TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – 31 Gennaio 2017, N. 672
Appalto, offerta anomala, verifica, contributi previdenziali, clausola sociale(art. 82, comma 3 bis, e art. 88, co. 4 del d. lgs. 163/2006)
Appalto, offerta anomala, verifica, passaggio di cantiere
La “Clausola sociale”, benché rappresenti un idoneo strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, esclude automatismi di sorta nella fase di passaggio di cantiere; essa, pertanto, non può costituire un vincolo rigido a carico dell’aggiudicataria, la quale ha pur sempre la facoltà di utilizzare, nello svolgimento del servizio, una diversa componente di lavoro rispetto al precedente gestore, allo scopo di conseguire economie di costi, essenziali per essere maggiormente competitivi nella procedura di gara. È, infatti, facoltà del subentrante appaltatore armonizzare le mutate esigenze tecnico – organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, avuto riguardo alle condizioni professionali di utilizzo del personale impiegato e all’organizzazione della propria impresa, il che (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; 9 dicembre 2015, n. 5598; 5 aprile 2013, n. 1896; Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890; Tar Napoli, sez. IV, 12 maggio 2016, n. 1773).
Il partecipante alla gara, nel dichiarare la propria disponibilità a garantire, per i lavoratori interessati, il passaggio di cantiere, in virtù delle proprie prerogative e della propria autonomia organizzativa d’impresa e, persino, nell’interesse del lavoratore stesso, può ben prevedere l’inserimento anche di proprio personale.
N. 00672/2017 REG.PROV.COLL.
N. 04703/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4703 del 2016, proposto da:
Il P. s.r.l., con sede legale in … alla via ..n. .., (P.I. …), in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. …, in proprio e quale impresa Mandataria del costituendo R.T.I. … s.r.l./… s.r.l. (di seguito RTI ….) (P.I. n. …) rappresentata e difesa dall’Avv. … (C.F. …) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Napoli, alla Via … n. …, con indirizzo p.e.c. avv….. );
contro
Giunta Regionale della …., in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. …, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via … n. …, presso l’Avvocatura regionale;
nei confronti di
ATI … (di seguito: ATI …) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. …., unitamente al quale domicilia in Napoli, via …. n. …, (p.e.c. ….);
per l’annullamento:
– del Decreto Dirigenziale Giunta Regionale della Campania n. 115 del 22 settembre 2016, comunicato a mezzo PEC il successivo 26, con il quale si è aggiudicato in via definitiva il Lotto n. 2 (CIG 6413154E16) della Proc. nr. 1926/15 per l’affidamento triennale dei servizi di vigilanza armata, di reception e custodia presso le sedi della Giunta Regionale della … di .. “Collina L…” — C. Dir. di Benevento “Santa …” e Complesso di … (CE), all’ATI … s.r.l. (capogruppo) / … s.r.l. (mandante), al prezzo di € 1.266.170,40;
– dei verbali di gara del 18 marzo 2016, del 23 marzo 2016 e successivi, laddove non si è rilevata l’inammissibilità, l’incongruità, l’anomalia dell’offerta presentata dall’ATI …. e disposto l’esclusione della stessa;
– delle giustifiche presentate dall’ATI … in data 21 aprile 2016, 3 luglio 2016, nonché quelle rese in data 12 e 15 settembre 2016, nell’ambito del contraddittorio per la verifica dell’offerta anomala di cui all’art. 88, comma 4, D. Lgs. n .163/06;
– del verbale 20 settembre 2016 con il quale la Commissione ha ritenuto congrua ed affidabile, nel suo complesso, l’offerta presentata dall’ATI … relativamente al lotto 2 della gara;
Nonché,
– per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm. e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara di appalto, subentrando, ove del caso, nella esecuzione della stessa;
– in subordine, per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della P.A. resistente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e di ….. S.r.l., in proprio e nella qualità di mandante dell’….;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2017 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con decreto n. 85 del 21 ottobre 2015, la Direzione Generale per le Risorse Strumentali della Giunta Regionale della …. ha indetto una procedura aperta, suddivisa in due lotti, per l’affidamento triennale con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 del D. lgs 163/2006, per i servizi di vigilanza armata, reception e custodia.
2.- L’ATI … ha partecipato alla gara per l’aggiudicazione del lotto 2, ovvero per le sedi del Centro Direzionale di … “Collina …”, Centro Direzionale di … “Santa …” e Complesso di San … (CE), per un importo a base d’asta pari ad €1.912.926,96, IVA esclusa, competizione alla quale hanno partecipato dieci concorrenti.
3.- Con verbale del 23 marzo 2016, il Seggio di gara ha stilato la graduatoria di merito, nella quale l’ATI … era posizionata al secondo posto e il RTI … al terzo posto.
La Commissione di gara ha quindi chiesto alle prime cinque società in graduatoria le giustificazioni del prezzo offerto. A seguito delle verifiche, l’ATI prima in graduatoria è stata esclusa dalla selezione per inattendibilità dell’offerta, con conseguente aggiudicazione ad ATI …, come da verbale del 20 settembre 2016 e da Decreto dirigenziale della Giunta Regionale n. 115 del 22 settembre 2016.
4.- Il RTI …, a questo punto secondo in graduatoria, ha presentato l’odierno ricorso, notificato il 22 ottobre 2016 e depositato il successivo 2 novembre, con il quale ha chiesto l’annullamento della suddetta aggiudicazione e l’affidamento del servizio all’ATI …..
Si sono costituite in giudizio la Regione … e, congiuntamente, le controinteressate O …. ed …., in proprio e nella qualità, rispettivamente, di mandante e di capogruppo mandataria dell’ATI …
Le parti costituite, con rispettive memorie, hanno chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
5.- ATI … ha altresì proposto ricorso incidentale, notificato il 21 novembre 2016 e depositato il successivo 22, con il quale ha eccepito il mancato possesso dei requisiti da parte del RTI …. per partecipare alla gara; in conseguenza di ciò quest’ultima non avrebbe potuto essere ammessa alla selezione.
6.- Alla camera di consiglio del 22 novembre 2016, la ricorrente ha rinunciato all’istanza di provvedimento cautelare urgente.
La causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 10 gennaio 2017, data in cui è stata trattenuta per la decisione
DIRITTO
1.- Per ragioni di economia processuale precede la trattazione del ricorso principale.
1.1.- Con il primo motivo, parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 6 del Capitolato Speciale d’Appalto (CSA); l’Illegittimità, inammissibilità ed insostenibilità dell’offerta dell’ATI controinteressata e conseguente illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia. Violazione del c.c.n.l. per dipendenti da istituti e imprese di vigilanza e servizi fiduciari 2013/2015 (di seguito: CCNL); difetto d’istruttoria.
1.2.- Precisa la ricorrente che l’art. 82, comma 3 bis, del d. lgs. 163/2006, in relazione ad offerte che non rispettino gli obblighi prescritti per la tutela dei diritti retributivi e contributivi dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche, sancisce il dovere della stazione appaltante di accertarne la congruità anche sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate in concreto dal concorrente con la normativa relativa ai minimi salariali contrattuali della manodopera (indica, a proprio sostegno, ex multis, Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2015, n. 4789; T.a.r. Lazio, sez. II, 29 aprile 2016 n. 4903; T.a.r. Toscana, Firenze, sez. I, 9 novembre 2015, n. 1496).
Questi principi, ad avviso della ricorrente, risulterebbero violati nella fattispecie in esame, avendo la Stazione appaltante accettato le giustifiche dell’ATI …. in relazione al mancato rispetto del costo del lavoro come determinato dal CCNL, sebbene fondate su una distorta attuazione della disciplina in tema di passaggio di cantiere, oltre che su aliquote che non troverebbero riscontro nel CCNL medesimo.
Partendo dal primo aspetto, la controinteressata ATI …, pur riconoscendo l’obbligo, sancito dal disciplinare di gara e dall’art. 82 d. lgs. 163/2006, di assunzione del personale in forza presso il precedente gestore del servizio mediante passaggio di cantiere, con le giustificazioni del 21 aprile, 3 luglio, 7 settembre 2016, nell’ambito del contraddittorio per la verifica dell’offerta anomala – di cui all’art. 88, comma 4, d. lgs. 163/2006 – avrebbe nei fatti manifestato la volontà di assorbire solo il cinquanta per cento delle unità e far svolgere la restante parte del servizio in appalto a dipendenti propri ovvero di nuova assunzione, per i quali beneficia di sgravi contributivi secondo le disposizioni di cui alla L. 190/2014 e 208/2015.
1.3.- Il motivo non appare condivisibile, anche alla luce di quanto risulta dai verbali relativi alle giustificazioni rese da …, mandante ATI ….
1.3.1.- Più in particolare, con riguardo alle “agevolazioni contributive”, O., nelle giustificazioni del 4 luglio 2016, ha dedotto che: “le agevolazioni consistenti nell’esonero contributivo per un periodo di trentasei mesi e ventiquattro mesi, sono quelle previste dalle legge di stabilità 190/2014 e 208/2015 [legge di stabilità per il 2016, ndr] e successive modificazioni ed integrazioni. L’azienda beneficerà di tale agevolazioni per tutti i dipendenti che ha già in forza e che impiegherà, alternandoli nei turni di servizi di cui al bando nella misura stimata del cinquanta per cento circa, fermo restando il proprio impegno al rispetto della salvaguardia dei posti di lavoro per il personale eventualmente impiegato in quegli stessi servizi delle ditte soccombenti”.
1.3.2.- Con riguardo, inoltre, al Servizio di reception, nelle giustificazioni del 7 settembre 2016, O… ha precisato che l’utilizzo delle precedenti unità oggetto di passaggio di cantiere non sarebbe stato integrale, bensì solo parziale, intendendo utilizzare lavoratori di nuova assunzione, in luogo degli addetti della ditta uscente, per una consistente parte del complessivo monte ore (12.660 ore triennali).
1.3.2.- Le giustificazioni appaiono muoversi in linea con le previsioni della lexspecialis di gara.
Al riguardo, il CSA non fissa un obbligo a carico dell’aggiudicataria di impiegare tutto il personale dell’impresa uscente nel medesimo appalto, bensì solo quello di preservare i livelli occupazionali, tramite l’assunzione di tutto il personale dell’istituto che attualmente svolge il servizio.
Nello specifico, l’art. 6 del CSA, rubricato “Salvaguardia dei livelli occupazionali”, al comma 1 dispone che: “Ai sensi dell’articolo 52, comma 5, della L.R. n. 3/2007, l’Appaltatore si obbliga al rispetto delle norme volte alla salvaguardia dei livelli occupazionali come da Contratti collettivi nazionali di lavoro.”.
Questa previsione di carattere generale, trova poi una più puntuale precisazione al comma 2, dove è prescritto che: “A tal fine, ci si richiama alle previsioni contenute negli artt. 24, 25, 26 e 27 del vigente CCNL per i dipendenti degli istituti e imprese di vigilanza privata e servizi fiduciari, per i servizi di vigilanza armata, e negli articoli 2, 3, 4 e 5 del Titolo II della Sezione ‘Servizi Fiduciari’ del medesimo contratto, per gli addetti al servizio di reception e custodia o alle analoghe norme di contrattazione collettiva che disciplinano l’istituto di cui al presente articolo. Le medesime procedure valgono anche in caso di applicazione di un CCNL diverso rispetto a quello attualmente applicato dalla società uscente”.
Su queste premesse normative di gara, ATI … si è impegnata ad assumere tutto il personale della società uscente ed ha inteso ricorrere ad un modello organizzativo che permettesse l’utilizzo, per lo specifico cantiere, anche di propri dipendenti nonché di personale neo assunto.
Tale modello organizzativo, infatti, come è chiarito nelle giustificazioni sopra illustrate, permette di abbattere l’aliquota dei contributi da pagare complessivamente, sempre nei limiti dei minimi salariali e degli oneri contributi previsti dalla normativa vigente per ciascun lavoratore.
1.3.3.- In questi termini, l’offerta, appare conforme alla lexspecialis di gara in quanto fondamentalmente rispettosa della cosiddetta “Clausola sociale”, ossia l’obbligo di assunzione del personale attualmente operante alle stesse condizioni contrattuali e di anzianità possedute
Secondo ormai pacifica giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la “Clausola sociale” non può rappresentare un vincolo rigido a carico dell’aggiudicataria, questo perché un conto è il numero di lavoratori del precedente gestore da assumere, proprio in virtù della predetta clausola, un altro è il loro impiego nell’ambito dell’organizzazione delle risorse basata sulla logica imprenditoriale propria di ciascuna impresa. E’, infatti, facoltà del subentrante appaltatore armonizzare le mutate esigenze tecnico – organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, avuto riguardo alle condizioni professionali di utilizzo del personale impiegato e l’organizzazione della propria impresa, il che esclude automatismi di sorta nella fase di passaggio di cantiere (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; 9 dicembre 2015, n. 5598; 5 aprile 2013, n. 1896; Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; Sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890; Tar Napoli, sez. IV, 12 maggio 2016, n. 1773).
1.3.4.- Diversamente opinando, la clausola sociale costituirebbe un impegno condizionante difficilmente compatibile ai principi nazionali, garantiti dall’art. 41 della Costituzione, e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale.
Per questo, fermo l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio può ricorrere a diverse soluzioni alternative:
– collocare alcuni lavoratori in altri contratti da esso eseguiti.
– ricorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla legislazione, ove si registrino esuberi.
La Clausola sociale funge quindi da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, senza tuttavia produrre una compressione delle esigenze organizzative dell’impresa subentrante, alla quale deve comunque essere concessa la facoltà di utilizzare, nello svolgimento del servizio, una diversa componente di lavoro rispetto al precedente gestore, allo scopo di conseguire economie di costi, essenziali per essere maggiormente competitivi nella procedura di gara.
1.3.5.- D’altronde, l’obiettivo della Stazione appaltante non è di mantenere, nello stesso sito e per gli stessi servizi messi a bando, le medesime persone. La fondamentale preoccupazione risiede non nel fatto che i singoli lavoratori mantengano la propria postazione del servizio messo a bando, ma che quelli già occupati non subiscano riflessi negativi conseguenti alla perdita dell’appalto da parte dell’impresa loro datrice di lavoro.
Per questa ragione, il partecipante alla gara, nel dichiarare la propria disponibilità a garantire, per i lavoratori interessati, il passaggio di cantiere, in virtù delle proprie prerogative e della propria autonomia organizzativa d’impresa e, persino, nell’interesse del lavoratore stesso, può ben prevedere l’inserimento anche di proprio personale.
1.4.- Nel caso di specie, l’aggiudicatario ha garantito il reimpiego di tutto il personale della ditta uscente.
Fa presente peraltro la controinteressata, assunto non smentito dalla ricorrente, che la dichiarata disponibilità è stata resa in assenza della corretta adesione alla specifica procedura stabilita dal CCNL di categoria. Infatti, sebbene detta procedura prevedesse la necessaria e dirimente fase di sua attivazione, l’ATI controinteressata non ha ricevuto alcuna comunicazione al riguardo. In virtù delle previsioni del CCNL di categoria (artt. da 24 a 27), l’attivazione della procedura costituisce il presupposto fondamentale per accertare che la ditta soccombente, una volta perso l’appalto, non abbia la possibilità di assicurare l’occupazione ai lavoratori stessi su un altro cantiere proprio o comunque mantenerle alle proprie dipendenze. In linea teorica, non andrebbe esclusa anche una verifica della volontà dei lavoratori di farsi assumere dalla ditta subentrante e, quindi, di aderire alla procedura.
Per le ragioni sopra esposte, il motivo si palesa infondato.
2.- Con il secondo motivo, il RTI ricorrente deduce la violazione dell’art. 6 CSA; l’illegittimità, l’inammissibilità e comunque l’insostenibilità dell’offerta dell’ATI … e, con essa, l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia.
2.1.- Ad avviso del RTI ricorrente, fermo il rilievo assorbente esposto col primo motivo, va osservato, altresì, che l’offerta dell’ATI controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per indeterminatezza, perché fondata su elementi futuri e incerti.
Nello specifico, fa notare che, riguardo al Servizio di reception, l’ATI …, con le giustificazioni del 13 settembre 2016, avrebbe ammesso che l’utilizzo delle precedenti unità oggetto di passaggio di cantiere sarebbe stato solo parziale, perché, per una consistente parte del complessivo monte ore (12.660 ore triennali), avrebbe utilizzato lavoratori di nuova assunzione, in luogo degli addetti della ditta uscente.
2.2.- Anche questo motivo appare infondato.
L’aggiudicataria ha dichiarato il proprio intendimento d’impiegare, in aggiunta al personale già occupato sul cantiere, quello in forza presso le società dell’ATI …; ha inoltre fatto presente che, qualora verranno fatte nuove assunzioni, le norme relative alle agevolazioni contributive, previste ai sensi delle leggi 190/2014 e 208/2015 rivestono carattere certo, tale da essere affidate ad un sistema automatico di applicazione perché basate su due fattori fondamentali:
– assunzione di un lavoratore disoccupato con contratto a tempo indeterminato,
– non assoggettabilità a particolari autorizzazioni.
La vigenza del regime contributivo di migliore favore e l’accessibilità allo stesso per ogni imprenditore, inoltre, rendono condivisibile la valutazione di credibilità e plausibilità operata, sul punto, dalla Stazione appaltante.
3.- Con il terzo motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 2 CSA, l’illegittimità, inammissibilità ed insostenibilità dell’offerta dell’ATI …, con conseguente illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia.
3.1.- Lamenta in sintesi che la dichiarata volontà di utilizzare per lo svolgimento di una parte del Servizio di reception, unità di nuova assunzione, a partire dal livello F (ovvero quello più basso previsto dal CCNL) violerebbe il CSA, in quanto comporterebbe l’impiego di personale non addestrato e, pertanto, non in grado di svolgere tutti i compiti ivi richiamati.
3.2.- Il motivo non appare sostenibile, proprio alla luce del contenuto dell’art. 2 CSA, la cui violazione è stata richiamata dalla società ricorrente.
La norma appena menzionata del Capitolato elenca le specifiche attività inerenti i Servizi di “Vigilanza …” e di “Reception e Custodia”.
In via preliminare, si osserva che il CSA non contiene alcuna previsione che sanzioni l’inammissibilità dell’offerta ovvero che, a pena di esclusione, fissi tassativamente le modalità di addestramento del personale addetto alla reception; in ogni caso, trattasi di un aspetto che concerne, propriamente, la fase di esecuzione del contratto e che pertanto non è rilevante nella fase di aggiudicazione.
3.3.- Del resto, come ammette la ricorrente medesima (memoria depositata il 23 dicembre 2016), le tabelle allegate al bando prevedono un monte ore di servizio superiore a quello espletabile dai soli dipendenti che sono attualmente alle dipendenze della ditta uscente; ne consegue che l’utilizzo di personale di nuova assunzione è un evento considerato in origine “fisiologico” dalla stessa Stazione appaltante.
3.3.1.- Replica sul punto la ricorrente (memoria depositata il 23 dicembre 2016, pagg. 6 e 7) che il numero di ore superiore a quello derivante dal completo utilizzo dei precedenti lavoratori, oggetto di passaggio di cantiere, è comunque nei limiti di circa 2.000 ore/anno ulteriori, a fronte delle quali tutte le partecipanti, compreso lo stesso RTI ricorrente, hanno dichiarato che avrebbero provveduto all’assunzione di nuove unità di personale (circa due). L’ATI controinteressata, invece, ha dichiarato che avrebbe provveduto ad assumere nuove unità, per affidare al queste ultime l’esecuzione di una consistente parte del complessivo monte ore del servizio di reception, pari a quasi il 30%, ossia 12.660 ore triennali su un totale complessivo di circa 43.800 ore.
Questa indicazione, oltre a violare la normativa in tema di passaggio di cantiere, contrasterebbe con l’art. 2 CSA secondo cui il servizio di reception e custodia diurna, feriale e festiva deve essere effettuato a mezzo di personale non armato addestrato.
3.3.2.- A questa replica, che ripropone sotto altra angolazione la contestazione in ordine alla non adeguata preparazione del personale di nuova assunzione, è facile osservare che le attività in discussione rientrano nel comune mansionario di una Guardia Particolare Giurata o di un qualsiasi addetto alla reception, tali da potere essere svolte anche da un dipendente neoassunto, previo un adeguato periodo di addestramento che, nella sostanza, si risolve in giornate di affiancamento al personale già esperto e nella trasmissione di informazioni, in modo del tutto simile a quanto avviene nel caso di sostituzione temporanea dell’addetto.
3.3.3.- Infine, non può trascurarsi che, come emerge dalle giustificazioni rese il 26 aprile 2016, la stessa ricorrente ha previsto l’assunzione di nuovo personale di livello F per il servizio di reception.
La censura, pertanto, prima ancora che infondata si presenta a rigore inammissibile.
Ed invero, come già chiarito da questo Sezione con la sentenza 25 maggio 2015, n. 2903: “in base al principio del divieto di abuso del processo, che rappresenta un corollario del più generale divieto di abuso del diritto e della clausola di buona fede, non è ammissibile la deduzione di un motivo d’impugnazione che dimostrerebbe in primo luogo l’illegittimità della propria situazione giuridica soggettiva vantata in giudizio, essendo da escludere che il ricorrente possa in tal modo ‘venire contra factum proprium’ e che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi venga ad essere strumentalizzata per la protezione di un interesse sostanzialmente illegittimo (cfr. Cons. St., sez. V, 27/3/2015, n. 1605).”
4.- Con il quarto articolato motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità, l’inammissibilità e l’insostenibilità dell’offerta dell’ATI controinteressata con conseguente illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia per violazione del CCNL di categoria nonché il difetto d’istruttoria.
4.1.- Le diverse censure si fondano essenzialmente sul medesimo assunto sostenuto con il primo motivo di ricorso, ovvero sul presunto obbligo per l’ATI controinteressata di utilizzare tutto il personale della ditta uscente, nel medesimo appalto, e, dunque, sul presupposto di una “rigidità organizzativa” necessitata che connoterebbe l’utilizzo dei lavoratori.
La ricorrente sostiene, infatti, che le agevolazioni contributive allegate dall’aggiudicataria sarebbero non credibili perché il personale della società uscente non può godere dei prospettati benefici contributivi: da ciò deriverebbe l’insostenibilità economica dell’offerta dell’ATI ….
4.2.- L’infondatezza del primo motivo di ricorso smentisce per derivazione anche la fondatezza della suddetta censura.
4.2.1.- Più nello specifico, la ricorrente muovendo dall’assunto della necessità di “utilizzare” nell’appalto lo stesso identico personale già attivo, senza possibilità di un’effettiva “flessibilità organizzativa”, ritiene non congrue le giustificazioni dedotte dall’ATI …, posto che quest’ultima avrebbe previsto aliquote contributive INPS del 15,5% per gli addetti alla reception e del 27,20% per la vigilanza armata, percentuali tuttavia inesistenti nell’attuale quadro normativo e contrattuale.
4.2.2.- Le censure, per quanto articolate e sorrette anche da una relazione tecnica di un esperto di parte, non appaiono decisive per ribaltare il giudizio di attendibilità e congruità dell’offerta, come valutato dalla Commissione di gara.
Nell’offerta dell’aggiudicataria le aliquote sopra descritte costituiscono infatti il risultato di un calcolo d’incidenza del costo degli oneri contributivi determinato al netto delle agevolazioni di cui le aziende facenti parte dell’ATI aggiudicataria già beneficiano per il personale alle proprie dipendenze nonché di quello neoassunto, in termini di sgravio degli oneri sociali previsti dalle leggi vigenti.
Come già sopra illustrato, trattasi delle facilitazioni contributive previste dalle leggi 190/2014 e 208/2015 (Legge di stabilità per il 2016).
4.2.3.- In altri termini, le agevolazioni preventivate rappresentano una media ponderata tra agevolazioni di diversa entità, proiettate su un periodo di tre anni e, dunque, alle scadenze assegnate alle stesse agevolazioni, in quanto tali verificabili nel corso dell’appalto.
Peraltro, l’inserimento del personale della ditta uscente nel complesso organizzativo dell’aggiudicataria, comporta anche fisiologiche sostituzioni, in caso di assenze per ferie, malattie, infortuni o avvicendamenti organizzativi, eventi che determinano un naturale abbattimento del costo del personale, in quanto comprensivo anche di quello che gode di sgravi fiscali e contributivi.
4.3.- Ulteriori rilievi sono svolti riguardo al calcolo delle agevolazioni contributive per i nuovi assunti, che la ricorrente sostiene essere errato.
Sul punto, il Collegio osserva che la tabella riportata in allegato alle giustificazioni del 13 settembre 2016 dell’ATI …., riduce di un terzo l’aliquota media di incidenza degli oneri previdenziali, calcolata per gli altri dipendenti nella misura del 15,5%, in considerazione del fatto che la legge di stabilità per il 2016 (L. 208/2015) prevede sgravi fiscali per 24 mesi. In effetti, il ragionamento seguito dall’ATI aggiudicataria su questo specifico aspetto non appare immediatamente perspicuo e presta il fianco a perplessità e critiche. Tuttavia, la relazione tecnica di parte ricorrente muove sempre dall’assunto secondo cui l’aliquota di partenza degli oneri contributivi dovrebbe essere calcolata nella misura del 29,88%, senza tenere in alcun conto le agevolazioni di cui la controinteressata ha dimostrato di beneficiare per il personale che ha alle proprie dipendenze e che utilizzerà in aggiunta o in sostituzione del personale che assorbirà per passaggio di cantiere.
Ne consegue che il calcolo contenuto nella relazione tecnica di parte ricorrente, volto a dimostrare che gli oneri per i neo assunti sono superiori a quelli indicati, si palesa a sua volta inattendibile e non sufficiente ad documentare l’incongruità della proposta dell’aggiudicataria.
4.4.- Con altra specifica censura, sempre contenuta nel quarto motivo, la ricorrente sostiene che l’ATI .., nelle proprie giustifiche del 13 settembre 2016, avrebbe indicato erroneamente in € 148,85, l’importo delle indennità notturne; questo importo, infatti, sarebbe previsto dall’art. 108 del CCNL con esclusivo riferimento ai servizi di piantonamento fisso diurno, laddove i servizi di vigilanza armata, che l’aggiudicataria si è impegnata a fornire, sono ripartiti su base settimanale in tre turni diurni (pari al 42,86% del totale) e quattro notturni (pari al 57,14% del totale), la cui indennità di piantonamento è pari al diverso e superiore importo di € 704,32.
La censura, per quanto suggestiva, può essere superata alla luce delle argomentazioni che seguono.
Come chiarito nella relazione prot. n. 734829 del 11 novembre 2016 del Settore Centrale Acquisti e procedure di finanziamento (allegato 4 alla memoria di costituzione della Regione, depositata il 19 novembre 2016), il rilievo è fondato, occorrendo operare una media tra gli importi delle due diverse indennità. Tuttavia, l’imprecisione comporta un scostamento minimo in termini numerici, assorbibile con l’utile o con gli incrementi contrattuali previsti per l’adeguamento al costo della vita (indice FOI).
Sul punto, si rinvia peraltro alla relazione tecnica allegata dall’ATI controinteressata che si sofferma con una disamina articolata e convincente volta a demolire l’assunto della ricorrente.
4.5.- La ricorrente osserva altresì che il precedente rilievo produrrebbe effetti anche sulla tredicesima, nella misura di € 46,29 all’anno. Anche per questa voce, vale la considerazione circa l’assorbimento dello scostamento nei termini sopra appena illustrati.
5.- Infine, con il quinto motivo di ricorso, la ricorrente censura che l’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe remunerativa e, per tale ragione, andrebbe esclusa. Lamenta quindi la violazione degli artt. 86, 87 ed 88 d. lgs. 163/2006.
5.1.- La doglianza è smentita dalle considerazioni svolte nell’esame dei motivi che precedono.
Va aggiunto che la Stazione appaltante, anche alla luce delle giustificazioni presentate, ha valutato come plausibile e realizzabile la formula organizzativa prescelta dall’ATI controinteressata per l’espletamento del servizio e sostenibili i relativi costi di gestione; ha, pertanto, considerato nel suo complesso attendibile l’offerta economica.
Ad avviso di giurisprudenza costante, condivisa dal Collegio: “Nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211).
Va peraltro sottolineato che, in merito alla valutazione di anomalia dell’offerta, l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, espressione di apprezzamento tecnico-valutativo insindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti, ipotesi non ricorrente nel caso in esame (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2014, n. 2827).
La giurisprudenza ha, altresì, precisato che le valutazioni sul punto devono essere compiute dalla Stazione appaltante in via globale e sintetica, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (fra le più recenti: Cons. Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2662; Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274).
5.2.- Nel caso controverso, il giudizio di attendibilità contestato non appare essere irrazionale, arbitrario o manifestamente illogico ove si consideri che la ricorrente, in definitiva, ha offerto un prezzo orario sostanzialmente equivalente a quello dell’aggiudicatario.
Ed infatti, mentre ATI … ha offerto una tariffa oraria pari ad € 16,440 per il servizio di vigilanza armata ed € 9,180 per quello di reception/custodia, ATI Poliziotto Notturno ha offerto € 16,660 per il primo ed € 10,550 per il secondo, con una differenza minima tra le due offerte, almeno per quanto riguarda il servizio di vigilanza armata che comunque acquisisce rilevanza preponderante.
Avuto poi riguardo alla circostanza che i rilievi mossi dalla ricorrente, con riferimento alle singole voci costituenti l’offerta, si basano sul presupposto dell’immodificabilità dell’organizzazione del personale da impiegare nel singolo servizio, con conseguente rigidità del costo del personale, nonostante in senso contrario, sia pacifico che “il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente … che renda… il lavoro della manodopera più produttiva, ma tutelando nel contempo il costo del personale” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 32 del 12 gennaio 2015; Tar Piemonte, Sez. I, 6 febbraio 2015, n. 250).
5.3.- Va peraltro osservato che la rigidità organizzativa propugnata dalla ricorrente condurrebbe ad un costo del personale pari ad € 1.353.069,60, corrispondente alla somma tra l’offerta dall’aggiudicataria, pari a € 1.266.170,40, e la potenziale voce che la ricorrente medesima riconduce al maggior costo del personale, pari ad € 86.899,20 – di cui € 27.331,20 per servizi di vigilanza/armata ed € 59.568,00 per servizi di portierato reception (come descritto a pag. 24 del ricorso) – ossia superiore allo stesso prezzo proposto dal RTI Poliziotto Notturno di € 1.334.586,00.
A questo punto, viene da sé la considerazione secondo cui la linea tracciata dalla ricorrente, ove portata alle estreme conseguenze, rischierebbe di condurre ad una sostanziale inammissibilità di gran parte delle censure dalla stessa formulate, nella parte in cui la loro fondatezza condurrebbe ad escludere la propria offerta.
Ed invero, come chiarito da pacifica giurisprudenza, “l’interesse ad impugnare l’aggiudicazione di una gara pubblica deve essere valutato in concreto, al fine di accertare l’effettiva utilità che può derivare al ricorrente dall’annullamento degli atti impugnati, così che deve essere dichiarata inammissibile per carenza di interesse l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara pubblica, non afferente ad aspetti sostanziali o formali mirati alla rinnovazione della gara stessa, se da una verifica a priori (c.d. prova di resistenza) non risulti con certezza che l’impresa ricorrente possa risultare aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso” (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5696).
6.- Per quanto sopra la richiesta di annullamento degli impugnati atti di gara va respinta.
Va, di conseguenza, respinta anche la richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato dall’aggiudicataria nonché quella del risarcimento del danno.
L’infondatezza del ricorso principale, comporta l’improcedibilità per carenza d’interesse alla decisione del ricorso incidentale, sull’esame del quale può quindi soprassedersi.
Le spese seguono la soccombenza nei confronti della Stazione appaltante; appare equo compensarle nei confronti dell’ATI controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– rigetta il ricorso principale;
– dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della Regione …, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.
Compensa nei confronti dell’ATI ….s.r.l./….
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
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L’ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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Gianmario Palliggiano |
Fabio Donadono |
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IL SEGRETARIO