TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. I – sentenza 13 giugno 2019, n. 3239

(Pres. Veneziano – Est. Di Vita)

Appalto per progettazione definitiva ed esecutiva, presunta condizione di vantaggio concorrenziale dell’impresa che ha predisposto il progetto di fattibilità in una precedente gara, divieto di applicazione analogica del divieto di cui all’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016, onere della prova.

Alla previsione di cui all’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 non può non riconoscersi natura eccezionale, siccome limitativa del favor partecipationis in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, operazione ermeneutica non consentita in base all’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile.

In assenza di cause di incompatibilità legislativamente cristallizzate o di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, laddove non si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito.

Massima a cura dell’avv. Achille Buffardi e dell’avv. Marco Bergamo

 

Pubblicato il 13/06/2019

03239/2019 REG.PROV.COLL.

01841/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1841 del 2019, proposto da
…. – …. s.p.a., …. s.r.l., …. s.r.l., …. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato …., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, piazza …., 8;

contro

…. – …. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato …., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, via …., ….;

nei confronti

…., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Napoli, via …., ….;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione della gara, a firma del Presidente del C.d.A. dell’…. s.r.l., del 15.3.2019, trasmesso a mezzo p.e.c. alle ricorrenti società il 21.3.2019, con cui è stata aggiudicata in favore della …. la gara indetta per l’affidamento del “Lotto 1 servizio di redazione progettazione definitiva ed esecutiva per la riqualificazione delle stazioni di Napoli Porta Nolana e Piazza Garibaldi compresi i rilievi dei manufatti esistenti” e dei relativi allegati;

– di tutti i verbali della gara controversa ed in particolare dei verbali di gara in seduta pubblica n. 1 dell’8.11.2018, n. 2 del 13.11.2018, n. 3 del 18.12.2018, n. 4 del 29.1.2019 e n. 5 del 5.2.2019 e dei verbali di gara in seduta riservata dell’8.1.2019, del 15.1.2019 e del 23.1.2019, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione in gara della …., nonché nella parte in cui la commissione di gara ha proceduto alla illegittima valutazione ed attribuzione dei punteggi all’offerta presentata in gara dalla detta società ed è stata proposta l’aggiudicazione della gara in favore della ….;

– ove necessario e per quanto di ragione, della lex specialis della controversa gara nella parte in cui è stato posto a base di gara un progetto di fattibilità non coincidente con quello precedentemente redatto dalla …. e consegnato da quest’ultima all’…. s.r.l. in data 27.9.2017 e, comunque, per la declaratoria di nullità delle relative disposizioni della normativa di gara medesima;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti;

– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente già stipulato con accertamento del diritto delle ricorrenti a conseguire l’aggiudicazione della relativa commessa, subentrando, ove del caso, nell’esecuzione della stessa;

– in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti dalle ricorrenti per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati da quantificarsi in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di …. s.r.l. e di ….;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel 2018 l’…. S.r.l. (di seguito anche ….), indiceva una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2, del medesimo decreto, “per l’affidamento – LOTTO 1 – del servizio di redazione progettazione definitiva ed esecutiva per la riqualificazione delle stazioni di Napoli Porta Nolana e Piazza Garibaldi compresi i rilievi dei manufatti esistenti” con importo a base d’asta di € 212.023,21 per la progettazione definitiva e di € 168.057,47 per la progettazione esecutiva.

A base di gara veniva posto il “Progetto di Fattibilità orientato all’ammodernamento delle stazioni gestite dall’….S.r.l. di Porta Nolana e Piazza Garibaldi”, redatto dalla …., aggiudicataria di una precedente procedura di gara indetta dalla …. nel 2017.

La medesima …. si aggiudicava anche la nuova selezione del 2018, essendosi collocata in prima posizione con un punteggio complessivo di 99,58/100 punti (di cui 80/80 per l’offerta tecnica, 10/10 per l’offerta tempo e 9,58/10 per l’offerta economica).

In seconda posizione si classificava il costituendo r.t.i. tra la …. – …. s.p.a., la …. s.r.l., la …. s.r.l. e la …. s.r.l. con il punteggio complessivo di 87,42/100 punti (di cui 67,42/80 per l’offerta tecnica, 10/10 per l’offerta tempo e 10/10 per l’offerta economica).

Avverso detta aggiudicazione comunicata a mezzo p.e.c. in data 21.3.2018 insorgono le ricorrenti con gravame inviato per la notifica in data 23.4.2019 a mezzo ufficiale giudiziario all’amministrazione appaltante e alla società controinteressata, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.

In sintesi, le società ricorrenti sostengono che la …., in virtù del pregresso incarico per la redazione del progetto di fattibilità posto a base della controversa gara, avrebbe acquisito – in considerazione della documentazione messa a disposizione dalla stazione appaltante, dei sopralluoghi eseguiti e dei confronti e/o incontri avuti con la medesima stazione appaltante – una conoscenza approfondita delle problematiche a cui la progettazione definitiva ed esecutiva oggetto della gara avrebbero dovuto porre rimedio. Tale condizione privilegiata le avrebbe consentito di confezionare un’offerta tecnica più rispondente alle effettive necessità dell’amministrazione rispetto a quella delle altre imprese concorrenti, con conseguente attribuzione di un maggior subpunteggio tecnico in virtù del quale la Gnosis ha conseguito l’aggiudicazione.

Sussisterebbe quindi evidente disomogeneità tra la posizione di partenza della …. e quella degli altri operatori partecipanti, ivi compreso il r.t.i. ricorrente che, di contro, non avrebbero avuto alcun accesso a informazioni e documenti rivelatisi fondamentali per l’attribuzione del punteggio tecnico, per il quale si è registrato un notevole divario di circa 12 punti tra la prima e la seconda classificata.

Le ricorrenti chiedono quindi l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati e aggiudicazione dell’appalto in proprio favore, essendosi collocati in seconda posizione, con declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato.

Si sono costituite in giudizio la stazione appaltante e la società controinteressata che eccepiscono l’inammissibilità per genericità del ricorso e per omessa allegazione della c.d. “prova di resistenza”; nel merito, replicano alle censure e chiedono il rigetto del gravame.

Alla camera di consiglio del 22 maggio 2019 fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente, il Collegio, previo avviso alle parti presenti, si è riservato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a., essendo maturo per la decisione di merito e sussistendo gli altri presupposti di legge.

Infine, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato; per l’effetto, può prescindersi dall’esame delle eccezioni in rito sollevate dalle controparti processuali.

Il ragionamento di parte ricorrente si fonda essenzialmente sulla possibilità di estendere, oltre l’ipotesi espressamente prevista, la portata applicativa del divieto di cui all’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale disposizione (che riproduce il contenuto dell’abrogato art. 90, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006) prevede che, in via generale, gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari di appalti di lavori pubblici per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.

La tesi difensiva sviluppata nel ricorso è che, in virtù del principio di diritto desumibile da tale previsione, un operatore che abbia svolto la progettazione di fattibilità di un’opera pubblica non potrebbe poi partecipare ad una procedura selettiva volta all’affidamento dei livelli successivi della progettazione definitiva ed esecutiva poiché, in caso contrario, si gioverebbe illegittimamente di una posizione di vantaggio concorrenziale derivante dall’espletamento del precedente incarico.

Tale prospettazione non è condivisibile in punto di diritto e in punto di fatto.

Sotto un primo profilo, l’adesione alla tesi attorea si tradurrebbe in una inammissibile estensione in via analogica di una preclusione (art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016) alla quale non può non riconoscersi natura eccezionale, siccome limitativa del favor partecipationis in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, operazione ermeneutica non consentita in base all’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile secondo cui “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.

Inoltre, l’assunto enunciato collide anche con il principio di continuità dell’attività di progettazione che, al fine di garantire omogeneità e coerenza al procedimento, ai sensi dell’art. 23 comma 12 del codice degli appalti pubblici, impone di affidare preferibilmente al medesimo soggetto la progettazione definitiva e quella esecutiva. A tale proposito, le Linee Guida Anac n. 1 (recanti indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria) specificano che, tenuto conto del principio di continuità e del divieto di cui all’art. 24, comma 7, del codice è certamente ammessa la partecipazione alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva anche del progettista che ha redatto l’eventuale progetto di fattibilità tecnica e economica, aggiungendo che “Risulta, infatti, accentuato il criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, permanendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l’appalto dei lavori (art. 24, comma 7, codice)”.

Si vuol inoltre evidenziare che la prospettazione difensiva non è neppure sostenibile in punto di fatto e, in particolare, non è stato dimostrato che la società aggiudicataria abbia effettivamente tratto profitto dalla presunta posizione di vantaggio anticoncorrenziale derivante dallo svolgimento del precedente incarico di redazione del progetto di fattibilità.

Nello specifico, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, non vi è prova che il documento denominato “Flussi Viaggiatori IN/OUT” – di cui l’aggiudicataria, secondo la tesi attorea, si sarebbe avvantaggiata per confezionare la propria offerta ottenendo il miglior subpunteggio per il sottocriterio “Movimentazione passeggeri ed organizzazione dei flussi” – fosse effettivamente nella disponibilità della …. per averne ottenuto la consegna dall’amministrazione nel precedente incarico.

Difatti, sebbene sia menzionato nel capitolato tecnico dello studio di fattibilità tra i documenti che sarebbero stati consegnati alla società affidataria, esso non figura tra quelli poi messi effettivamente a disposizione della controinteressata in sede di stipula (cfr. art. 1 del contratto stipulato in data 12.7.2017 tra …. s.r.l. e l’architetto …., legale rappresentante della ….).

Quanto al documento “Book A3” ricompreso nel progetto di fattibilità consegnato da …. ad …. nel 2017 e mancante viceversa nel progetto messo da …. a base della gara de qua, occorre prendere atto della genericità delle deduzioni attoree, poiché non si chiarisce quale specifico profilo dell’offerta tecnica della …. sarebbe stato arricchito attingendo al predetto elaborato, limitandosi la ricorrente a porre in risalto mere rappresentazioni grafiche desunte dal documento. Inoltre, non è stata puntualmente confutata l’affermazione delle controparti processuali, secondo cui le informazioni riportate nel “Book A3” erano già contenute negli elaborati posti a base di gara dalla stazione appaltante e, quindi, erano a disposizione di tutti i concorrenti.

Non resta quindi che applicare l’indirizzo pretorio secondo cui, in assenza di cause di incompatibilità legislativamente cristallizzate o di una clausola limitativa contenuta nella disciplina di gara, laddove non si sia al cospetto di una presunzione legale iuris tantum da vincere attraverso una prova liberatoria da parte del soggetto sospettato di versare in una condizione di indebito vantaggio competitivo, incombe su chi invoca la pretesa situazione di incompatibilità dimostrare in concreto i vantaggi tratti in sede di partecipazione alla gara dall’affidamento precedentemente conseguito (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4651/2015); nel caso specifico tale prova non è stata fornita.

Vanno infine respinte le ulteriori argomentazioni addotte dalla parte ricorrente a sostegno della presunta posizione di vantaggio concorrenziale ricoperta dalla società aggiudicataria, atteso che: a) quanto alla disponibilità da parte della …. di una versione “editabile/lavorabile” del progetto preliminare da poter modificare, con conseguente presunta velocizzazione nella predisposizione dell’offerta tecnica, il rilievo non persuade in quanto non è stata documentata l’oggettiva difficoltà per la ricorrente di dotarsi di un apposito software per la conversione dei files, considerato anche che non risulta che il diverso formato abbia impedito ai concorrenti di predisporre le offerte e non è stato specificato quale profilo dell’offerta medesima potesse essere ulteriormente sviluppato qualora i concorrenti avessero potuto disporre di più tempo grazie alla versione “editabile/modificabile”; b) è generica e non documentata l’ulteriore affermazione di parte ricorrente, secondo cui la …. avrebbe beneficiato di un maggiore arco temporale per le proprie elaborazioni progettuali grazie all’esperienza acquisita con il precedente incarico di progettazione di fattibilità, considerato anche che, come si è visto, non è stata fornita la prova del supposto vantaggio anticoncorrenziale.

Va infine respinta la censura con cui la ricorrente lamenta un eccessivo squilibrio nella distribuzione dei punteggi attribuibili all’offerta tecnica in favore dell’elemento di valutazione legato alle soluzioni progettuali proposte (punti 70/100) rispetto a quello della professionalità ed esperienza dei concorrenti (punti 10/100) che, viceversa, secondo l’istante dovrebbe aver maggior peso nei bandi per l’affidamento dei servizi di progettazione. In senso contrario, si rammenta che l’individuazione dei criteri e modalità di distribuzione dei punteggi nelle procedure selettive rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e non è sindacabile dal giudice amministrativo, se non per manifesta illogicità, arbitrarietà o errori di fatto, vizi non ravvisabili nel caso in esame.

In conclusione, il ricorso va respinto con le conseguenze di legge in ordine alla regolazione delle spese processuali secondo il criterio ordinario della soccombenza ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna le società ricorrenti …. – …. s.p.a., …. s.r.l., …. s.r.l., …. s.r.l., in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali in favore delle controparti …. s.r.l. e …. che liquida in € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, da suddividere in parti uguali tra le parti resistenti (€ 2.000,00 ciascuno).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore

Domenico De Falco, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Gianluca Di Vita Salvatore Veneziano
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO