto a cui, in un determinato momento, siano imputabili i requisiti in parola.

Sul punto, in disparte le questioni ultronee ed inconferenti sulla presunta non coincidenza fra la data della cessione del ramo di azienda e quella a partire dal quale i requisiti di ammissione sono stati messi a disposizione della cessionaria, ciò che ha rilevo è che all’atto della cessione del ramo di azienda datata 27 dicembre 2017, i suddetti requisiti (in origine di spettanza esclusiva della …) erano già entrati nelle disponibilità della cessionaria, risultando condivisi con la stessa, per modo che ben può dirsi che il contratto di avvalimento è coinciso con la cessione del ramo di azienda proprio per non fratturare la continuità dei requisiti.

Si confuta pertanto anche il corollario del primo assunto, quello per cui non vi sarebbe continuità nel possesso dei requisiti, mentre la continuità sussiste proprio perché la perdita dei requisiti da parte della … è coincisa con l’acquisito da parte della…, irrilevante risultando l’imputazione oggettiva dei predetti requisiti all’una o all’altra impresa (peraltro facenti parte del medesimo Gruppo …”)

Ancora, in un secondo assunto il ricorrente censura, tra l’altro, l’affermazione della …, contenuta nel contratto di avvalimento (art. 1 lett. b), di “non partecipare alla gara”. Si osserva in proposito, in primo luogo, che l’espressione è riportata in modo incompleto dalla Società ricorrente, in quanto la …, in quel punto del contratto di avvalimento afferma di “non partecipare alla gara in altra associazione o consorzio con altre imprese”, e tale affermazione è veritiera; in secondo luogo si osserva che la … non ha violato l’art. 89, perché non partecipa alla gara, nel senso che non concorre alla stessa in posizione contrapposta a quella della …., ma a supporto di quest’ultima; ed infatti l’aggiudicazione, da parte della Stazione Appaltante, è stata disposta, con il Decreto Dirigenziale n. 171 del 7 agosto 2018, a favore della….; la Commissione tuttavia – come detto – aveva formulato la proposta di aggiudicazione a favore della …. perché è quest’ultima che aveva firmato l’offerta tecnica nonché quella economica; offerte che vengono, in forza dell’atto di cessione, e di quanto in essa disposto, imputate quindi alla ……

Quanto alla presunta mancata iscrizione alla Camera di Commercio dell’impresa … si legge nell’atto di cessione del ramo di azienda stipulato in data 27 dicembre 2017 n 21164/11343 che la “….”, con sede legale in………., risulta iscritta alla Camera di Commercio di…. -al n. ….”, mentre dalla disamina del contratto di avvalimento – contrariamente a quanto infondatamente dedotto nell’ultimo assunto risulta contenere << la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria >>, richiesta dall’art. 89, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i.

Infine, in tema di ammissibilità dell’avvalimento, nel caso di specie si presenta pertinente il richiamo anche alla recente sentenza del TAR Campania, Napoli, n. 2600/2017, che si adatta al caso di specie: “E’ consentito all’impresa che abbia acquisito un ramo d’azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara d’appalto, dei requisiti posseduti dall’impresa cedente (o conferente), atteso che l’istituto dell’avvalimento ha portata generale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 4455/2011) e che, in caso di cessione di ramo di azienda, sono certamente riconducibili al patrimonio dell’impresa resasi cessionaria (o conferitaria) i requisiti posseduti dal soggetto cedente (o conferente), giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione (o nel conferimento), in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (o conferito) (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6550/2010; n. 5803/2012). Come ribadito anche da recente giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, sez. Il ter, n. 4071/2017), mentre il ‘tradizionale’ interesse primario si regge sul principio di par condicio competitorum, l’interesse centrale su cui poggia l’impalcatura del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) è ispirato, invece, al principio del favor participationis e, sulla spinta dei principi euro-unitari, di matrice non più essenzialmente contabilistici, si assiste ad una progressiva dequotazione delle carenze preclusive dell’accesso alla gara – che non siano quelle tipizzate – in uno con una maggiore latitudine dell’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio, in omaggio al richiamato principio della massima partecipazione, anche nell’ottica di una economia dei mezzi processuali e di efficienza del risultato giudiziario.

Con specifico riguardo all’avvalimento, secondo gli indirizzi giurisprudenziali euro-unitari, a rilevare è l’obbligo per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione di impegno circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (cfr. Corte giust. UE, sez. |, 7 aprile 2016, C-324/14 sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, sez. III, 14 luglio 2016, C-406/14) e la sopravvenuta disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici non reca disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto, in coerenza con la ratio ispiratrice delle direttive europee e con i principi proconcorrenziali ad esse sottesi.

Con la quinta censura si deduce la violazione di legge (artt. 32 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016; art. 97 Cost., la violazione della lex specialis (art. 16 del Disciplinare di gara), la violazione e falsa applicazione dei principi dell’immodificabilità del concorrente, del buon andamento della P.A., dell’autovincolo e della par condicio concorrentium, nonché l’eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti, travisamento di atti e fatti, erroneità della motivazione, illogicità e contraddit-torietà, sviamento, sproporzionalità, manifesta ingiustizia), risultando l’aggiudicazione definitiva è illegittima anche per violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 32 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., atteso che, come affermato confessoriamente dalla stessa S.A. e come si evince chiaramente dalla lettura del Decreto di aggiudicazione, la proposta di aggiudica-zione è stata formulata in favore della Cedente …., mentre l’aggiudicazione definitiva è stata disposta in favore della Cessionaria ……. Inoltre illegittimo sarebbe anche il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, avendo la S.A. chiesto i giustificativi alla Cedente … (cfr. doc. 4) che, per ammissione della stessa Amministrazione, era ancora in gara (ma ciononostante non ha mai giustificato la propria offerta), salvo, poi, i chiarimenti ad essere stati forniti (nonostante alla stessa non fossero stati richiesti) dalla Cessionaria …….. (cfr. doc. 5 e 6), che non era ancora subentrata, essendo la stessa subentrata solo successivamente con l’aggiudicazione definitiva.

La censura non è fondata.

Al riguardo, ricevuta la comunicazione in data 18 gennaio 2018 della intervenuta cessione del ramo di azienda la S.A. (che fino a quel momento aveva verificato i requisiti unicamente nei confronti della ….) estendeva le operazioni di verifica anche nei confronti della cessionaria…… e preso atto – alla stregua di quanto si è andato esponendo – della legittimità della partecipazione alla procedura della cessionaria, …., ne consegue la sua piena legittimazione di quest’ultima a divenire destinataria dei provvedimenti definitivi ed, eventualmente, anche dell’aggiudicazione definitiva, atteso che essa è subentrata nella gara per effetto della cessione del ramo di azienda da parte della cedente in cui era ricompresa anche la partecipazione alla procedura de quo.

Del tutto ininfluente si rivela, poi, la circostanza che la proposta di aggiudicazione sia stata formulata nei confronti della cedente, atteso che il provvedimento di aggiudicazione è stato disposto nei confronti della cessionaria (subentrata nella partecipazione alla gara per effetto della cessione del ramo di azienda).

Invero, del tutto la verifica della anomalia dell’offerta è stata svolta nei confronti del soggetto legittimamente presente in gara, con la qualifica di “concorrente” (che, quindi, in alcun modo poteva considerarsi terzo) in quel momento (cessionaria) e che, dunque, era soggetto legittimato a giustificarne ed attestarne la congruità e la convenienza economica, mentre alcuna giustificazione avrebbe potuto validamente rendere la …. in relazione ad una gara di cui non era più concorrente.

In definitiva, il ricorso è infondato e va, quindi, respinto.

L’esito del giudizio, sotto il profilo impugnatorio non lascia spazio per coltivare – sull’asserto di non aver escluso dalla gara l’odierna controinteressata e nel non aver, conseguentemente, aggiudicata la procedura all’odierna ricorrente che si è collocata al secondo posto della graduatoria finale – pretese risarcitorie di sorta (sia in forma specifica che per equivalente), con il conseguente rigetto della domanda all’uopo formulata.

Conseguentemente il contratto, medio tempore, stipulato all’esito della disposta aggiudicazione definitiva, per l’affidamento del servizio conferito in appalto de qua deve ritenersi valido ed efficace.

Le spese di giudizio, in base al principio della soccombenza, sono poste a carico della parte ricorrente e vengono liquidate, in favore del resistente Comune e della controinteressata, come da dispositivo, fermo restando che il contributo unificato versato resta a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la …….. al pagamento delle spese di lite, in favore della…. e della…., liquidate nella misura di euro 3.000,00 (tremila) oltre accessori di legge per ciascuna delle parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Cernese Fabio Donadono
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO