TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 13 giugno 2019, n. 3231

(Pres. Veneziano – Est. Di Vita)

Appalto di opere pubbliche – partecipazione di un Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro ex L. 422/1909 – rapporto tra consorzio e consorziate, differenza tra consorziate incaricate per l’esecuzione dei lavori e consorziate non designate, incidenza del mancato possesso di requisiti generali da parte di queste ultime sul consorzio – esclusione.

La verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

Massima a cura dell’avv. Achille Buffardi e dell’avv. Marco Bergamo

 

 

Pubblicato il 13/06/2019

03231/2019 REG.PROV.COLL.

01656/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1656 del 2019, proposto da
….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati ….., ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, via dei …..;

contro

….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, viale ….., ….. (studio dell’avv. …..);

nei confronti

….., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, via G. ….., …..;

per l’annullamento

– del provvedimento di ammissione alla gara del R.T.I. ….. – ….. s.p.a., costituito dai verbali di gara del 24.9.2018, 25.9.2018 e del 8.10.2018 nonché dalla delibera del Presidente dell’…..n. 295 del 11.10.2018;

– della delibera n. 69/2019 del 4 marzo 2019 a firma del Presidente dell’….. con cui è stata aggiudicata alla controinteressata, in via definitiva, la gara avente ad oggetto gli interventi di riqualificazione dell’Area Monumentale del Porto di Napoli – Terminal Passeggeri;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguenziale;

– nonché per il subentro della ricorrente nel contratto, previa declaratoria di inefficacia di quello medio tempore stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’….. e del …..;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra il ….. (mandataria) e …… s.r.l. (mandante) ha partecipato, collocandosi in seconda posizione, alla procedura indetta dall’….., con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 84 del 20.7.2018, per la realizzazione dei lavori di riqualificazione dell’Area Monumentale del Porto di Napoli – Terminal Passeggeri alla Calata Beverello, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed importo a base di gara di € 16.550.852,31.

Con ricorso notificato il 9.4.2019 e depositato presso questo Tribunale in data 20.4.2019, il …..impugna il provvedimento di aggiudicazione in favore del primo graduato r.t.i. …../….. s.p.a., comunicato con nota del 12.3.2019, assumendo l’illegittimità dell’ammissione in gara per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione delle Linee Guida Anac n. 6/2017, violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016.

Rileva che, nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, l’operatore controinteressato, pur avendo indicato una precedente risoluzione contrattuale per inadempimento disposta dalla Città Metropolitana di Firenze in relazione ad un appalto eseguito da una propria consorziata, avrebbe viceversa sottaciuto due ulteriori gravi inadempimenti contrattuali di proprie consorziate che hanno comportato l’applicazione di penali per ritardo nell’esecuzione dei lavori ad opera, rispettivamente, del ….. e dell’……

In altri termini, ritiene che la condotta posta in essere dall’operatore controinteressato integri un’ipotesi di omissione di dichiarazione, non sanabile con il soccorso istruttorio, che avrebbe dovuto portare all’estromissione dalla procedura selettiva.

Con un secondo profilo di gravame parte ricorrente rileva inoltre che la vicenda risolutiva contestata dalla …..ed indicata in sede di gara dal r.t.i. aggiudicatario non sarebbe stata adeguatamente valutata dalla stazione appaltante la quale non avrebbe svolto alcuna attività istruttoria, pur trattandosi di illecito professionale preclusivo della partecipazione ad appalti pubblici ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016.

Si è costituita l’Autorità …..che eccepisce l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, replica alle censure.

Resiste in giudizio anche il Consorzio …..che propone ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara del r.t.i. ….., lamentando la violazione della disciplina dell’avvalimento di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, carenza del requisito di partecipazione per l’esecuzione di lavori ricadenti nella categoria OG1, eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione, violazione del disciplinare di gara, illogicità ed irrazionalità della valutazione delle offerte.

Il controinteressato insiste dunque per l’accoglimento del gravame incidentale e la conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.

Eccepisce poi l’irricevibilità del ricorso principale e controdeduce nel merito ai motivi di gravame proposti dal ……

Il ricorrente principale rileva l’inammissibilità del ricorso incidentale per indeterminatezza del petitum e per violazione degli artt. 40 e 42 del c.p.a. e, in ogni caso, assume l’infondatezza delle relative argomentazioni.

L’Autorità ….. oppone l’irricevibilità ed infondatezza del gravame incidentale.

Alla camera di consiglio del 22 maggio 2019 fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dal Consorzio ….., il Collegio, previo avviso alle parti presenti, si è riservato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a., essendo maturo per la decisione di merito e sussistendo gli altri presupposti di legge.

Infine, la causa è stata trattenuta in decisione.

Sebbene in ordine logico – giuridico debba essere dato prioritario ingresso al ricorso incidentale c.d. “escludente” proposto dal Consorzio ….., ritiene il Collegio – in omaggio al principio di economia processuale – di dover anticipare lo scrutinio del gravame principale.

Il ricorso proposto dal Consorzio ….. è infondato.

Pertanto, può prescindersi dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle controparti processuali circa la presunta irricevibilità dell’impugnativa; tanto in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015; Sez. IV, n. 3225/2017 e n. 3225/2017) e di legittimità (Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 26242/2014 e n. 26243/2014), consente di derogare all’ordine delle questioni da esaminare previsto dall’art. 276 c.p.c. privilegiando lo scrutinio della ragione “più liquida” sulla scorta, peraltro, del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 del c.p.a..

Valgano le ragioni di seguito illustrate.

E’ noto che, per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli sia stata contestata una condotta illecita o, comunque, si sia incrinato il rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.

Al riguardo, nella formulazione vigente ratione temporis (prima della novella di cui al D.L. n. 135/2018 convertito della L. n. 12/2019), l’articolo disponeva quanto segue “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

L’omessa dichiarazione di dette informazioni è stata ritenuta idonea ad integrare un grave illecito professionale in quanto pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente; difatti, la condotta reticente non fornisce un quadro completo della situazione dell’impresa partecipante in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 ed impedisce che il processo decisionale della stazione appaltante si svolga in maniera esauriente non consentendo alla medesima di esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità ed affidabilità dell’impresa (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5142, 25 luglio 2018, n. 4532; 11 giugno 2018, n. 3592).

Nel caso specifico, il Consorzio ….. ha partecipato alla gara nella qualità di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della L. 25 giugno 1909 n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.

Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2018 n. 6632), detti consorzi, in base all’art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.

Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, secondo cuii requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

Al riguardo, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici in materia di consorzi stabili, i cui principi possono estendersi anche ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, n. 5300/2017; T.A.R. Sardegna, n. 693/2015; parere Anac n. 105/2014 secondo cui “l’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza – per la partecipazione agli appalti pubblici – una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta”) il quale distingue tra imprese consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto e le altre consorziate (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018 n. 2537; 23 febbraio 2017 n. 849).

Secondo tale approdo il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell’ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell’ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all’ente cui appartiene senza partecipare all’esecuzione dell’appalto vi rimane estranea, tant’è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.

Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l’esecuzione dell’appalto, per le quali è prevista l’assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell’ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2582; Sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703; T.A.R. Lazio, 30 aprile 2018 n. 4723); solo rispetto a tali consorziate – e non a quelle che restano estranee – la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 luglio 2018 n. 4707).

La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).

L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”). Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”. Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.

La tesi di parte ricorrente collide poi con la ratio dell’istituto.

Invero, risulterebbe eccessivamente dilatato l’obbligo informativo posto a carico degli operatori economici consortili ove fosse richiesto loro di riferire alla stazione appaltante non solo delle proprie pregresse vicende professionali, suscettibili di integrare il “grave errore professionale”, ma anche delle altre consorziate estranee alla gara – che rivestono qualità di autonomi soggetti di diritto – salvo che ne siano scaturite ricadute personali sugli amministratori (e gli altri organi di vertice) di entrambe le società, se comuni, ipotesi che non risulta essersi verificata nel caso in esame (cfr. in fattispecie analoga, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2511/2019).

La partecipazione ad un consorzio anziché rappresentare un mezzo per incrementare la partecipazione delle imprese medio – piccole e aumentare la concorrenza nel mercato rischierebbe di causare un vulnus alle medesime imprese, in quanto finirebbe per rappresentare una sorta di moltiplicatore, non dei requisiti come voluto dal legislatore, ma delle carenze delle imprese partecipanti con un effetto disincentivante alimentato dall’impossibilità per le singole consorziate che decidono di aderire ad un consorzio di verificare prima dell’adesione la sussistenza in capo a tutte le consorziate dei requisiti di partecipazione.

Deve quindi ritenersi che i requisiti c.d. di ordine generale debbano essere posseduti dal consorzio di cooperative di produzione e lavoro in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto.

Occorre ora applicare tali coordinate ermeneutiche al giudizio in esame.

Il Consorzio Integra, all’atto della partecipazione alla gara, ha designato quale impresa esecutrice la consorziata …… – Società ….. che ha reso la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali ex art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016; riguardo alla medesima, non risultano omissioni od illeciti professionali ostativi alla partecipazione.

Viceversa, i presunti inadempimenti contrattuali non dichiarati sui quali si incentrano i rilievi di parte ricorrente riguardano altre imprese consorziate estranee all’appalto de quo e, per le ragioni illustrate, in ordine a tali vicende non sussisteva alcun obbligo dichiarativo.

Le svolte considerazioni consentono di dequotare anche la seconda censura che attiene all’illecito professionale dichiarato dal Consorzio ….. in sede di gara. Al riguardo, va rilevato che anche in tal caso la vicenda risolutiva riguarda una impresa diversa rispetto a quella designata per l’esecuzione dell’appalto e, pertanto, trattasi di dichiarazione non dovuta e che, in ogni caso, non assume rilevanza ai fini della valutazione dell’affidabilità del consorzio concorrente.

Il ricorso principale va quindi rigettato; per l’effetto, va dichiarata l’inammissibilità per carenza di interesse del gravame incidentale proposto dal soggetto controinteressato, visto che esso tende a conseguire un risultato “paralizzante” del ricorso principale, divenuto privo di concreta utilità.

La novità della questione esaminata consente di disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti costituite, fermo restando l’obbligo del Consorzio …..- in applicazione del principio di soccombenza di cui all’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. n. 115/2002 – di rimborsare il contributo unificato versato dal Consorzio Integra per il ricorso incidentale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, così provvede:

– rigetta il ricorso principale proposto dal Consorzio Stabile …..;

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dal Consorzio …..;

– compensa le spese processuali tra le parti costituite;

– condanna il Consorzio Stabile …..al rimborso del contributo unificato versato dal Consorzio …..in relazione al ricorso incidentale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Di Vita Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO