TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – sentenza 18 luglio 2016 n. 3566
Appalto: procedura aperta, affidamento, concessione, parcheggio e sosta a pagamento
1.- Immediata impugnazione del bando di gara: Non è fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione immediata del bando posto che, nella specie, non rileva il carattere escludente della clausola in questione in quanto, la ricorrente possiede il requisito e, pertanto, non ha interesse a contestarlo.
2.- Precisazione dell’offerta ai fini della dimostrazione dell’interesse al ricorso: La ricorrente non è tenuta a rivelare il contenuto della propria offerta, sino ad allora sconosciuta poiché, essendone stata disposta l’esclusione, la busta che la conteneva non era stata aperta; simile onere infatti non può essere posto a carico del soggetto che agisce in giudizio, contrastando con la regola che impone la segretezza dell’offerta; cosicché, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, è sufficiente la prospettazione della parte, ricadendo su quest’ultima eventuali conseguenze sul piano processuale, in caso di ricorso proposto in assenza delle condizioni
3.- Trasmissibilità dei requisiti latamente oggettivi: è trasferibile il requisito dell’idoneità professionale richiesto dal bando, in virtù del conferimento di ramo d’azienda, senza che, in tal caso, rilevi l’elemento soggettivo, insuscettibile di avvalimento, laddove è al contrario rilevante l’elemento oggettivo, attinente all’ambito professionale dell’organizzazione di impresa.
4.- Obbligo di dichiarazione dei requisiti, art. 38 d. lgs. 163/2006: sull’obbligo di dichiarazione ex art. 38 occorre la dichiarazione relativa ai soggetti con poteri decisionali del socio di maggioranza, in base all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 che, per la parte che qui interessa, pone l’obbligo di dichiarare l’inesistenza di precedenti penali a carico “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
5.- Utilizzabilità dei documenti raccolti nel giudizio riunito: nel processo amministrativo, in base all’art. 64 c.p.a., l’onere di prova di ciascuna parte si riferisce ai documenti di cui essa abbia la disponibilità ed è temperato dal potere acquisitivo del giudice per i documenti (rilevanti ai fini della decisione) che siano in possesso dell’amministrazione.
Pertanto, esigenze di economia processuale consentono al giudice di vagliare le prove documentali esistenti nel giudizio riunito, in quanto una nuova acquisizione dello stesso documento, pacificamente ben noto a tutte le parti del giudizio, sarebbe del tutto superflua e contraria ai principi di economia processuale, tenuto anche conto del fatto che vi sia stato il pieno rispetto del principio del contraddittorio
6.- Difetto di giurisdizione sulla domanda di esenzione dal Contributo unificato: sono inammissibili per difetto di giurisdizione, spettando al giudice tributario la giurisdizione di pronunciarsi principaliter su ogni contesa relativa ai tributi di ogni genere e specie comunque denominati ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. n. 546 del 1992
N. 03566/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00945/2016 REG.RIC.
N. 01014/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 945 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
……… S.r.l. unipersonale, in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t. sig. ………, rappresentata e difesa dall’avv. ……, con domicilio eletto presso l’avv. ……. in …….., Via ……., …….;
contro
Comune di ………., in persona del Sindaco p.t. ………., rappresentato e difeso dagli avv.ti ……. e …….., con domicilio ex art. 25 c.p.a. in Napoli presso la Segreteria del T.A.R., Piazza Municipio, 64;
nei confronti di
………, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. ……….. ….., con domicilio eletto presso lo stesso in ………, Via ………, …..;
e con l’intervento di:
ad opponendum:
……… S.r.l., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t. sig. ….. ……….., rappresentata e difesa dagli avv.ti ……… e ………, con domicilio eletto presso gli stessi in ……, Via ……….., ………;
sul ricorso numero di registro generale 1014 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
…………. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. dott. ………., rappresentata e difesa dagli avv.ti …… e ……., con domicilio eletto presso gli stessi in ……, Piazza …. …, …;
contro
Comune di ……., in persona del Sindaco p.t. ………., rappresentato e difeso dagli avv.ti …… e ……, con domicilio ex art. 25 c.p.a. in Napoli presso la Segreteria del T.A.R., Piazza Municipio, 64;
nei confronti di
…… S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. ………, con domicilio eletto presso lo stesso in ……, Via …….., …….;
………. S.r.l. unipersonale, in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t. sig. ….., rappresentata e difesa dall’avv. ……….., con domicilio eletto presso l’avv. …….. in ………, Viale …., ……;
e con l’intervento di
ad opponendum:
……. S.r.l., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t. sig. … …, rappresentata e difesa dagli avv.ti …… e ……., con domicilio eletto presso gli stessi in ……., Via ……, ……….;
per l’annullamento
A) quanto al ricorso numero di registro generale 945 del 2016:
– con l’atto introduttivo del giudizio (notificato il 18/2/2016 e depositato il 29/2/2016):
a) del verbale di gara n. 1 del 21/1/2016, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara, per l’asserita carenza del requisito di idoneità professionale di cui all’art. 39 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come richiesto dall’art. 3 del bando, nonché l’ammissione con riserva alla procedura di gara della ……..S.r.l.;
b) del verbale di gara n. 2 del 10/2/2016, recante lo scioglimento delle riserve indicate nel verbale n. 1, con contestuale ammissione alla fase successiva della ….. …… S.r.l. e la conseguente aggiudicazione provvisoria disposta in favore di quest’ultima;
c) del bando di gara pubblicato sulla GUCE n. 2015/S/221-403094 in data 14/11/2015, avente ad oggetto “Procedura per affidamento in concessione, per anni sei, del servizio di sosta delle aree e parcheggi pubblici a pagamento di proprietà comunale”, con specifico riferimento all’art. 3 nella parte in cui prescrive un requisito di anzianità di iscrizione alla CCIAA da almeno un triennio;
d) della determina dirigenziale del Settore Polizia Municipale e Sicurezza n. 734 del 26/10/2015, con la quale si approvava il capitolato d’oneri;
e) della determina dirigenziale del Settore Avvocatura n. 265 del 29/10/2015, con la quale veniva approvato il bando;
f) di tutti gli atti presupposti e conseguenti o comunque connessi;
nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della gara e per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato;
– con i primi motivi aggiunti (notificati il 22/4/2016 e depositati il 4/5/2016):
1) del provvedimento n. 16055 del 31/3/2016, recante la riammissione con riserva della ricorrente dalla gara e la contestuale riformulazione della graduatoria provvisoria;
2) della determinazione dirigenziale n. 33 del 3/3/2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della ………. S.r.l.;
3) dell’avviso prot. n. 12199 del 7/3/2016, recante l’esito della gara;
4) del verbale n. 3 del 22/2/2016;
5) di ogni altro atto connesso, premesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione resistente e l’impresa controinteressata;
– con i secondi motivi aggiunti (notificati il 26/5/2016 e depositati il 3/6/2016):
1) della determina dirigenziale n. 54 del 3/5/2016, con la quale è stato approvato il verbale di gara del 30/3/2016 e confermato l’affidamento provvisorio in favore della ….. S.r.l.;
2) di tutti i precedenti provvedimenti ed atti già impugnati;
3) di ogni altro atto connesso, premesso e/o consequenziale;
4) nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione resistente e l’impresa controinteressata;
B) quanto al ricorso numero di registro generale 1014 del 2016:
– con l’atto introduttivo del giudizio (notificato l’1/3/2016 e depositato il 4/3/2016):
1) di tutti i verbali di gara, nella parte in cui non è stata esclusa la ……. S.r.l.;
2) dell’aggiudicazione provvisoria disposta nella seduta del 20/2/2016;
3) della nota in data 24/2/2016 di risposta al preavviso di ricorso;
4) dell’aggiudicazione definitiva di data ed estremi sconosciuti;
5) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione intimata e la controinteressata e per la condanna del Comune ad aggiudicare il servizio alla ricorrente o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente;
– con i primi motivi aggiunti (notificati il 30/3/2016 e depositati il 31/3/2016):
1) della determinazione dirigenziale n. 33 del 3/3/2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della ……. S.r.l.;
2) dell’avviso prot. n. 12199 del 7/3/2016, recante l’esito della gara;
3) di ogni altro atto connesso, premesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione intimata e la controinteressata e per la condanna del Comune ad aggiudicare il servizio alla ricorrente o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente;
– con i secondi motivi aggiunti (notificati il 24/5/2016 e depositati il 24/5/2016):
1) di tutti i verbali di gara, nella parte in cui hanno ritenuto ammissibili le offerte presentate dalle controinteressate …….. S.r.l. e ……….S.r.l. unipersonale;
2) della determinazione dirigenziale n. 33 del 3/3/2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della …….. S.r.l., nella parte in cui ha ritenuto ammissibili le offerte presentate dalle controinteressate ……. S.r.l. e ……….S.r.l. unipersonale;
3) della determina dirigenziale n. 54 del 3/5/2016, con la quale il servizio è stato aggiudicato alla ……. S.r.l., nella parte in cui ha ritenuto ammissibili le offerte presentate dalle controinteressate ……….. S.r.l. e ………S.r.l. unipersonale;
4) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’Amministrazione intimata e la …….. S.r.l. e per la condanna del Comune ad aggiudicare il servizio alla ricorrente o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente.
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di …… e della …….. S.r.l., nonché della …….S.r.l. unipersonale nel ricorso R.G. 1014 del 2016;
Visti gli atti di intervento ad opponendum della ………. S.r.l.;
Viste le produzioni delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore per l’udienza pubblica del 21 giugno 2016 e nella camera di consiglio riconvocata del giorno 5 luglio 2016 il dott. ……… e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La procedura aperta indetta dal Comune di …….. (di cui al bando approvato con determina dirigenziale del Settore Avvocatura n. 265 del 29/10/2015, pubblicato sulla GU n. 130 del 4/11/2015 e sulla GUCE in data 14/11/2015) concerne l’affidamento in concessione per anni sei del servizio di sosta delle aree e parcheggi pubblici a pagamento di proprietà comunale (CIG 6444621D7A), da aggiudicare all’offerta in rialzo sull’importo a base di gara di € 723.113,00 oltre IVA, corrispondente all’aggio minimo da assicurare all’Amministrazione e rappresentante il 10% del valore economico relativo all’intero periodo di concessione.
La Commissione di gara ha tenuto tre sedute, all’esito delle quali:
– ha escluso la …….. e si è riservata la decisione sull’ammissione della ……….. (verbale n. 1 del 21/1/2016);
– ha sciolto la riserva in senso positivo per quest’ultima e proposto l’aggiudicazione in suo favore, con un’offerta in rialzo percentuale del 124,78%, superiore al rialzo del 49,52% della Terzo Millennio (verbale n. 2 del 10/2/2016);
– ha disatteso l’istanza di autotutela della ……… (verbale n. 3 del 22/2/2016).
Con determinazione dirigenziale n. 33 del 3/3/2016 il servizio è stato aggiudicato provvisoriamente alla ………..
A seguito dell’ordinanza cautelare del 23/3/2016 n. 464 (che ha disposto l’ammissione con riserva della ………., la Commissione ha provveduto all’apertura dell’offerta e riformulato la graduatoria provvisoria (collocandovi la ……….. al secondo posto col rialzo del 111%), confermando l’aggiudicazione provvisoria alla ……….. (verbale n. 4 del 30/3/2016).
Con la nuova determinazione dirigenziale n. 54 del 3/5/2016 è stata confermata l’aggiudicazione provvisoria alla ………
Non risulta che il servizio sia stato affidato in via definitiva, bensì che sia stato prorogato in via eccezionale l’affidamento in essere (cfr. la produzione finale della ……..).
1.1- Con il ricorso R.G. 945/2016 la …….. S.r.l. unipersonale censura la sua esclusione dalla gara per carenza del requisito di idoneità professionale, nonché l’ammissione della …… S.r.l. e l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.
Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune intimato e la controinteressata (il Comune ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione immediata del bando e per carenza di interesse).
Con ordinanza del 23/3/2016 n. 464 è stata accolta la domanda cautelare, limitatamente all’esclusione, disponendo l’ammissione con riserva della ………..
In esecuzione dell’ordine, il Comune ha provveduto all’apertura dell’offerta presentata e riformulato la graduatoria provvisoria (collocandovi la ricorrente al secondo posto), confermando l’aggiudicazione provvisoria alla ……… (verbale n. 4 del 30/3/2016).
1.2- Con i primi motivi aggiunti la ……….ha impugnato la riformulazione della graduatoria e l’antecedente determinazione dirigenziale di aggiudicazione n. 33 del 3/3/2016 (prodotta in giudizio).
Vengono riproposte le censure contenute nel ricorso ed è articolato un ulteriore motivo attinente all’ammissione alla gara della ……….
Nell’atto è richiesto che il Tribunale si pronunci sull’esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti.
In data 11/5/2016 il Comune ha prodotto la nuova determinazione dirigenziale n. 54 del 3/5/2016, con cui è stato approvato il suindicato verbale del 30/3/2016 e confermata l’aggiudicazione provvisoria alla ……….
1.3- Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato dalla ………. con i secondi motivi aggiunti, riproponendo le censure, con stessa richiesta di pronuncia sull’esenzione dal pagamento del contributo unificato.
1.4- Ha spiegato intervento ad opponendum la …….. S.r.l., quale affittuaria del ramo d’azienda della …….. S.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.
2.- Con il ricorso R.G. 1014/2016 la ……….. S.r.l. ha impugnato a sua volta l’ammissione della ………… s.r.1. e l’aggiudicazione provvisoria in suo favore, reclamando l’aggiudicazione o in via subordinata il risarcimento per equivalente.
Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune intimato e la controinteressata.
2.1- Con i primi motivi aggiunti sono stati impugnati gli atti e provvedimenti specificati in epigrafe, denunciandone l’illegittimità derivata, per i vizi dedotti nel ricorso.
Nell’atto è richiesto che il Tribunale si pronunci sull’esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti, che non costituiscono un ampliamento dell’oggetto della controversia.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 20/4/2016 n. 631.
In data 11/5/2016 il Comune ha prodotto anche in questo giudizio la determinazione dirigenziale n. 54 del 3/5/2016 di conferma dell’aggiudicazione provvisoria alla ……….
2.2- Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato dalla ………. con i secondi motivi aggiunti, nella parte in cui ritiene ammissibili le offerte delle controinteressate (compresa quindi la …….., riammessa in gara).
2.3- Anche in questo giudizio ha spiegato intervento ad opponendum la ……….. S.r.l., quale affittuaria del ramo d’azienda della ……….. S.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.
La ricorrente ha replicato con memoria depositata il 10/6/2016.
In data 20/6/2016 si è costituita in giudizio la ……….S.r.l. unipersonale, chiedendo il rigetto del ricorso.
3.- I ricorsi sono stati chiamati all’udienza pubblica del 21 giugno 2016 e trattenuti per la decisione, su rinuncia espressa delle parti ai termini a difesa, trascritta nel verbale d’udienza.
Con ordinanze del 28/6/2016 n. 3272 e n. 3273 è stato formulato alle parti l’avviso di cui all’art. 73, terzo comma, c.p.a., ravvisandosi un profilo di inammissibilità, per difetto di giurisdizione, della domanda delle ricorrenti di esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti.
Le ricorrenti hanno depositato memorie l’1/7/2016 (……….) ed il 4/7/2016 (Terzo Millennio).
La camera di consiglio è stata riconvocata per il giorno 5 luglio 2016 per la decisione.
4.- Sussistono evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva per la trattazione congiunta dei giudizi e la decisione con unica sentenza, per cui va disposta la riunione dei ricorsi.
5.- È preliminare la disamina della posizione della ……… S.r.l. unipersonale, riguardante l’ammissione alla gara (dipendendo da ciò la sua legittimazione ad impugnarne l’esito).
La Società contesta l’esclusione per carenza del requisito di idoneità professionale, esponendo che:
– l’art. 3 del bando ha previsto che potessero partecipare alla gara le imprese singole o temporaneamente raggruppate, iscritte da almeno tre anni alla CCIAA;
– con il verbale n. 1 del 21/1/2016, la Commissione ha ritenuto la …….. priva del requisito (risultando iscritta alla Camera di Commercio di ……… dal 28/10/2013, come dichiarato);
– la Società ha rappresentato nella stessa seduta di possedere il requisito in esame, per effetto del conferimento del ramo d’azienda di cui all’atto rep. n. 12817 del 30/10/2013 (concernente tutte le attività di gestione della sosta a pagamento), da parte della ……… S.r.l., proprio unico socio ed iscritta alla CCIAA sin dal 2010.
5.1- Vanno preliminarmente vagliate le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune resistente.
5.1.1- L’eccepita inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione immediata del bando va disattesa, poiché nella specie non rileva il carattere escludente della clausola in questione in quanto, alla stregua di quanto ora si dirà, ……… possiede il requisito e non ha interesse quindi a contestarlo.
5.1.2- Va disattesa anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità per carenza di interesse (basata sulla necessità che la ………..offrisse la prova di resistenza in ordine alla sua possibilità di rendersi aggiudicataria).
L’eccezione postula che la ricorrente avrebbe dovuto rivelare il contenuto della sua offerta, sino ad allora sconosciuta poiché, essendone stata disposta l’esclusione, la busta che la conteneva non era stata aperta.
Siffatto onere non può porsi a carico del soggetto che agisce in giudizio, contrastando con la regola che impone la segretezza dell’offerta; cosicché, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, è sufficiente la prospettazione della parte, ricadendo a suo carico le conseguenze sul piano processuale, in caso di ricorso proposto senza che ne sussistessero le condizioni.
5.2- Ciò posto, è fondata la censura con cui si denuncia l’illegittimità dell’esclusione.
La Società evidenziava nella seduta di gara che il requisito dell’idoneità professionale richiesto dal bando doveva intendersi ad essa trasferito, in virtù del conferimento di ramo d’azienda operato dalla ………, suo unico socio con la totalità delle quote societarie.
È pur vero che, nella domanda, la ……… indicava di esser iscritta alla CCIAA solo dal 28/10/2013 (ed, altresì, che nella seduta di gara aggiungeva impropriamente di voler ricorrere all’avvalimento), ma è altrettanto vero che la stessa offriva alla Commissione gli elementi idonei alla valutazione della sua posizione rispetto alla prescrizione del bando (per cui, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione, quest’ultima non va comminata allorquando il requisito sostanzialmente sussista, e l’erroneità o incompletezza della dichiarazione è suscettibile di regolarizzazione).
Va precisato che la clausola del bando integra la previsione legislativa dell’art. 39 del d.lgs. n. 163/06, richiedendo l’iscrizione alla CCIAA per un determinato periodo di tempo (“da almeno tre anni … per attività inerenti l’oggetto”).
È evidente che la clausola è preordinata a garantire l’Amministrazione nella scelta del contraente in possesso di documentata esperienza nel settore.
Tanto premesso, reputa il Collegio che occorra distinguere tra l’ipotesi in cui sia richiesto il requisito “netto” (iscrizione alla CCIAA) e l’ipotesi in cui, invece, debba essere provato di possedere un requisito “maggiore” (iscrizione alla CCIAA per un determinato periodo), per assolvere all’esigenza di cui s’è detto.
Nel primo caso, è richiesto al concorrente di provare di possedere la patente per esercitare l’attività.
Nel secondo caso, il concorrente deve possedere la patente e vantare un’esperienza acquisita nel settore d’attività.
In tal caso, non v’è ragione per non ritenere che l’elemento denotante l’esperienza professionale possa formare oggetto di trasferimento, mediante gli usuali mezzi del conferimento o cessione di ramo d’azienda, consentendo al cessionario di acquisire i requisiti maturati dal conferente (cfr., in analoga fattispecie, Cons. Stato, sez. VI, 6/5/2014 n. 2306: “il richiamato atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione (cfr., al proposito, le determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici 20 giugno 2002 n. 143 e 21 aprile 2004 n. 5), ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente”).
Invero, poiché la …….. è iscritta alla CCIAA di Caserta, non rileva in tal caso l’elemento soggettivo insuscettibile di avvalimento, quanto piuttosto un elemento oggettivo, attinente all’ambito professionale dell’organizzazione di impresa.
Per queste ragioni la censura è meritevole di accoglimento e, conseguentemente, vanno annullati i provvedimenti recanti l’esclusione dalla gara della …………..
5.3- Va a questo punto esaminata la censura della ……….. S.r.l. avverso l’ammissione alla gara della ………. (contenuta nei secondi motivi aggiunti al ricorso R.G. 1014/2016), che incide a sua volta sulla legittimazione ad agire di quest’ultima.
Con essa si afferma che:
– è illegittima l’ammissione alla gara di ……….., essendo stato comunicato all’ANAC in data 1/3/2016 che la stessa aveva reso una falsa dichiarazione, nell’ambito di una gara bandita dal Comune per la gestione dello stesso servizio per un periodo di 5 mesi (cfr. pag. 7 dei suddetti motivi aggiunti, depositati il 24/5/2016);
– non è necessario attendere la conclusione del procedimento innanzi all’ANAC, avendo la stessa Amministrazione dato avvio al procedimento sanzionatorio, dovendosi quindi pervenire all’esclusione del concorrente, che non è più in possesso della capacità giuridica speciale a contrarre (cfr. pagg. 9-10).
La censura va respinta.
L’art. 38, primo comma, del d.lgs. n. 163/06 dispone, alla lettera h), che:
<<Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…):
h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti>>.
Il richiamato comma 1-ter precisa che:
<<In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia>>.
Emerge dalle suindicate norme che debba esservi l’iscrizione nel suddetto casellario informatico, in base alla valutazione dell’Autorità che poggi sulla ricorrenza del dolo o della colpa grave ed, altresì, della rilevanza o gravità dei fatti (cfr. TAR Basilicata, 22/3/2014 n. 199: “L’ordinamento rimette quindi all’Autorità il sindacato sul contenuto della segnalazione ricevuta; sindacato da svolgere prima di procedere all’annotazione nel casellario informatico, tramite appropriata istruttoria diretta a controllare la sussistenza, la correttezza e la rilevanza del rilievo operato dalla stazione appaltante”).
A ciò consegue che la mera segnalazione è inidonea a determinare una causa di esclusione del concorrente, poiché la stessa non può esplicare effetti negativi nei suoi confronti, allorquando si tratti di una diversa procedura di gara (nella specie, affidamento temporaneo per mesi 5 della gestione del servizio – CIG Z1B170FDAC6: cfr. doc. 7 della produzione della Terzo Millennio S.r.l. del 24/5/2016).
Sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14/1/2016 n. 85: “Invece, quando essa sia stata posta in essere in altra e diversa procedura di gara, può rilevare quale ragione di esclusione ai sensi della lett. h) dell’articolo 38 del Codice. Tuttavia, a tali fini è necessaria l’iscrizione nel casellario informatico, la quale consegue, ai sensi del comma 1 ter della norma, ad una valutazione dell’Autorità sull’esistenza del dolo o della colpa grave e sulla gravità dei fatti”; cfr., altresì, TRGA – Trento, sez. I, 7/2/2013 n. 38: “Infatti, solo l’iscrizione nel casellario informatico – consequenziale alla definizione del procedimento avviato su segnalazione delle stazioni appaltanti – comporta la perdita della legittimazione a partecipare ad altre gare (cfr., C.d.S., sez. V, 25.1.2011, n. 517; T.R.G.A. Trento 13.5.2010, n. 135 e 14.1.2010, n. 15). In definitiva, in assenza dell’iscrizione nel casellario informatico né la revoca della precedente aggiudicazione né la successiva segnalazione all’Autorità potevano essere valorizzate dalla Stazione appaltante per giudicare “inadeguato” il concorrente” (cfr. anche TAR Lazio, sez. III, 2/4/2014 n. 3625, in tema di effetti processuali e, di riflesso, sostanziali: “la lesione si determina solo con l’iscrizione della notizia nel casellario informatico o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità (Cons. Stato Sez. V 6 marzo 2013 n. 1373)”; conf., TAR Basilicata, cit.; TAR Abruzzo – Pescara, 12/4/2013 n. 217).
6.- Si può quindi procedere all’esame del ricorso della ……….(seconda graduata), per la parte in cui è contestata l’ammissione alla gara della ………… S.r.l. (prima graduata) e la conseguente aggiudicazione in suo favore.
Con le censure articolate nel ricorso si sostiene che:
– la Società non ha indicato la propria compagine societaria e non ha reso la dichiarazione relativa al proprio socio di maggioranza (……. S.r.l.);
– la stessa ha acquisito il ramo d’azienda relativo alle attività di gestione della sosta a pagamento dal Consorzio ……… ……… (recte, ………), destinatario di specifici provvedimenti di risoluzione contrattuale per inadempimento, denotanti grave errore professionale, non dichiarati ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs, n. 163/06.
Con i primi motivi aggiunti è formulata l’ulteriore censura attinente all’inidoneità delle referenze bancarie.
Le censure sono fondate.
6.1- Quanto all’omessa dichiarazione relativa al socio di maggioranza, risulta dall’esibita visura camerale che la ……. S.r.l. è formata da due soci, di cui un socio persona fisica (proprietario del 20% delle quote) ed il socio di maggioranza ……. S.r.l., con la proprietà dell’80% delle quote.
Nella specie, deve ritenersi che occorreva la dichiarazione relativa ai soggetti con poteri decisionali del socio di maggioranza, in base all’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 (che, per la parte che qui interessa, pone l’obbligo di dichiarare l’inesistenza di precedenti penali a carico “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”).
Pur registrandosi un orientamento della giurisprudenza amministrativa volto ad escludere la sussistenza dell’obbligo (riassunto da TAR Sicilia – Palermo, sez. I, 5/11/2015 n. 2849, secondo cui “sarebbe illogico estendere tali obblighi al caso di socio di maggioranza persona giuridica, quando la norma, per il caso di socio unico, li richiede per la sola persona fisica”), reputa il Collegio che tale orientamento non può essere condiviso.
L’interpretazione della norma, basata sul dato letterale, milita nel senso di porre l’obbligo (per le S.r.l., S.p.A. o Consorzi con meno di 4 soci) di rendere la dichiarazione, relativamente ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza e gestionali del socio di maggioranza persona giuridica.
Ciò in quanto:
a) se la compagine sociale è “ampia” (più di 4 soci) e il centro decisionale non è quindi concentrato in uno o pochi soggetti, basta la dichiarazione relativa agli amministratori muniti di potere di rappresentanza o al direttore tecnico del concorrente;
b) se l’assetto societario consiste in un solo socio o si compone di meno di quattro soci:
b.1) se l’unico socio è una persona giuridica, anche in tal caso è sufficiente la dichiarazione relativa agli amministratori del concorrente muniti di potere di rappresentanza (poiché, in presenza di due persone giuridiche, è da supporre una sostanziale coincidenza tra i soggetti investiti di poteri decisionali e che rivestono cariche rappresentative);
b.2) se vi è un unico socio persona fisica, la dichiarazione deve (ovviamente) riguardarlo, non essendovi altri titolari di cariche;
b.3) se, con meno di 4 soci, vi è un socio persona giuridica che detiene la maggioranza, la dichiarazione deve concernere i titolari di poteri della stessa, che in ragione della “ristrettezza” della compagine sociale sono concretamente in grado di indirizzare le scelte della Società in cui hanno un rilevo preponderante.
L’esigenza sottesa in tal caso è quella di evitare che, attraverso l’assegnazione di quote minoritarie, possa essere elusa la verifica dei requisiti morali in capo all’effettivo gestore (come evidenziato nella giurisprudenza di questo Tribunale; cfr. la sentenza della Sez. II del 27/7/2015 n. 3942: “Come chiarito anche dall’Adunanza Plenaria (sentenza n. 24 del 2013), scopo della normativa in esame è quello di garantire attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per “il socio di maggioranza” che le stazioni appaltanti possano verificare l’affidabilità morale delle società concorrenti con un ristretto numero di soci e che sussistano perciò i relativi requisiti in capo al socio che esercita un potere decisionale condizionante la gestione”; cfr., altresì, Con. Stato, sez. IV, 23/4/2015 n. 2048: “La possibilità di estendere i soggetti obbligati a fornire le dichiarazioni di moralità risiede – come già chiarito in precedenza sotto un profilo diverso – nell’esigenza di evitare che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale che si giovino dello schermo di chi, in virtù di disposizioni statutarie, riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza. Più in generale, si vuole evidenziare la necessità di un controllo esteso ai soggetti con i quali di fatto l’amministrazione stipulerà un contratto”).
6.2- In ordine all’omessa dichiarazione sulla circostanza di non aver commesso grave errore professionale, è decisiva la considerazione di quanto emerge dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 23/12/2015 n. 5822 (erroneamente indicata alla Commissione con il n. di R.G. 1764/2015, in ogni caso esibita dal delegato della ………… S.r.l.: cfr. pag. 3 del verbale n. 1 del 21/1/2016).
Risulta dall’epigrafe della sentenza che l’appello è stato proposto dalla stessa ……….S.r.l., già ……….. S.p.a. e Consorzio ………., a riprova della sostanziale coincidenza dei soggetti, denunciata dalla ricorrente e ricavabile dalla documentazione agli atti del giudizio (da cui risulta che la ………, costituita con atto rep. n. 7572 del 27/1/2005, ha acquisito il 7/2/2012 e 29/5/2012 l’azienda del Consorzio ……. e ha variato la denominazione in ……. s.r.l. con verbale dell’Assemblea rep. n. 16.279 del 31/7/2014: cfr. la documentazione esibita dalla ricorrente in data 3/6/2016).
Tanto premesso, nella menzionata sentenza è ribadita la rilevanza “del grave errore professionale nello svolgimento di servizio identico a quello oggetto della gara di cui si controverte, di cui il Consorzio ……. non ha fatto menzione nelle dichiarazioni a corredo dell’offerta, sia sotto il profilo della mancanza di prova della “regolare esecuzione” del servizio prestato presso il Comune di …….., attestazione espressamente richiesta dal capitolato di gara” (cfr. punto 10).
Acclarata quindi la rilevanza del grave errore professionale (accertata con sentenza facente stato nei confronti della parte, attuale aggiudicataria del servizio), deve anche puntualizzarsi che la circostanza rileva nel presente giudizio, trattandosi di fatti inerenti allo svolgimento di prestazioni affidate al Consorzio ed inerenti all’attività trasferita alla …….. S.r.l.
Ciò rende effettivamente sussistente, nella fattispecie in esame, la violazione dell’obbligo previsto dall’art. 38, primo comma, lett. f), del d.lgs. n. 163/06 (richiesto dal bando in tema di dichiarazione “di non aver commesso errore grave nell’esercizio della sua attività professionale”: p. 16.2), poiché relativo a circostanza inerente alla sfera giuridica del concorrente, di cui lo stesso era consapevole e che occorreva indicare, per consentire alla stazione appaltante la doverosa valutazione dei fatti (attenendo la suindicata disposizione ai principi di lealtà e affidabilità del concorrente ed essendo la stessa qualificabile come norma imperativa, come evidenziato nella sentenza n. 5822/2015).
6.3- È fondata anche la censura, contenuta nei motivi aggiunti, concernente l’inidoneità di una delle due referenze bancarie prodotte dall’aggiudicataria, poiché la stessa non è intestata al Comune, non identifica la procedura per cui è stata rilasciata e nulla dice sull’affidabilità dell’impresa.
L’art. 3 del bando ha richiesto il “possesso di idonee referenze bancarie comprovanti la capacità economico – finanziaria si sensi dell’art. 41 D.Lgs. 163/06” (cioè, la “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”: primo comma, lett. a), art. 41 cit.).
Delle due attestazioni fornite dall’aggiudicataria, quella rilasciata il 4/1/2016 dalla Banca di Credito Popolare di …… è rivolta alla ……. ed ha il seguente tenore: “si attesta che siete titolari di un conto corrente presso la nostra Filiale di …” (cfr. la produzione del Comune del 18/3/2016 nel giudizio R.G. 1014/2016).
È bene precisare che il documento non è stato prodotto in giudizio dalla ricorrente, ma è allegato alle produzioni delle parti del giudizio R.G. 1014/2016 (cfr. il fascicolo della ….. S.r.l. del 4/3/2016, in relazione alla censura proposta con il ricorso; nonché la suddetta produzione del Comune in quel giudizio).
Ciò posto, circa l’utilizzabilità delle prove di altro giudizio si registrano due orientamenti: per parte della giurisprudenza, sono utilizzabili le prove raccolte nel distinto giudizio, allorché le parti siano state poste in grado di interloquire (cfr. Cassazione civile, sez. I, 29/11/2001 n. 15189, per cui la riunione delle cause determina “l’automatica utilizzabilità di dette prove”, purché “espletate in contraddittorio e discusse dalle parti”, trattandosi nella specie di prove orali); per altra parte della giurisprudenza, il Giudice non può avvalersi delle fonti di prova del giudizio riunito (cfr. Cassazione civile, sez. III, 8/2/2006 n. 2664: “le cause riunite per ragioni di opportunità conservano la loro autonoma individualità, senza che si verifichi alcuna fusione degli elementi di giudizio e delle prove acquisite all’una ovvero all’altra delle cause riunite. Deriva, da quanto precede, quindi, che le prove acquisite in una causa non possono essere utilizzate nell’altra, esonerando la parte dal relativo onere probatorio, e pertanto ciascuna causa deve essere decisa in base alle prove in essa proposte, ancorché possano essere comuni – oltre i principi di diritto applicati – anche i criteri di valutazione delle stesse (Cass. 19 gennaio 1979, n. 402)”).
Sennonché nel processo amministrativo, in base all’art. 64 c.p.a., l’onere di prova di ciascuna parte si riferisce ai documenti di cui essa abbia la disponibilità ed è temperato dal potere acquisitivo del giudice per i documenti (rilevanti ai fini della decisione) che siano in possesso dell’amministrazione.
Pertanto il Collegio ritiene che corrisponda ad esigenze di economia processuale la possibilità di vagliare le prove documentali esistenti nel giudizio riunito, in quanto una nuova acquisizione dello stesso documento, pacificamente ben noto a tutte le parti del giudizio, sarebbe del tutto superflua e contraria ai principi di economia processuale, considerato altresì che i motivi aggiunti, contenenti l’ulteriore censura, sono stati notificati alla …….. S.r.l., nel rispetto del contraddittorio.
Tanto premesso, la referenza bancaria prestata deve ritenersi inidonea allo scopo, poiché essa non assolve all’esigenza di garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economica del potenziale contraente e alla conseguente capacità dello stesso di assolvere ai propri obblighi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15/1/2016 n. 108, con la quale si è statuito che le referenze bancarie, per essere idonee a comprovare il requisito di capacità, devono almeno rappresentare la correttezza e la puntualità nell’adempimento degli impegni assunti dal cliente con l’istituto).
7.- Passando all’esame del ricorso R.G. 1014/2016 e dei successivi motivi aggiunti proposti dalla ….. S.r.l., gli stessi vanno dichiarati improcedibili (fermo restando quanto sopra detto sulla censura attinente all’ammissione della ……….), discendendo dall’accoglimento del ricorso R.G. 945/2016 la sottrazione dell’interesse a contestare gli esiti della gara di cui non può rendersi aggiudicataria, in quanto terza graduata (con conseguente infondatezza della domanda risarcitoria).
8.- Restano da esaminare le domande con le quali la ……… e la ……….. hanno chiesto che il Tribunale si pronunci sull’esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti (ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115: “Ai fini del presente comma, per ricorsi si intendono quello principale, quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove”).
Le domande vanno dichiarate inammissibili per difetto di giurisdizione, spettando al giudice tributario la giurisdizione di pronunciarsi principaliter su ogni contesa relativa ai tributi di ogni genere e specie comunque denominati ai sensi dell’art. 2 del d. lgs. n. 546 del 1992 (cfr. Tar Sicilia – Catania, sez. III, 11/2/2016 n. 410: “la competenza a determinare la debenza e la quantificazione del tributo unificato spetta alla Segreteria Generale del Tribunale il quale deve valutare, anche alla luce del dictum della Corte di Giustizia sez. V sent. 6/10/2015, la sussistenza del presupposto impositivo consistente nell’ampliamento della domanda proposta con il ricorso per motivi aggiunti rispetto alla domanda proposta con il ricorso introduttivo regolarmente assoggettato a contributo unificato e quindi valutare l’assoggettabilità del ricorso per motivi aggiunti a ulteriore contributo” e che “le contestazioni che parte ricorrente intende opporre, ………, all’operato impositivo dell’organo amministrativo preposto alla determinazione di tale contributo rivestano natura tributaria (in termini Corte Cost. sent. n. 73/2005 e Cass. SS.UU. n. 3007/08) e quindi esulano dalla cognizione di questo giudice, per rientrare in quella del giudice tributario”).
Peraltro non è intimata né è costituita in giudizio l’amministrazione nei cui confronti l’invocata statuizione dovrebbe avere effetto. Né si può ipotizzare, allo stato attuale della legislazione, che per tale adempimento il giudice abbia titolo a sostituirsi all’amministrazione disponendo direttamente in materia.
Tuttavia, tenuto conto di quanto ora rilevato, avuto riguardo all’acquisita cognizione degli atti processuali ed ai fini dell’applicazione della normativa in materia di contributo unificato, in ossequio alle statuizione dettate dalla Corte europea (Corte giust. UE, sez. V, 6/10/2015, n. 61), il Collegio può rilevare incidenter tantum, con statuizione che non è suscettibile di passare in giudicato ex art. 8 c.p.a., che:
– i primi motivi aggiunti della …… s.r.l. unipersonale (depositati il 4/5/2016) introducono un apprezzabile ampliamento dell’oggetto della controversia, contenendo l’ulteriore censura di cui s’è detto;
– i secondi motivi aggiunti della ……s.r.l. unipersonale (depositati il 3/6/2016) non ampliano la controversia, ma ripropongono le censure nei confronti della determina n. 54 del 3/5/2016 di conferma dell’aggiudicazione;
– i primi motivi aggiunti della ………. s.r.l. (depositati il 31/3/2016) non ampliano sostanzialmente la controversia, ma ripropongono le censure, contenute nel ricorso, nei confronti della determina n. 33 del 3/3/2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione in favore della …….. S.r.l.;
– i secondi motivi aggiunti della …….. s.r.l. (depositati il 24/5/2016) introducono un ampliamento considerevole della controversia, estendendo l’impugnativa all’ammissione della ……..S.r.l. unipersonale.
9.- Conclusivamente:
– vanno accolti il ricorso R.G. 945 del 2016 e i motivi aggiunti proposti e, conseguentemente, vanno annullati il verbale recante l’esclusione e gli impugnati provvedimenti di aggiudicazione in favore della ……… S.r.l.;
– va dichiarato improcedibile il ricorso R.G. 1014 del 2016; vanno respinti i motivi aggiunti depositati il 31/3/2016 (per la parte in cui è avversato il provvedimento n. 16055 del 31/3/2016, recante la riammissione con riserva della ……….. s.r.l. unipersonale e la riformulazione della graduatoria provvisoria), dichiarandoli per il resto improcedibili; vanno dichiarati improcedibili i motivi aggiunti depositati il 24/5/2016;
– vanno dichiarate inammissibili per difetto di giurisdizione le domande di esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti, formulate in entrambi i giudizi.
Le spese processuali vanno così regolate:
a) quanto al giudizio numero di registro generale 945 del 2016, ponendo a carico del resistente Comune, per la regola della soccombenza, gli onorari e le spese di giudizio in favore della …… s.r.l. unipersonale, nella misura liquidata nel dispositivo, compensando interamente le spese processuali tra la ricorrente e le altre parti del giudizio (.…….S.r.l. e ….. S.r.l.);
b) quanto al giudizio numero di registro generale 1014 del 2016, disponendo la compensazione per l’intero tra tutte le parti degli onorari e delle spese, sussistendo eccezionali motivi, in considerazione della posizione originariamente vantata dalla ricorrente ……. s.r.l. (per l’iniziale esclusione dalla gara della ……… e prima della riammissione), con le correlate ragioni poste a fondamento della sua originaria pretesa all’aggiudicazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi e suoi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
a) riunisce i ricorsi;
b) accoglie il ricorso R.G. 945 del 2016 e i successivi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il verbale n. 1 del 21/1/2016 recante l’esclusione della ……. S.r.l. unipersonale e le determinazioni dirigenziali n. 33 del 3/3/2016 e n. 54 del 3/5/2016 di aggiudicazione in favore della …… S.r.l.;
c) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda della ……. S.r.l. unipersonale di esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti;
d) condanna il Comune di …….., in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento degli onorari e delle spese di giudizio in favore della ……. s.r.l. unipersonale, che liquida in complessivi € 3.500,00 (tremilacinquecento), oltre accessori di legge, nonché al rimborso del contributo unificato che è stato versato; compensa interamente le spese processuali tra la ricorrente e le altre parti del giudizio;
e) dichiara improcedibile il ricorso R.G. 1014 del 2016;
f) respinge i motivi aggiunti depositati nel giudizio R.G. 1014 del 2016 il 31/3/2016 (per la parte in cui è avversato il provvedimento n. 16055 del 31/3/2016, recante la riammissione con riserva della …….. s.r.l. unipersonale e la riformulazione della graduatoria provvisoria), dichiarandoli per il resto improcedibili;
g) dichiara improcedibili i motivi aggiunti depositati il 24/5/2016;
h) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la domanda della …….. S.r.l. di esenzione dal pagamento del contributo unificato per i motivi aggiunti;
i) compensa interamente tra tutte le parti gli onorari e le spese del giudizio R.G. 1014 del 2016.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio del 21 giugno e del 5 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Alfonso Graziano, Consigliere
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
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L’ESTENSORE |
IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)