TAR CAMPANIA NAPOLI, SEZ. III, SENTENZA N. 0611 DEL 4 FEBBRAIO 2019
(PRES. ed EST. Donadono)
Appalto – impresa pubblica – petitum – annullamento
Nel processo amministrativo il petitum è costituito essenzialmente dall’annullamento di un singolo individuato atto o di una pluralità di atti specifici (se vi è connessione ed è ammissibile un ricorso cumulativo, salve le regole speciali vigenti per il rito appalti), per cui la portata demolitoria ed anche gli effetti conformativi della pronuncia di annullamento non possono che dipendere dalla natura dell’atto annullato e dalle ragioni dell’annullamento, in sintonia con l’osservanza del principio dispositivo e di quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e fermo restando che, per le domande diverse rispetto da quella di annullamento (accertamento, condanna, esecuzione), il giudice amministrativo è invece strettamente vincolato alla prospettazione delle parti, essendogli inibito di andare ultra petita
Appalto – impresa pubblica – limite numero pagine – disposizioni gara
L’inosservanza del limite dimensionale del numero di pagine (o meglio facciate) previsto dalla normativa di gara non determina l’automatica esclusione dalla gara della relativa offerta, se tale sanzione non è contemplata dalle disposizioni di gara
Appalto – impresa pubblica – punteggio numerico – valutazione commissione giudicatrice – disposizioni di gara – parametri
L’attribuzione di un punteggio numerico è sufficiente ad esprimere e rendere conto, sia pure in maniera essenziale, le ragioni delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice e del conseguente giudizio tecnico discrezionale sul valore assoluto e comparativo degli aspetti valutati, laddove si accompagni ad una adeguata determinazione preventiva dei criteri di massima da applicare e dei parametri di riferimento ai quali raccordare il punteggio assegnato
Massima a cura del Dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile
Pubblicata il 4 febbraio 2019
00611/2019 REG.PROV.COLL.
04403/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4403 del 2018, proposto da ……, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo del ……, rappresentato e difeso dagli avvocati ……., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv…………………….;
contro
…………, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …….., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in………………;
nei confronti
………., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati………, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv…………….;
-…………, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
dell’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto la fornitura in modalità SaaS di una piattaforma di e-procurement per la gestione telematica delle procedure di gara e dei fornitori del Gruppo, CIG …, comunicata in data 5-10-2018, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o conseguenti ed in particolare, del bando, del disciplinare, del capitolato, con i rispettivi allegati, ed in genere della lex di gara; degli atti dell’organo di gara e dei relativi verbali, ivi compresi quelli di assegnazione dei punteggi, di formazione della graduatoria e di proposta di aggiudicazione con condanna al risarcimento, per quanto possibile, in forma specifica di subentro nella posizione di aggiudicatario e/o nell’appalto (riservata ad eventuale separato ricorso l’azione risarcitoria per equivalente) ed in ogni caso con declaratoria di inefficacia del contratto, ove firmato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ……… e …………..;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2019 il dott. Fabio Donadono, in sostituzione del cons. Francesco Guarracino non più assegnato alla Sezione, e uditi per le parti i difensori …… per la parte ricorrente, …….. per …….., ……….. per………….;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 2 e 5/11/2018, la ………. [d’ora innanzi breviter ….] – terza classificata (con punteggio totale di 71.554, derivante da offerta tecnica di punti 44.517, corrispondenti ad un punteggio riparametrato di 55.733, e ribasso 30.5%, comportanti per l’offerta economica punti 15.82) nella procedura aperta bandita, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da ……….[d’ora innanzi ….. per la fornitura in modalità SaaS (Software as a service, consistente nella messa a disposizione e gestione del proprio software applicativo a favore del cliente….) di una piattaforma di e-procurement (approvvigionamento di beni e servizi on-line attraverso Internet) per la gestione telematica delle procedure di gara e dei fornitori del Gruppo ….., per una durata di 24 mesi rinnovabili e con un importo a base di gara di euro 398.500 al netto di IVA – impugnava gli atti relativi all’aggiudicazione della gara, conclusasi a favore di …….. [d’ora innanzi ……] (con punteggio totale di 88.52, derivante da offerta tecnica di punti 55.913, corrispondenti al punteggio massimo riparametrato di 70, e ribasso 33%, comportanti per l’offerta economica punti 18.52), seguita da ………..[breviter ……] (con punteggio totale di 80.041, derivante da offerta tecnica di punti 39.961 corrispondenti ad un punteggio riparametrato di 50.041 e ribasso 42% comportanti per l’offerta economica il punteggio massimo di punti 30).
… e … si costituivano in giudizio resistendo alle pretese avverse.
Con ordinanza n. 1696 del 21/11/2018 è stata respinta la istanza cautelare, con fissazione della udienza pubblica per la definizione del merito.
DIRITTO
1. Preliminarmente la difesa di …, alla quale si è aggiunta anche la difesa di …, eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto:
– … è una società privata interamente partecipata dalla Regione …. qualificabile come “impresa pubblica”, operante nel settore speciale del trasporto pubblico di passeggeri mediante ferrovia e autobus;
– gli affidamenti da parte delle imprese pubbliche sono estranei all’ambito applicativo del d. lgs. n. 50/2016, e quindi non rientrano nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo i casi tassativamente previsti e in quanto afferenti ai settori speciali;
– nella specie il servizio in questione, peraltro a beneficio di tutto il Gruppo …. operante anche in campi estranei al trasporto pubblico, non sarebbe strettamente strumentale all’attività nel settore speciale della stazione appaltante, posto che il rapporto di funzionale di strumentalità andrebbe individuato con criteri rigorosi e restrittivi;
– né peraltro potrebbe avere rilevanza, al fine dello spostamento della giurisdizione, la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico da parte della stessa stazione appaltante in via di autovincolo.
1.1. Le proposizioni prospettate dalle parti resistenti trovano invero riscontro nella giurisprudenza del massimo organo di giustizia amministrativa (cfr. Cons. St., ad. plen., 1/8/2011, n. 16) e del giudice dei conflitti (cfr. Cass., ss.uu., 29/5/2012, n. 8511; 1/3/2018, n. 4899).
Il Collegio non ha ragione di disattendere queste statuizioni, ancorché sia da segnalare che, di recente, è stata rilevata una distonia di tale indirizzo con le statuizioni dettate dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (cfr. TAR Lazio, sez. III, ord. 12/7/2018, n. 7778), nella misura in cui l’attività contrattuale estranea ai settori speciali viene sottratta alla disciplina europea, anche in base ad una restrittiva nozione di strumentalità, ed assoggettata a regole esclusivamente privatistiche con piena autonomia negoziale.
1.2. Tuttavia nella specie è da osservare che:
– l’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”;
– l’art. 16, co. 7, del d. lgs. n. 175 del 2016, recante il testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, prevede che le società in house “sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 … fermo (restando) quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”;
– il decreto del Presidente della Giunta regionale n. 274 del 29/9/2017, adottata ai sensi dell’art. 24 del d. lgs. n. 175/2016, contempla … tra le società in house della Regione ……
Ne consegue che, se … applica il codice dei contratti pubblici non già in via di autovincolo, ma in osservanza di una normativa statale, le relative controversie devono rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
1.3. Peraltro la citata disposizione nazionale non si palesa in conflitto con il diritto europeo.
Va semmai rilevato che una società in house, con le caratteristiche previste dall’art. 2 del d. lgs. n. 175 del 2016 e dall’art. 5 del d. lgs. n. 50 del 2016, è una impresa pubblica sotto immanente “controllo analogo” operante per oltre l’80% delle attività nello svolgimento di compiti affidati dall’amministrazione controllante. Ne consegue che le attività esternalizzate dalla controllata possono essere considerate, in linea di principio, come sostanzialmente strumentali rispetto alle proprie finalità istituzionali.
Si potrebbe pertanto affermare che la cd. “teoria del contagio” elaborata dal Giudice europeo per gli organismi di diritto pubblico (cfr. Corte Giust., C-44/96, Mannesmann, C-393/06, Aigner, C-462/03 e C-463/03, Strabag e Kostmann), in base alla quale gli organi di diretta emanazione di una amministrazione giudicatrice devono seguirne le relative regole, non potendo essa dismettere la sua veste semplicemente dando vita ad altre entità per perseguire la sua missione istituzionale, è estensibile alle imprese pubbliche quantomeno allorché si tratti di società in house che operano in via pressoché totale e con controllo analogo per conto della relativa amministrazione aggiudicatrice.
Se ciò è vero, l’applicazione del codice dei contratti pubblici sarebbe imposta non solo e non tanto da una disposizione di diritto nazionale (l’art. 16 del d. lgs. n. 175/2016), ma anche e soprattutto dai principi e prescrizioni della normativa sovranazionale.
2. La difesa di … eccepisce altresì l’inammissibilità dell’impugnativa in quanto:
– la parte ricorrente non fornirebbe una graduazione delle domande;
– alcune censure non sarebbero conciliabili con il petitum del ricorso, volto esclusivamente a conseguire il subentro nella posizione dell’odierna aggiudicataria.
La difesa di … soggiunge che non vi sarebbe corrispondenza tra petitum e motivi di ricorso.
Le eccezioni vanno disattese.
E’ stato infatti chiarito (cfr. Cons. St., ad. plen., 13/4/2015, nn. 4 e 5) che:
– in assenza di una indicazione della parte ricorrente sulla graduazione dei motivi, o delle domande di annullamento, è da escludere l’inammissibilità del ricorso, dovendo piuttosto supplire il giudice nella determinazione dell’ordine di scrutinio, sulla base della loro rilevanza oggettiva, nonché del loro rapporto reciproco sul piano logico-giuridico e procedimentale, avendo come riferimento la completezza ed effettività della tutela dell’interesse legittimo azionato e, nel contempo, della legalità e dell’interesse pubblico;
– nel processo amministrativo il petitum è costituito essenzialmente dall’annullamento di un singolo individuato atto o di una pluralità di atti specifici (se vi è connessione ed è ammissibile un ricorso cumulativo, salve le regole speciali vigenti per il rito appalti), per cui la portata demolitoria ed anche gli effetti conformativi della pronuncia di annullamento non possono che dipendere dalla natura dell’atto annullato e dalle ragioni dell’annullamento, in sintonia con l’osservanza del principio dispositivo e di quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e fermo restando che, per le domande diverse rispetto da quella di annullamento (accertamento, condanna, esecuzione), il giudice amministrativo è invece strettamente vincolato alla prospettazione delle parti, essendogli inibito di andare ultra petita.
Orbene nella specie la ricorrente chiede l’annullamento di atti ben determinati (indicati in epigrafe) la condanna al risarcimento in forma specifica sotto forma, per quanto possibile, di subentro nella posizione di aggiudicatario nonché in ogni caso la declaratoria di inefficacia del contratto se già stipulato: tutte richieste ammissibili.
E’ appena il caso di soggiungere che la graduazione dei motivi indicata da … nella memoria conclusionale (di cui viene eccepita da… la tardività ed inammissibilità) non assume pratica rilevanza posto che lo scrutinio delle censure dovrà essere completo.
3. Sotto altro profilo la difesa delle parti resistenti eccepisce l’inammissibilità del ricorso in quanto:
– l’impugnativa tenderebbe esclusivamente a sovvertire la graduatoria, entrando nel merito delle scelte discrezionali spettanti unicamente alla stazione appaltante, sovrapponendo le personali valutazioni della ricorrente a quelle espresse dalla Commissione di gara;
– l’atto introduttivo del giudizio mancherebbe di fornire elementi idonei a superare la c.d. prova di resistenza.
Al riguardo si osserva che l’eccezione non può essere accolta con riferimento al ricorso nella sua globalità, ma va di seguito esaminata distintamente per ciascun motivo (o gruppo di censure).
4. Nel merito … deduce innanzi tutto che l’offerta tecnica di … sarebbe basata su una relazione tecnica (di 62 pagine) che supera il limite di pagine prescritto dalla normativa di gara (30 pagine); ciò influirebbe sul valore persuasivo della relazione e pertanto sulla parità di trattamento dei concorrenti; pertanto l’offerta di … andrebbe esclusa dalla gara; in subordine, la violazione della prescrizione di gara non potrebbe comunque essere considerata tam quam non esset, ma dovrebbe almeno comportare la limitazione della valutazione della relazione tecnica alle prime 30 pagine; pertanto tutti i punteggi relativi ad aspetti dell’offerta tecnica di …illustrati oltre la trentesima pagina dell’offerta (cioè P8b, P9a, P9b, P10a, P10b, P11, P12a, P12b, P12c, P13) non andrebbero assegnati; il che avrebbe determinato comunque l’esclusione di … a causa della soglia minima prevista per il punto P13 ovvero un punteggio ante riparametrazione di 12.8 invece che 53.9.
La ricorrente deduce altresì che mancherebbe una adeguata motivazione dei punteggi numerici assegnati dalla Commissione giudicatrice, per cui non sarebbe possibile comprendere le ragioni delle valutazioni espresse.
4.1. Si premette che le censure in esame sono ammissibili in quanto si prospettano profili tipicamente di legittimità.
Né si manifesta l’esigenza di provare l’utilità delle contestazioni in questione essendo evidente che l’eventuale fondatezza di tali censure soddisfa un interesse meritevole di tutela della ricorrente.
Infatti:
– per un verso l’esclusione, o anche un drastico abbattimento del punteggio derivante dall’inibitoria della considerazione delle pagine in eccesso della relazione tecnica (portandolo a punti 22.8, senza gli elementi P8b, P9a, P9b, P10a, P10b, P11, P12a, P12b, P12c, P13), comporterebbero automaticamente il conseguimento da parte di ….. del punteggio tecnico max (44.517) e quindi del massimo punteggio di riparametratazione (70), il che sarebbe di per sé sufficiente alla ricorrente per conseguire il primo posto in graduatoria (punti totali 93.57) davanti a …. (nuovo punteggio tecnico riparametrato 62.84 e punti totali 92.84);
– per altro verso, la generalizzata allegazione di un vizio di motivazione, avente effetti sul complesso dell’attività svolta dalla Commissione, nella misura in cui soddisfa un interesse di tipo strumentale tendente alla rinnovazione della procedura, esclude la necessità di una prova di resistenza (cfr. Cons. St., sez. III, 16/4/2018, n. 2258), che risulta invece rilevante allorché le contestazioni si riferiscono chirurgicamente ad una porzione circoscritta dell’attività della Commissione di gara, comportante un rinnovamento solo parziale delle attività presuntivamente viziate.
4.2. In merito al superamento del limite di pagine stabilito dal disciplinare di gara per la relazione tecnica presentata da … a corredo della propria offerta tecnica, il Collegio non trova ragioni per discostarsi dalle conclusioni cui è pervenuta la sentenza n. 5414 del 16/11/2017.
Al riguardo si premette che, in base al disciplinare, è previsto che:
– la “offerta tecnica dovrà contenere un indice completo del proprio contenuto nonché, a pena di esclusione, una relazione tecnica … dalla quale si evincano, in modo completo e dettagliato, le caratteristiche della fornitura e dei servizi offerti e le modalità di prestazione, con riferimento ai requisiti indicati nel capitolato tecnico, nonché tutti gli elementi che l’impresa riterrà utile fornire ai fini della valutazione dell’offerta, con riferimento ai criteri di aggiudicazione specificati nel capitolato tecnico e nella griglia di valutazione. L’offerta tecnica deve essere redatta in conformità al modello offerta tecnica e alla griglia di valutazione, allegati al capitolato tecnico”;
– il soccorso istruttorio è contemplato per le carenze (mancanza, incompletezza e qualsiasi altra irregolarità essenziale) di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione alla gara “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”;
Il “modello offerta tecnica” allegato al capitolato tecnico prescrive in particolare che:
– “la relazione tecnica dovrà essere formata o siglata in ogni sua pagina e sottoscritta nell’ultima pagina, a pena di esclusione”;
– “la relazione tecnica dovrà contenere la trattazione dei punti riportati nel fac-simile di seguito riportato. Si precisa che qualora l’offerta non rispettasse tutti i requisiti minimi richiesti l’impresa verrà esclusa dalla gara”;
– “la relazione dovrà essere presentata su fogli singoli di formato DIN A4, con una numerazione progressiva ed univoca delle pagine fino ad un massimo di 30 pagine scritte con carattere corpo 11, interlinea 1, margini 2-2-2-2. Alla relazione vanno allegati i curricula del Team proposto, redatti utilizzando il modello europeo. I curricula non saranno conteggiati nel calcolo del numero massimo di pagine stabilito per la relazione. Eventuale documentazione relativa al modulo opzionale Aste elettroniche … non sarà conteggiata nel calcolo del numero massimo di pagine stabilito per la relazione”;
– segue il fac-simile della relazione tecnica.
E’ dunque da osservare che le disposizioni di gara contemplano l’esclusione (non sanabile con il soccorso istruttorio, poiché si tratta dell’offerta) per una molteplicità di difetti della relazione tecnica, ma non in relazione al superamento del limite di pagine. Né peraltro prevedono altro tipo di sanzione, quale l’oscuramento delle pagine eccedenti il limite.
Peraltro la determinazione di siffatte penalizzazioni, in difetto di una chiara indicazione della normativa di gara, risulta in contrasto con il generale principio di legalità, che impone una preventiva individuazione delle fattispecie comportanti l’applicazione di una conseguenza afflittiva, nonché del principio di massima partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, ostativo a limitazioni della platea dei concorrenti in via di interpretazione estensiva o analogica.
Quanto al contrapposto principio della parità di trattamento, invocato dalla ricorrente, risulta invero tutto da dimostrare che la lunghezza degli elaborati sia automaticamente di effettivo e reale giovamento per le ragioni dell’autore.
Si può richiamare al riguardo la introduzione della disciplina sui criteri di redazione e sui limiti dimensionali degli atti difensivi nel processo amministrativo (decreto PCS del 22/12/2016). Infatti:
– anche nell’ambito del contesto processuale ha fondamentale rilevanza la parità delle armi delle parti interessate;
– nondimeno la sinteticità degli atti è disposta non solo e non tanto per ragioni attinenti all’equilibrio dei contrapposti interessi delle parti, ma anche e forse soprattutto per esigenze di efficienza e speditezza dell’amministrazione della giustizia;
– il citato decreto PCS contempla espressamente le conseguenze derivanti dall’inosservanza dei limiti imposti;
– in mancanza di una tale espressa sanzione, sarebbe stata ardua l’introduzione di penalizzazioni in sede ermeneutica.
Orbene questa Sezione (cfr. TAR Campania, sez. III, 16/11/2017, n. 5414) ha già statuito in proposito che:
– in primo luogo la parola di “pagina”, nel gergo in uso nel settore della carta stampata, non equivale a “foglio”, ma si impiega piuttosto per indicare la sezione di un supporto cartaceo deputata ad ospitare uno scritto o un’immagine grafica, per cui l’espressione “pagina” identifica il lato del supporto piano corrispondente ad una “facciata” (cfr. Cons. St., sez. III, 3/4/2017, n. 1528);
– l’inosservanza del limite dimensionale del numero di pagine (o meglio facciate) previsto dalla normativa di gara non determina l’automatica esclusione dalla gara della relativa offerta, se tale sanzione non è contemplata dalle disposizioni di gara;
– le medesime ragioni si oppongono altresì alla pretesa formulata in via gradata dalla ricorrente in ordine alla parziale valutazione dell’offerta, in quanto una simile operazione equivale in sostanza a una non consentita decurtazione o amputazione dell’offerta stessa, sanzione che doveva essere espressamente contemplata al pari dell’esclusione e che nella specie non si rivelerebbe applicabile con una sorta di integrazione postuma della normativa di gara;
– per giurisprudenza condivisa, l’omessa previsione di una espressa comminatoria di esclusione derivante dalla mancata osservanza del limite dimensionale di confezione dell’offerta tecnica non può quindi comportare l’estromissione del concorrente che a quel limite non si sia attenuto, per cui la mancata previsione di esclusione dell’offerta comporta che l’inosservanza della disposizione di gara non possa determinare l’esclusione delle offerte, ovvero nella loro mancata valutazione (cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila, 1/6/2016, n. 344; in termini anche TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 21/1/2016 n. 176; TAR Abruzzo, Pescara, 11/12/2013, n. 608; Cons. St., sez. V, 15/7/2013, n. 3843); per converso, andrebbero riconosciuti effetti escludenti ad una prescrizione di gara che stabilisca il numero massimo di pagine entro le quali contenere l’offerta tecnica, presidiando tale disposizione con la espressa comminatoria dell’esclusione in caso di sua violazione (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 19/3/2009, n. 79);
– in definitiva la disposizione sul limite di pagine rappresenta una norma dispositiva cd. imperfetta in quanto non assistita da una specifica sanzione con una norma cd. secondaria.
Giova infine osservare che la sentenza invocata dal ricorrente a sostegno della propria tesi (Cons. St., sez. V, 16/1/2017, n. 95) riguarda un caso in cui la normativa di gara, nel porre il limite dimensionale ai documenti costituenti l’offerta tecnica, contemplava le conseguenze della violazione (l’oscuramento, appunto). Per cui si può desumere che tale precedente non smentisce sostanzialmente, ma semmai conforta le conclusioni cui si perviene nella presente decisione.
4.3. Per quanto riguarda la motivazione dei giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice con l’assegnazione di un punteggio numerico, giova premettere che la griglia di valutazione allegata alla disciplina di gara contempla l’attribuzione di:
– coefficienti assegnati discrezionalmente dalla Commissione, compresi tra 0 (giudizio di inadeguatezza) e 1 (giudizio di ottimo), da rapportare al valore del peso attribuito dalla normativa di gara ai singoli elementi in cui si articola la valutazione sul piano qualitativo dell’offerta tecnica [Architettura e livelli del servizio (PG) Funzionalità Albo Fornitori (P7), Funzionalità esourcing generali (P8a), Organizzazione metodologie e strumenti di Assistenza e Manutenzione (P9a), Integrazioni coi sistemi …. (P10a), Integrazioni coi sistemi istituzionali (P10b), Servizi di configurazione, formazione e avvio Sourcing e Albo Fornitori (P12a), Servizi di Help Desk operativo (P12b), Innovazioni/Migliorie (P12c)];
– coefficienti calcolati da 1 a scendere, da rapportare al valore del peso attribuito agli elementi suscettibili di valutazione sul piano quantitativo dell’offerta tecnica [Livello del servizio di Customer Care (P9b), Tempi di implementazione (P11), Valore del Team proposto (P13)];
– coefficienti assegnati dalla Commissione da 0 a 1 a seconda dell’esistenza e del numero di funzionalità offerte per l’elemento di valutazione relativo all’Asta elettronica (opzionale P8b).
Orbene, in base a consolidata e condivisa giurisprudenza, l’attribuzione di un punteggio numerico è sufficiente ad esprimere e rendere conto, sia pure in maniera essenziale, le ragioni delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice e del conseguente giudizio tecnico discrezionale sul valore assoluto e comparativo degli aspetti valutati, laddove si accompagni ad una adeguata determinazione preventiva dei criteri di massima da applicare e dei parametri di riferimento ai quali raccordare il punteggio assegnato.
In tale ipotesi il valore numerico esprime adeguatamente il giudizio, sintetico ed analitico, dell’organo tecnico, senza che occorrano ulteriori giustificazioni e motivazioni in forma descrittiva (cfr. Cons. St., sez. V, 3/4/2018, n. 2051).
E’ quindi da escludere che l’operato della Commissione giudicatrice sia censurabile per il solo fatto di aver espresso le proprie valutazioni sulle offerte mediante l’assegnazione ed il calcolo di coefficienti e punti, secondo quanto previsto dalle analitiche disposizioni di gara.
5. Nel merito la ricorrente deduce inoltre che:
– per l’elemento P7 “Albo Fornitori”, l’offerta di …. sarebbe tale da soddisfare completamente i requisiti previsti dal capitolato tecnico e da contenere elementi migliorativi (possibilità di implementare i questionari, di aggiornare i dati, di configurare processi di valutazione dei fornitori e di definirne molteplici stati, di configurare l’albero merceologico, i questionari e le sezioni condizionali), pur cui sarebbe da assegnare il coefficiente 1, pari al massimo di punti 10 (ndr in realtà 8), a fronte dei punti 4.8 assegnati dalla Commissione, come per … che non contiene migliorie e non sarebbe in linea con i requisiti funzionali richiesti (mancanza di flessibilità dei questionari), ed a fronte dei punti 8 ottenuti da …. nonostante analoghe carenze (processi di compilazione e aggiornamento dei dati);
– per l’elemento P8a “Sourcing generale”, l’offerta di … corrisponderebbe appieno a tutti i requisiti richiesti e conterrebbe elementi migliorativi (moduli Dashboard e Program Management, flessibilità nella configurazione delle buste, template di gare, firma digitale e upload di file da parte del fornitore), per cui meriterebbe il massimo di 10 punti, invece degli 8 punti assegnati; per contro .. avrebbe ottenuto 10 punti pur non coprendo tutti i requisiti (capacità di aggiornare i dati dell’albo fornitori) e mancando effettive migliorie (busta telematica BCT, integrazione con la GURI, verifica dei requisiti generali dei concorrenti); anche il coefficiente 0.6 assegnato a … non terrebbe conto delle carenze (capacità di aggiornare i dati dell’albo fornitori, flessibilità di configurazione delle richieste di offerta) in difetto di reali migliorie (disponibilità del modulo aggregazione fabbisogni, seduta pubblica on-line da ritenere superflua, pianificazione gare duplicata anche ai fini dell’elemento sub P12c);
– per l’elemento P9a “Organizzazione metodologie e strumenti di assistenza e manutenzione” (max 4 punti, .. punti 3.2, … punti 2.4, … punti 1.6), l’offerta di … sarebbe carente (descrizione della struttura organizzativa di assistenza e manutenzione, certificazioni ulteriori rispetto a quelle previste come requisiti minimi di gara, tempi per l’adeguamento della piattaforma alle modifiche normative), a fronte della prevalenza dell’offerta ….;
– per l’elemento P9b “Livelli del servizio customer care” (max punti 6 da assegnare tramite sistema algoritmico) sarebbe contraddittoria l’assegnazione di un punteggio maggiore agli operatori minori giudicati meno strutturati quanto al parametro PG “Architettura e livelli di servizio” (tra i quali …) rispetto a … e …; mancherebbe una valutazione di plausibilità e credibilità delle offerte pervenute; ove l’operato della Commissione fosse ritenuto in parte qua vincolato, la normativa di gara sarebbe viziata;
– per l’elemento P10a “Integrazione della piattaforma con i sistemi informatici …” (max 10 punti), … e … avrebbero entrambe ottenuto 6 punti, nonostante …. avesse indicato referenze ben maggiori (decine di casi di integrazione, venti canali di integrazione già disponibili, integrazione anche tramite canali FTP e SAP Connectors, certificazione ISO 27001); i 4 punti di … sarebbero altresì inspiegabili, essendo VC sprovvista di apprezzabili referenze al riguardo; la normativa di gara sarebbe viziata nella parte in cui contempla l’assegnazione di un coefficiente di 0.4 per aspetti delle offerte relative a requisiti carenti ancorché non tanto da compromettere l’utilità generale del servizio; ciò anche con riferimento all’elemento sub P9a;
– per l’elemento 10b “Integrazione della piattaforma con sistemi istituzionali” (max 3 punti), i punteggi assegnati a … (coefficiente 1), … e a … (coefficiente 0.8) non sarebbero giustificati in quanto BSI avrebbe fornito un enorme volume di specifiche informazioni e dati interscambiabili (oltre 200, suddivisi per fasi di gestione della gara e per tipologia), mentre … non avrebbe fornito le necessarie indicazioni e … lo avrebbe fatto in misura limitata, oltre ad un ulteriori carenze (modalità di verifica e gestione dei file XML, invio automatico dei dati ad ANAC);
– per l’elemento P11 “Tempi di implementazione” (max punti 3 da assegnare con sistema algoritmico), … ha ottenuto il punteggio massimo offrendo un termine di 20 giorni, mentre … ha avuto zero punti; … avrebbe titolo al punteggio massimo, invece che punti 2.4, avendo indicato che il “pronti al collaudo” avviene a metà della 4 settimana di lavoro; le offerte non sarebbero fedelmente valutate;
– per l’elemento P12a “Servizi di configurazione, formazione e avvio” (massimo 4 punti), sarebbero inspiegabili le valutazioni di punti 3.2 (coef. 0.8 buono) a … e 2.4 a …e … (coef. 0.6 sufficiente); infatti … avrebbe descritto dettagliatamente le fasi progettuali, previsto 8 giornate di formazione iniziale ed ulteriori 30 giornate scadenzate nel tempo ed indicato i contenuti della formazione offerta; … avrebbe descritto solo sommariamente il progetto e previsto 10 giornate di formazione iniziale e 2 giornate di formazione in caso di variazioni della piattaforma o normative; nell’offerta … mancherebbe la descrizione delle fasi progettuali, l’indicazione dei contenuti della formazione, con 22 giornate per la formazione stessa; il che sarebbe incongruo con la tempistica indicata per l’avvio del progetto;
– per l’elemento 12b “Servizio di Help Desk operativo” (max 4 punti), … avrebbe ottenuto 3.2 senza specificare le risorse e le lingue impiegate nel servizio ed offrendo un’estensione di orario scarsamente utile; … avrebbe ottenuto solo 2.4 punti, pur avendo indicato esattamente le risorse, precisato la funzionalità in italiano ed inglese ed offerto un orario maggiore di quello a base di gara; … avrebbe riportato lo stesso punteggio senza aver indicare le risorse ed i loro requisiti, senza avere detto nulla sulle lingue e sull’orario;
– per l’elemento P12c “Innovazioni e Migliorie” (max punti 2), … (miglior punteggio) avrebbe indicato come migliorie anche aspetti esecutivi compresi nelle prestazioni dovute (back office, in parte sovrapposto al help desk) o non costituenti miglioria (supporto alla gestione di gare cartacee); … avrebbe offerto la funzione di programmazione gare e tre gare con supporto completo ed affiancamento on site nell’impostazione, ottenendo solo 1.2 punti;
– per l’elemento P13 “Valore Team proposto per il set up” (massimo punti 7 con assegnazione algoritmica in base al numero di persone indicate), non sarebbe stato considerato l’effettivo apporto del team proposto; la normativa di gara sarebbe viziata nella parte in cui consente ai concorrenti di dichiarare liberamente un numero di persone destinate al progetto senza alcun reale e verificabile impegno in ordine all’effettivo impiego; …..avrebbe irrealisticamente previsto ben 23 persone, dichiarando contraddittoriamente anche il massimo tempo consentito di installazione ed avvio della piattaforma; le risorse dichiarate, che assorbirebbero quasi l’intera struttura personale del concorrente, sarebbero insostenibili rispetto al corrispettivo; non sarebbero computabili ai fini del punteggio le risorse dichiarate da … e da … non adeguate a quanto previsto dalla normativa di gara (Project Manager, Business Analyst, Software Architect, Developer, Application Consultant senza esperienza richiesta); per questo … non avrebbe raggiunto lo standard minimo richiesto.
5.1. Le censure sono inammissibili in quanto tendono e presuppongono una sostituzione del giudice alla Commissione nell’apprezzamento dei singoli aspetti dell’offerta tecnica.
Sennonché il giudizio tecnico-discrezionale demandato alla Commissione giudicatrice esprime una valutazione di merito che non è puntualmente sindacabile in sede di legittimità, a meno che non risulti ictu oculi manifestamente viziata da illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 16/10/2017, n. 10389).
Gli sforzi della ricorrente di mantenere l’ambito delle censure dedotte nei margini ammessi dal sindacato di legittimità sono contraddetti dalle risultanze della relazione tecnica (di 62 pagine, sia detto per inciso, visto che si è parlato sopra della lunghezza degli elaborati difensivi) prodotta dalla stessa ricorrente con la quale, evidentemente per rispondere alle argomentazioni delle parti resistenti, vengono rielaborati i punteggi, comprimendo i coefficienti (e quindi i punti) di sei (su 13) elementi di valutazione per … e di due elementi per …, nonché alzando invece il punteggio relativo a dieci elementi per …, ipotizzando altresì per quest’ultima tre diversi “scenari” e cioè tre diverse ipotesi o stime dei punteggi che avrebbero potuto essere assegnati.
Evidentemente è proprio una siffatta operazione che dimostra una pervasiva ingerenza delle valutazioni compiute dal tecnico di parte ricorrente nell’apprezzamento discrezionale riservato alla Commissione giudicatrice.
In definitiva è da osservare che l’assegnazione dei coefficienti di “ottimo”, “buono”, sufficiente”, “minimo”, “inadeguato” richiede un apprezzamento dell’offerta tecnica di ciascun concorrente in ordine alla livello di trattazione nella relazione di ciascun requisito, al grado di rispondenza dell’offerta rispetto alle esigenze ed attese della stazione appaltante, alla sussistenza o meno ed alla rilevanza e qualità di effettivi miglioramenti nell’offerta progettuale ed all’importanza dei singoli aspetti dei requisiti sull’utilità generale dell’offerta presentata.
Relativamente a ciascuna di tali problematiche la valutazione espressa dalla Commissione non può essere integrata, modificata o sostituita dal giudizio postumo espresso dal giudice, né peraltro da quello di un consulente tecnico o di un verificatore, ai quali in pratica si finirebbe con l’affidare una sorta di inammissibile funzione surrogatoria, analoga e successiva, rispetto a quella già svolta dalla Commissione giudicatrice.
5.2. Vi è inoltre da aggiungere che attualmente … è classificata terza in graduatoria con punteggio totale di 71.554, derivante da offerta tecnica di punti 44.517, corrispondenti ad un punteggio riparametrato di 55.733, dietro … con punteggio totale di 88.52, di cui 70 punti per l’offerta tecnica, derivanti da punti 55.913 pre-riparametrazione, seguita da … con punteggio totale di 80.041.
Ciò comporta che, per risultare vincitrice, … sostanzialmente deve conquistare i 70 punti per l’offerta tecnica, non solo coprendo la differenza attuale di punteggio di quasi 11.5 punti, ma anche superando il punteggio tecnico di … di circa 1.5 punti. Quindi, complessivamente, la ricorrente deve dimostrare che l’errore valutativo della Commissione, nella forbice di divaricazione tra le due offerte, è nell’ordine di grandezza di quasi 12 punti (in più del dovuto per … e/o in meno del dovuto per .., a parte ogni considerazione relativa a …).
Sennonché in tutti i procedimenti concorsuali, ivi comprese le procedure per l’affidamento degli appalti pubblici, per aver interesse alla contestazione delle operazioni di gara, quando ovviamente non si tratti della caducazione della intera procedura, deve risultare, almeno in modo plausibile, che il ricorrente è in grado soddisfare la pretesa sostanziale fatta valere mediante il conseguimento del bene della vita perseguito, per cui occorre che sia verificata la cd. prova di resistenza sui risultati alternativi utili per il ricorrente che è possibile raggiungere in caso di accoglimento dell’impugnativa, in mancanza della quale il ricorso risulta inammissibile per carenza di interesse (cfr. Cons. St., sez. V, 15/10/2012, n. 5276).
Nella specie la divaricazione dei punteggi è tale da rendere tale dimostrazione perseguibile solo mediante una estesa intromissione nell’ambito dello scrutinio del merito tecnico riservato all’esercizio della discrezionalità spettante alla Commissione giudicatrice.
E’ appena il caso di soggiungere infine che l’entità del divario di punteggio rende inammissibili, per carenza di interesse, le censure relative ai parametri di scrutinio calcolati in base a elementi quantitativi contenuti nell’offerta tecnica:
– Funzionalità dell’Asta elettronica (opzionale P8b) e Livello del servizio di Customer Care (P9b), per i quali, anche stando alla stessa perizia di parte ricorrente, non si prospetta alcuna variazione di punteggio (smentendo peraltro le contestazioni dell’atto introduttivo del giudizio);
– Tempi di implementazione (P11), per il quale, in base alla propria …, … pretende un incremento di meno di mezzo punto in più, senza variazione per … e …;
– Valore del Team proposto (P13), per il quale, stando alla perizia di parte, spetterebbe a … un incremento di 3.5 punti, immutato il punteggio di …..
6. La ricorrente lamenta infine che la formula per assegnare i punteggi alle offerte economiche sarebbe in contrasto con le Linee Guida ANAC n. 2 “Offerta Economicamente più Vantaggiosa”, richiamate dall’art. 25 del Regolamento EAV per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; infatti la scelta di un parametro α uguale a 2, invece che minore di 1, non sarebbe motivata ed avrebbe comportato che, a fronte di ribassi non estremamente diversi (…42%, …33%, …30.50%) si sarebbero prodotte sproporzionate divaricazioni nel punteggio (. punti 30, …punti 18.52, … punti 15.82).
6.1. Invero l’art. 25 citato prevede che “le metodologie di calcolo utilizzate per l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 213 del d. lgs. n. 50/2016, sono stabilite in conformità a quanto indicato dall’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) nelle Linee guida attuative del nuovo codice dei contratti”.
Tale disposizione comporta certamente l’obbligo di … di tener conto delle Linee guida ma non attribuisce alle Linee guida un’efficacia vincolante che esse per di sé non hanno, né tanto meno consente di individuare una scelta obbligata (per un sistema o un coefficiente) laddove le Linee prospettano un ventaglio di ipotesi, rappresentando i pro ed i contro delle diverse opzioni possibili.
E’ stato infatti chiarito (cfr. Cons. St., sez. V, 22/10/2018, n. 6026) che le indicazioni contenute nelle linee guida emanate ai sensi e per gli effetti dell’art. 213, co. 2, del codice dei contratti pubblici, non impongono prescrizioni rigide e tassative, con carattere vincolante, ma rappresentano piuttosto uno strumento di “regolamentazione flessibile” volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.
Pertanto il testo di tali linee non si presta a costituire il parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle stazioni appaltanti nella regolamentazione della disciplina di gara. Del resto le Linee guide presuppongono e riconoscono, in via di principio, l’ampia discrezionalità affidata alle stazioni appaltanti nella determinazione dei vari parametri che concorrono alla valutazione delle offerte.
Infatti, per quanto riguarda l’offerta economica, le linee guida non impongono un determinato valore del coefficiente α > 0, né peraltro prescrivono l’applicazione di una formula determinata, ma evidenziano piuttosto gli effetti che possono attendersi in relazione alle diverse opzioni, per cui si raccomanda che “è essenziale la scelta del coefficiente α, in relazione all’obiettivo perseguito” e si conclude che “per l’attribuzione dei punteggi relativi in generale agli elementi quantitativi, oltre alle formule e ai metodi sopra descritti, le stazioni appaltanti possono utilizzare altri sistemi, esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l’offerta che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più elevato)”. Ciò non esclude che in un determinato settore di mercato le stazioni appaltanti possano legittimamente perseguire il proposito di accentuare la concorrenza e la competizione sui prezzi.
Pertanto, anche sotto questo profilo, le scelte di merito compiute nella fissazione della disciplina di gara, non sono censurabili nel giudizio di legittimità a meno che non emergano profili di manifesta irragionevolezza e abnormità.
6.2. Va altresì considerato che la differenza di ribasso tra .. e … è in pratica modesta a fronte della maggiore differenziazione rispetto all’offerta di …, per cui, anche ipotizzando un parametro di α = 1, la divaricazione dei punteggi riparametrati relativi ai ribassi offerti dalla ricorrente e dall’aggiudicatario sarebbe stata ugualmente modesta (1.79 con α = 1, invece che 2.70 con α = 2).
Il che dimostra che anche sotto questo aspetto la censura in esame risulta inammissibile per carenza di interesse, prima ancora che infondata.
7. In conclusione, il ricorso in esame va quindi respinto con conseguente condanna alle spese in base al principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna ….al pagamento, in favore di ………. e di ………….., delle spese di lite liquidate per ciascuna parte resistente nella misura di euro 3.000,00 (tremila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente, Estensore
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere
| IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
| Fabio Donadono | ||
IL SEGRETARIO