TAR NAPOLI, SEZ. III, SENTENZA N. 0452 DEL 2018

Autotutela; annullamento provvedimento amministrativo; termine (art.21-nonies L. 241/90)

Non sussiste alcun termine massimo entro il quale il Comune può esercitare il potere di annullamento: il ragionevole termine di annullamento – in specie quello di diciotto mesi inserito dall’art. 21-nonies della L.  n. 241/1990 dalla L. n. 124/2015 – è contemplato dalla norma solo relativamente ai provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici ma non è applicabile ai provvedimenti di aggiudicazione delle gare di appalto.

Autotutela; annullamento provvedimento amministrativo; interesse pubblico.

E’ legittimo l’intervento in autotutela della stazione appaltante, anche se l’evento che lo ha determinato sia imputabile alla stessa. Tale potere, difatti,  le è riconosciuto non solo ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 ma, più in generale, alla stregua dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento (Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2012 n. 4440).

Massime a cura dell’avv. Valeria Aveta e Vittoria Chiacchio.

Pubblicato il 22/01/2018

00452/2018 REG.PROV.COLL.

03767/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3767 del 2017, proposto da:
…., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati…, …, con domicilio eletto presso lo studio … in Napoli, via … N. …;

contro

Comune di…, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati…;…, con domicilio eletto presso l’avv. … in…, piazza …  N. …;

Dirigente del Settore Programmazione Economica del Comune di …non costituito in giudizio;

per l’annullamento

1. a. della Determina Dirigenziale n. 73 del 18.07.2017 a firma del Dirigente del Settore Programmazione Economica del Comune di… , ricevuta a mezzo P.E.C. in data 2.8.2017, avente ad oggetto: Annullamento affidamento della riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali, gestione dei tributi minori imposta sulla pubblicità e C.O.S.A.P., disposta a favore della società… . con determinazione n. 166 del 26.03.2014; b. degli atti preordinati connessi e consequenziali tra i quali la delibera della Giunta del Comune di …. n. 172 del 29.6.2017 nei limiti dei quali infra.

2. per l’accertamento e la dichiarazione del diritto della ricorrente a sottoscrivere, nel termine di legge a far data dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, il contratto di affidamento per sette anni del servizio della riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali, gestione dei tributi minori imposta sulla pubblicità e C.O.S.A.P. e la conseguente condanna del Comune di … a risarcirla del danno per la mancata commessa, in forma specifica, con l’affidamento a lei della stessa, con eccezione della riscossione coattiva dal 29.6.2017, per sette anni a far data dalla operanda condanna;

3. per la condanna, nella denegata ipotesi che la domanda che precede sia ritenuta non accogliibile, del Comune di … a risarcire la ricorrente del danno per equivalente in favore della stessa per ammontare comprensivo di danno emergente e lucro cessante che la società avrebbe ricavato dalla esecuzione del contratto, con eccezione della riscossione coatti-va a far data dal 29.6.2017, illegittimamente non sottoscritto;

4. per la condanna. in via ulteriormente gradata, del Comune di … al risarcimento del danno provocato alla ricorrente, per responsabilità precontrattuale, da violazione del legittimo affidamento e quindi per la restituzione della cauzione definitiva, delle spese sostenute per la partecipazione, pregiudizio curriculare e mancata qualificazione professionale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di… ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione la … s.r.l. impugna i provvedimenti indicati in epigrafe e in particolare la determinazione dirigenziale n. 73 del 18.7.2017 con la quale il competente Dirigente del Comune di …. ha annullato d’ufficio in via di autotutela l’aggiudicazione definitiva del servizio di riscossione ordinaria e coattiva di tributi ed entrate comunali meglio specificati infra, disposta a suo favore con determinazione n. 166/2014.

Si è costituito il Comune di … con memoria e produzione documentale del 4.12.2017 (fascicolo informatico) versandone copia cartacea il 5.12.2017.

La ricorrente ha depositato memoria di replica il 15.12.2017.

Alla pubblica Udienza del 19 dicembre 2017, udita la discussione dei procuratori della parti come da verbale, il ricorso è stato trattenuto a sentenza.

2.Va premesso che con Deliberazione n. 164 del 23.05.2013 la Giunta Comunale ha espresso atto di indirizzo al Dirigente del Settore Finanziario del Comune di … onde procedere all’esternalizzazione del servizio di riscossione volontaria e coattiva dei tributi comunali, oltre alla riscossione coattiva delle entrate derivante dai proventi di natura patrimoniale e di quelle derivanti da violazioni del Codice della Strada.

Dando seguito a tale indirizzo, con successiva determinazione dirigenziale n. 6 del 4.7.2013, lo stesso Dirigente procedeva all’approvazione del Capitolato speciale d’appalto ed all’indizione della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione dell’attività di riscossione ordinaria e coattiva delle entrate comunali e gestione dei tributi minori poi approvandosi con determinazione dirigenziale n. 253 del 05.07.2013 il relativo bando di gara, la quale, come emerge dall’art. 1 del Capitolato speciale d’appalto (doc. 17, produzione della ricorrente),aveva ad oggetto lo svolgimento per sette anni, del servizio di gestione e riscossione delle entrate comunali, tributarie e da sanzioni amministrative per violazioni al codice della strada e in particolare, in sintesi, i seguenti servizi:

1) Riscossione ordinaria Tarsu/Tia ed attività di supporto alla riscossione ordinaria Tares;

2) Gestione completa dei tributi minori (Cosap/pubblicità);

3) Riscossione coattiva di tutti i tributi e di altre entrate patrimoniali (fitti attivi e lavori in danno, sanzioni per violazioni al codice della strada)

2.1. Dalla disamina degli atti generali di gara emerge che la lex specialis teneva conto della circostanza che la materia della gestione e riscossione delle entrate locali era in evoluzione e quindi Il Comune, intuitivamente in omaggio a principi di trasparenza, con specifica norma del disciplinare rese noto ai partecipanti alla gara che si sarebbe potuto provvedere alla revoca e/o all’annullamento della procedura nell’ipotesi in cui l’esternalizzazione non fosse stata più possibile ove nuove disposizioni di legge, ovvero anche interpretazioni di disposizioni già in vigore, avessero fatto sorgere dubbi sulla possibilità di affidamento dei servizi oggetto della gara.

L’art. 6, comma 2, lett. i) del disciplinare di gara (Doc. 16 produzione ricorrente) pose infatti carico dei soggetti partecipanti l’onere di formulare apposita dichiarazione da inserire, a pena di esclusione, nella domanda di partecipazione alla gara, con la quale i concorrenti affermassero, testualmente: “di essere a conoscenza che l’Amministrazione si riserva a suo insindacabile giudizio di procedere all’annullamento e/o revoca della procedura di gara laddove nuove disposizioni di legge, o interpretazioni di disposizioni già in vigore, facciano sorgere dubbi circa lo possibilità di esternalizzazione del servizio posto in gara, in tutto o in parte. In tal caso dichiara di essere edotto che nulla sarà dovuto alle partecipanti che sono consapevoli della riservo accesa dal Comune e rinunciano sin d’ora a qualsiasi richiesta risarcitoria o di indennizzo”.

Siffatta riserva tendeva evidentemente a preservare la stazione appaltante dagli effetti di modifiche normative (ed anche di “interpretazioni di disposizioni già in vigore”) non prevedibili al momento dell’approvazione degli atti di gara.

La … s.r.l. partecipante alla procedura concorsuale rese in sede di gara la predetta dichiarazione il 2.9.2013 nei testuali termini testé riportati (Doc. 4 produzione Comune di … del 5.12.2017)

2.2. Riferisce la difesa del Comune resistente che la stessa Commissione di gara si pose il problema della possibilità o meno di affidare i servizi di cui al bando stante la legislazione vigente al momento dell’apertura delle buste, tant’è che nel primo verbale dei lavori della Commissione del 17.10.2013, il Presidente (Segretario Generale dell’Ente) evidenziava “alla luce delle intervenute proposte legislative, in ultima la legge di stabilità, per quanto afferisce la nuova tipologia, natura e configurazione dei tributi, oggetto della presente gara, l’opportunità di comunicare all’Amministrazione comunale che i lavori proseguiranno, salvo diverso avviso”.

I lavori della Commissione giudicatrice ebbero quindi inizio in data 17.10.2013 (verbale n.1) e si conclusero in data 18.03.2014 (verbale n.13) con l’aggiudicazione provvisoria, cui seguì quella definitiva disposta con determinazione dirigenziale n. 166 del 26.3.2014 a favore della … s.r.l. che sottoscriveva la fideiussione a garanzia dell’impegno contrattuale per l’intero importo di euro 2.100.00 e per l’intera durata dell’affidamento.

2.3. Risulta dagli atti che il Segretario generale sollevava al competente Dirigente con nota del 2.10.2014 (Doc. 6 produzione cartacea del Comune del 5.12.2017) diverse perplessità su varie clausole della bozza di contratto predisposta. In particolare, per quanto di maggiore interesse per la controversa questione, sull’art. 6 -Versamento delle somme all’Ente – non essendosi riscontrate le eccezioni dal primo formulate “riguardo la legittimità della titolarità dei conti correnti in capo al concessionario almeno per quanto riguarda le attività di riscossione ordinaria volontaria e la legittimità dell’affidamento di riscossione ordinaria volontaria”; nota che, come riferisce la difesa comunale (controricorso del 4.12.2017) veniva riscontrata dal Dirigente competente attraverso l’evidenziazione di una serie di problematiche determinate dall’applicazione del dettato della Legge 147/2013 che attraverso la soppressione dei precedenti tributi in materia rifiuti (Tia, Tarsu, Tares) e con l’introduzione della Tari, componente della IUC, di fatto aveva determinato l’impossibilità di affidare le attività di riscossione in capo a soggetti esterni.

2.3.1. Con nota prot. 9137 dell’11.3.2015 (doc. 5 produzione cartacea comunale del 5.12.2017) il Segretario confermava ai dirigenti competenti il mancato superamento degli elementi oggetto di eccezione loro già partecipati negli incontri di servizio e ancora presenti nella bozza di contratto.

Alla medesima produzione del Comune (All. 5 del formato digitale) consta, invero, già la nota del Segretario generale prot. 8149 del 5.3.2015, diretta agli stessi dirigenti e di tenore analogo, con invito a valutare ogni “necessaria attività per la definizione del contratto aderente alle normative”.

La difesa comunale riferisce essersi tenuti sull’argomento numerosi incontri, anche con l’aggiudicatario, e conferenze di servizi senza pervenire ad alcuna soluzione della problematica.

2.4. Non avendo fatto seguito la stipula del contratto, la ricorrente allega che con nota prot. 6947 del 20.07.2015 (doc. 12 produzione …. s.r.l. del 5.10.2017) trasmessa alla stazione appaltante in pari data, evidenziava la violazione dell’art.11 del D.lgs. n. 163/2006 chiedendo, altresì, un incontro urgente finalizzato a definire la data di sottoscrizione del contratto e che non avendo il Comune dato seguito alla richiesta convocazione, con nota prot. 11860 del 15.12.2015 trasmessa in pari data a mezzo P.E.C. (doc. 13 produzione Publiservizi s.r.l. del 5.10.2017) diffidava il Comune di … a concludere il procedimento mediante la stipula del contratto.

Al che con nota prot. 8090 del 12.02.2016 (doc. 14 produzione … s.r.l cit.) comunicata in pari data a mezzo P.E.C. alla ricorrente, il Dirigente del Settore programmazione economica del Comune invitava l’aggiudicataria ad un incontro presso la sede municipale per il giorno 16.02.2016 al fine della definizione delle problematiche sottostanti alla sottoscrizione del contratto. Non essendo emerse durante tale incontro, secondo la ricorrente, ragioni ostative alla stipula e non essendo stato tuttavia sottoscritto il contratto, essa diffidava nuovamente il Comune alla definizione dello stesso con nota prot. 3942 del 27.4.2016 (doc. 15 produzione … s.r.l. cit.).

2.4.1. Con deliberazione n. 172 del 29.6.2017 la Giunta Comunale, preso atto che la riscossione spontanea delle entrate è in corso per molte entrate comunali, ritenuto “che la riscossione spontanea delle altre entrate tributarie e patrimoniali del Comune possa e debba proficuamente effettuarsi in forma diretta, come oggi già avviene, a maggior ragione a fronte di quanto disposto dall’art. 2-bis del D.L. 193/2016, in vigore dal prossimo 1° ottobre corrente anno” ha stabilito di affidare la riscossione coattiva delle entrate comunali sia tributarie che patrimoniali alla Agenzia delle Entrate-Riscossione.

Con la conseguente determinazione dirigenziale n. 73 del 18.07.2017 il Dirigente del Settore programmazione economica del Comune di … ha disposto l’annullamento in autotutela dell’affidamento disposto con la determinazione n. 166/2014 a favore della società … s.r.l.

Insorge avverso la predetta determinazione dirigenziale e la presupposta deliberazione di Giunta n. 172 del 29.6.2017 la ricorrente articolando con il ricorso in trattazione due motivi di diritto, svolgenti plurime censure.

3. Con il secondo motivo, che per ragioni espositive conviene esaminare per primo, rubricando violazione di varie disposizioni di legge e principi sul procedimento amministrativo nonché eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria, di presupposti, errore di fatto e di diritto in quelli assunti, la ricorrente con la prima censura sub a., contesta le motivazioni poste a base della determinazione di annullamento d’ufficio del 18.7.2017 n. 73 impugnata, riportandone il testo, secondo il quale, da un lato “successivamente all’approvazione degli atti di gara, ed antecedentemente alla chiusura dei lavori della Commissione di gara modifiche normative hanno portato ad un riassetto del sistema tributario degli enti locali che di fatto hanno ingenerato una serie di dubbi circa la possibilità di procedere alla stipula nel rispetto del contenuto degli atti di gara e dell’oggetto dei servizi appaltati” e dall’altro “le principali difficoltà derivavano dalle modifiche normative che hanno interessato in particolare le modalità di riscossione della tassa rifiuti che di fatto con il nuovo regime impositivo Tares – Tari, in luogo della precedente Tarsu-Tia, introducevano a partire dall’esercizio 2014 un sistema di prelievo basato sugli F24 che nella sostanza faceva venir meno la possibilità di introitare in maniera diretta e su propri conti correnti le somme versate dai contribuenti, minando di fatto i contenuti dello stesso appalto e le condizioni che costituivano presupposto all’affidamento”.

3.1. Deduce al riguardo la ricorrente che non è vero, intanto, che in data primo gennaio 2014 erano mutate le modalità di riscossione della tassa rifiuti rispetto a quelle già in vigore per la Tarsu-Tia, in quanto la normativa in vigore al tempo dell’aggiudicazione definitiva, efficace ed immutata fino a tutt’oggi e variata solo con effetti dal 1 ottobre 2017 proprio per la modifica legislativa apportata dall’art 2 bis del DL 193/2016, era il frutto del combinato disposto dell’art. 1, comma 688 della l. n. 147/2013 che stabiliva, in sintesi e per quanto qui di interesse, che “il versamento della TASI e della TARI è effettuato, in deroga all’art. 52 del decreto legislativo n. 446 del 1997, secondo le disposizioni di cui all’art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, nonché tramite apposito bollettino di conto corrente postale (…) ovvero tramite le altre modalità di pagamento offerte dai servizi elettronici di incasso e di pagamento interbancari e postali” e dell’art. 5, comma 8-bis del D.L. n. 16/2012 che aveva sostituito la lettera gg-septies) dell’art. 7, co. 2 del D.L. 13.5.2011 n. 70, disponendo con tale sostituzione che “nel caso di affidamento ai soggetti di cui all’articolo 52, comma 5, lettera b), del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, la riscossione delle entrate viene effettuata mediante l’apertura di uno o più conti correnti di riscossione, postali o bancari, intestati al soggetto affidatario e dedicati alla riscossione delle entrate dell’ente affidante, sui quali devono affluire tutte le somme riscosse”.

Per la ricorrente dalle richiamate norme risulta che la TARI poteva essere riscossa secondo modalità equivalenti alla TARSU/TARES.

3.2. Per il Comune resistente, invece, la legge di stabilità 27.12.2013 n. 147 all’art. 1 comma 639, introduceva la IUC (imposta unica comunale) con le sue tre componenti IMU-TASI-TARI, determinando di fatto uno stravolgimento dell’assetto tributario fino ad allora vigente, e contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non solo in termini formali.

Con particolare riferimento alle attività oggetto di affidamento, le principali problematiche investirono le attività di cui alla lett. A) – riscossione ordinaria Tarsu/Tia ed attività di supporto alla riscossione ordinario della Tares.

Per i servizi in questione, infatti, gli atti di gara prevedevano la riscossione dei pagamenti volontari effettuati dai contribuenti a fronte di avvisi ordinari emessi dalla ditta affidataria, inerenti la Tassa rifiuti solidi (Tarso o Tia), le addizionali comunali e provinciali, oltre all’attività di supporto alla riscossione ordinaria della Tassa sui rifiuti e servizi (Tares). La TARI, che a partire dall’esercizio 2014 va applicata per la copertura dei costi di raccolta e smaltimento dei rifiuti, differisce dai precedenti prelievi in relazione alle modalità di riscossione. In proposito il Comune adduce il disposto di cui all’art. 1, co. 688, L. n. 147/2013 – pure invocato dalla ricorrente – ma nelle varie modifiche succedutesi nel tempo e per effetto delle quali delle quali è stata soppressa la possibilità di intervento di soggetti esterni per le la fasi di riscossione c. d. volontarie, riducendolo a quelle coattive, fondate sul ruolo o sull’ingiunzione di pagamento.

4. Rileva il Collegio che le disposizioni – nel testo più sopra in sintesi riportato per quanto di interesse a all’inquadramento e alla disamina delle censure poc’anzi riassunte – invocate dalla ricorrente alle pagine 8 e 9 del ricorso, di cui all’art. 1, co. 688, l. n. 147/2013 e all’art. 5, comma 8-bis del D.L. n. 16/2012 che sostituendo la lettera gg-septies) dell’art. 7, co. 2 del D.L. 13.5.2011 n. 70, stabili che “la riscossione delle entrate viene effettuata mediante l’apertura di uno o più conti correnti di riscossione, postali o bancari, intestati al soggetto affidatario e dedicati alla riscossione delle entrate dell’ente affidante, sui quali devono affluire tutte le somme riscosse”, sono state superate dalla modifica del testo dell’art. 1, co. 688, l. n. 147/2013 operata con il d.l. n. 16 del 2014.

Come tra breve si argomenterà, infatti, con tale modifica il legislatore consentiva di utilizzare, per la riscossione della TARI, i bollettini di conto corrente senza applicare le disposizioni di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 241 del 1997 (versamento unitario e compensazione) ma imponeva di mantenere l’intestazione dei conti correnti in capo ai Comuni, così impedendo qualsiasi gestione all’esterno dell’Ente locale, della riscossione dei versamenti cosiddetti volontari, ossia quelli effettuati spontaneamente dai contribuenti.

4.1. Invero, l’art. 1, co. 688 della l. n 147/2013 sostituito dal d.l. 6.3.2014 n. 16 come modificato all’All. 1 all’art.1 della legge di conversione del 2.5.2014, n. 68, recita: “Il versamento della TARI e della tariffa di natura corrispettiva di cui ai commi 667 e 668 è effettuato secondo le disposizioni di cui all’articolo 17 del decreto legislativo n. 241 del 1997, ovvero tramite bollettino di conto corrente postale”.

Il versamento mediante bollettino di conto corrente postale è stato dunque previsto con tale norma specificamente dettata nei riportati termini per la riscossione della TARI, in alternativa al pagamento secondo le disposizioni di cui all’articolo 17 del decreto legislativo n. 241 del 1997 e non è stato stabilito che il bollettino di conto corrente postale sia intestato a soggetti diversi dall’Ente comunale titolare del tributo.

4.2. Deve pertanto ritenersi implicitamente abrogata per incompatibilità testuale o comunque inapplicabile per il principio di specialità a favore della predetta speciale disposizione di cui all’art. 1, co. 688, L. n. 147/2013 – come modificata con la L. n. 68/2014 – dettata specificamente per la riscossione volontaria della TARI, la precedente norma, invocata dalla ricorrente che stabilì che “la riscossione delle entrate viene effettuata mediante l’apertura di uno o più conti correnti di riscossione, postali o bancari, intestati al soggetto affidatario e dedicati alla riscossione delle entrate dell’ente affidante” (art. 5, comma 8-bis del D.L. n. 16/2012 che sostituì la lettera gg-septies dell’art. 7, co. 2 del D.L. 13.5.2011 n. 70) contemplando l’intestazione del conto corrente in capo al soggetto affidatario.

4.3. Orbene, dalla tratteggiata ricostruzione del quadro normativo di riferimento pare già da esso emergere l’intenzione del legislatore di non consentire che i pagamenti volontari dei tributi locali e in particolare della TARI venissero effettuati su conti correnti in titolarità di soggetti diversi dall’Ente locale e nella specie di affidatari privati, sopprimendone l’intermediazione nello svolgimento delle fasi dell’attività di riscossione volontaria, caratterizzata da versamenti spontanei dei contribuenti in seguito alla ricezione dei relativi avvisi.

4.4. Siffatto trend legislativo, osserva il Collegio, è stato confermato e reso esplicito dall’art. 2 – bis del Decreto Legge 22 ottobre 2016 n. 193 convertito, con modificazioni, dalla Legge 1° dicembre 2016 n. 225 recante “Disposizioni urgenti in materia fiscale e per il finanziamento di esigenze indifferibili”, che stabilisce che “In deroga all’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, il versamento spontaneo delle entrate tributarie dei comuni e degli altri enti locali deve essere effettuato direttamente sul conto corrente di tesoreria dell’ente impositore, ovvero sui conti correnti postali ad esso intestati o mediante il sistema dei versamenti unitari di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, o attraverso gli strumenti di pagamento elettronici resi disponibili dagli enti impositori”.

Versamenti, dunque, da effettuare sul conto corrente di tesoreria dell’Ente impositore, ovvero sui conti correnti postali ad esso intestati, versamenti unitari ex art. 17, d.lgs. n. 241/1997 o attraverso gli strumenti di pagamento elettronici ma comunque “resi disponibili dall’ente impositore”.

Identica disposizione è contenuta nello stesso comma in analisi per le entrate locali non tributarie, stabilendosi che “Per le entrate diverse da quelle tributarie, il versamento spontaneo deve essere effettuato esclusivamente sul conto corrente di tesoreria dell’ente impositore ovvero sui conti correnti postali ad esso intestati o attraverso gli strumenti di pagamento elettronici resi disponibili dagli enti impositori”.

4.5. Collideva quindi con la delineata interdizione dell’intermediazione di affidatari privati nello svolgersi delle fasi del procedimento di riscossione volontaria, inibizione imposta dalla modifica del testo del co.688 operata dal d.l.16/2014 che va letta nei sensi abrogativi, ritenuti dal Collegio, dell’art. 5, co. 8-bis del D.L. n. 16/2012 invocato dalla ricorrente nonché espressamente statuita dall’art.2.bis, d.lgs 193.2016 appena esaminato, l’ impianto di fondo degli atti di gara che prevedevano la riscossione dei pagamenti volontari effettuati dai contribuenti a fronte di avvisi ordinari emessi dalla ditta affidataria, inerenti la Tassa rifiuti solidi (Tarsu o Tia), le addizionali comunali e provinciali, oltre all’attività di supporto alla riscossione ordinaria della Tassa sui rifiuti e servizi (Tares).

Tale impianto manifestava un più evidente conflitto con il complesso normativo dianzi ricostruito, per via dell’art.6 del capitolato speciale in atti (doc. 17 produzione ricorrente) che contemplava i seguenti adempimenti a carico del Concessionario: “La gestione sarà compensata ad aggio su tutte le riscossioni effettuate. Il Concessionario effettuerà il versamento all’ente entro il ventesimo giorno successivo a scadenze mensili posticipate”.

Inoltre, contrastava con l’illustrata impossibilità normativa di versamenti spontanei su conti correnti intestati all’affidatario, anche il periodo successivo della disposizione capitolare in disamina, a termini del quale “Il Concessionario sarà tenuto ad aprire conti correnti postali per ciascun tributo oggetto del presente appalto, cointestati con l’ente locale …”.

5. Si imponeva quindi all’amministrazione comunale la necessità di annullare d’ufficio l’aggiudicazione disposta a favore della … s.r.l., essendosi materializzati e avendo assunto sostanza legislativa quelli che in sede di stesura del disciplinare erano “dubbi circa la possibilità di esternalizzazione del servizio posto in gara, in tutto o in parte” (art. 6, co. 2, lett.i).

Va rammentato che tale disposizione del disciplinare stabiliva l’onere di formulare apposita dichiarazione da inserire, a pena di esclusione, nella domanda di partecipazione alla gara, con la quale i concorrenti affermassero, testualmente: “di essere a conoscenza che l’Amministrazione si riserva a suo insindacabile giudizio di procedere all’annullamento e/o revoca della procedura di gara laddove nuove disposizioni di legge, o interpretazioni di disposizioni già in vigore, facciano sorgere dubbi circa lo possibilità di esternalizzazione del servizio posto in gara, in tutto o in parte. In tal caso dichiara di essere edotto che nulla sarà dovuto alle partecipanti che sono consapevoli della riservo accesa dal Comune e rinunciano sin d’ora a qualsiasi richiesta risarcitoria o di indennizzo”.

Siffatta riserva mirava all’evidenza a preservare la stazione appaltante dagli effetti di modifiche normative (o anche di “interpretazioni di disposizioni già in vigore”) non prevedibili al momento dell’approvazione degli atti di gara.

La … s.r.l. partecipante alla gara rese la predetta dichiarazione il 2.9.2013 (Doc. 4 produzione Comune di … del 5.12.2017).

6. Ad avviso della Sezione pertanto, alla luce delle norme legislative sopra chiarite, correttamente il Dirigente competente, nella seconda parte della determinazione n. 73/2017 impugnata ha posto in luce, motivando ulteriormente la decisione di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione, che “nel frattempo, con l’introduzione delle disposizioni di cui all’art. 2 bis del D.L. 193/2016, che di seguito si riportano, le possibilità di poter affidare la riscossione delle entrate ad un soggetto esterno sono venute definitivamente a cadere”.

Tale seconda ragione giustificatrice appare immune da mende e dalle censure avverso di essa direzionate dalla ricorrente alla parte sub “b” del secondo motivo e corrobora il corredo motivo del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva che si prospetta dunque congruamente ed idoneamente motivato .

Va al riguardo precisato che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente (pag. 11 del ricorso) costituisce versamento spontaneo il pagamento effettuato dal contribuente non solo a titolo di autoliquidazione dell’imposta ma anche a seguito della ricezione di accertamento, invito, avviso emessi ed inoltrati dall’Ente impositore. La riscossione – e il conseguente pagamento – diviene coattiva solo per effetto dell’iscrizione a ruolo (e della sua formazione da parte dell’Ente impositore, titolare sostanziale del tributo), dell’emissione della cartella e della sua notifica da parte dell’agente della riscossione qualora il contribuente non versi le somme di cui predetti accertamenti, avvisi o inviti.

6.1. Il Comune di…, come più sopra premesso, con la deliberazione n. 172/2017 a fronte di quanto disposto dall’art. 2-bis del D.L. 193/2016 in vigore dal 1° ottobre 2017, ha affidato la riscossione coattiva all’Agenzia delle Entrate – Riscossione.

La ricorrente delimita l’ambito dell’impugnazione nei seguenti termini: “illegittimità che si chiede di dichiarare con esclusione della parte in cui assegna la riscossione coattiva alla Agenzia delle Entrate-Riscossione” (ricorso, pag. 7), ragion per cui appaiono inammissibili tutte le doglianze e le argomentazioni concernenti la riscossione coattiva (ad es., “ferma restando la possibilità per i concessionari come …. di incassare le entrate derivanti da accertamento e riscossione coattiva”, ricorso, pag. 10).

Alla luce delle considerazioni finora esposte il primo motivo di ricorso si profila, pertanto, infondato e va conseguentemente disatteso.

7. Quanto alle censure svolte con il primo motivo e passim anche con il secondo il Collegio osserva:

– l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento è nel caso di specie inidonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati stante il loro carattere vincolato (emergente dalla cogenza della disciplina legislativa sopra esaminata, la loro adozione che si imponeva per factum principis, e l’inalterità del loro contenuto (art. 21 – octies, co. 1, secondo periodo, L. n. 241 del 1990). In ogni caso, peraltro, la ricorrente ha tratto aliunde conoscenza del procedimento di secondo grado in fieri essendo stata edotta delle problematiche in questione almeno in un incontro tenuto con i Dirigenti del Comune nonché attraverso varia corrispondenza. Essa stessa, invero, già con la nota prot. 6947/2015 del 20.7.2015 di invito alla sottoscrizione del contratto, inviata ai dirigenti comunali competenti (doc. 12, produzione ricorrente) fa riferimento a “precedenti note interlocutorie intercorse tra le parti”, come poi riafferma con la diffida ad adempiere alla sottoscrizione del contratto, prot. 11860/2015 del 15.12.2015 inviata al Sindaco, al Segretario e al Dirigente del settore avvocatura (doc.13 produzione cit.) ove si legge “viste le note interlocutorie infruttuosamente intercorse”. La ricorrente stessa ammette poi di aver partecipato all’incontro tenutosi presso il Comune il 16.2.2016, come da convocazione di cui alla nota comunale prot. 8090 del 12.2.2016 “al fine della definizione delle problematiche sottostanti alla sottoscrizione del relativo contratto” (ricorso, pag. 2);

8. Vanno inoltre rimarcati gli argomenti e i fattori che seguono:

– partecipando alla gara e rendendo la dichiarazione di cui all’art. 6, lett. i) del disciplinare sopra riportata, la ricorrente dimostrava di essere consapevole della precarietà dell’aggiudicazione, ergo poteva vantare una mera aspettativa alla conclusione del contratto (in disparte anche il disposto di cui all’art. 11, comma 7 del d.lgs.12.4.2006 n. 163 applicabile ratione temporis dalla gara de qua, in forza del quale “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”) tanto più che l’art. 6, lett. i) del disciplinare e pedissequa dichiarazione contemplava non solo nuove disposizioni di legge ma anche “interpretazioni di disposizioni già in vigore” che facessero anche solo “sorgere dubbi circa la possibilità di esternalizzazione” dei servizi anche “in parte”;

– la disposizione in esame non contemplava alcun termine massimo entro il quale il Comune potesse esercitare il consentito ius poenitendi. Ergo, è infondata anche la doglianza con cui la ricorrente lamenta che illegittimamente l’Ente locale abbia annullato l’aggiudicazione dopo più di tre anni dalla sua approvazione;

– al riguardo, il ragionevole termine di annullamento e in specie quello di diciotto mesi inserito all’art. 21 – nonies della L. n. 241/1990 dalla L. n. 124/2015 (del quale la ricorrente lamenta violazione) è invero contemplato dalla norma solo relativamente ai “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici” e vige “per l’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici” (Cons. di Stato, Sez. VI, 27.1.2017 n. 341 citata dalla stessa ricorrente) ma ad avviso del Collegio non è applicabile ai provvedimenti di aggiudicazione di gare d’appalto. Si è in argomento condivisibilmente sancito che “la stazione appaltante in ogni momento può procedere all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, del provvedimento di aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto”(T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 6 marzo 2013 n. 2432) ed “è legittimo l’intervento in autotutela della stazione appaltante, anche se il fatto che lo abbia giustificato sia imputabile alla stessa, non essendo a questa inibito l’utilizzo di tali poteri, che le sono riconosciuti dall’ordinamento non solo ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 bensì, più in generale, alla luce dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento” (Consiglio di Stato sez. V, 3 agosto 2012 n. 4440);

– la censura secondo cui l’espletamento e l’aggiudicazione della gara siano intervenuti in esecuzione della delibera di Giunta comunale n. 164/2013 recante atto di indirizzo al dirigente del settore al fine di procedere all’esternalizzazione del servizio di riscossione, per cui il dirigente stesso non avrebbe potuto porre nel nulla gara ed “aggiudicazione in contrasto con l’atto di indirizzo senza compulsare la Giunta” (ricorso, pagg. 6 – 7) non può essere condivisa atteso che l’annullamento di una gara o di un’aggiudicazione è atto di gestione rientrante nelle attribuzioni del dirigente ex art. 107, d.lgs. n. 267/2000 (ex multis, cfr. T.A.R. Bari – Puglia, Sez. I, 4 novembre 2010 n. 3860;in arg. anche T.A.R. Emilia-Romagna, Parma 11 febbraio 2014 n. 38). Non può, inoltre, farsi questione di contrarius actus rispetto alla invocata deliberazione di Giunta n. 164/2013, essendo essa un mero atto d indirizzo al dirigente al fine dell’esternalizzazione del servizio e non atto recante una concreta e specifica determinazione provvedimentale;

– la pretesa della ricorrente alla conservazione di un affidamento parziale del servizio e la correlativa domanda di annullamento in parte qua del provvedimento impugnato, non può essere accolta poiché il complesso dei servizi oggetto di gara e della relativa aggiudicazione, configurava un insieme unitario di attività e un unicum che il Comune aveva inteso commettere nella considerazione di un assetto di interessi complessivo e onde conseguire un fine e realizzare un interesse unitario. Ciò anche nell’ottica dell’economia dell’offerta formulata dal singolo partecipante e nella specie, dalla aggiudicataria.

Sostiene sul punto, condivisibilmente, la difesa comunale che un affidamento parziale alla ricorrente non è stato possibile poiché da un lato l’appalto prevedeva un impianto tale da definire una serie di obblighi (e di costi) ben individuati ed invariabili a carico dell’affidatario che solo attraverso una gestione completa poteva consentire un ritorno economico a favore della Società e che la … aveva offerto in sede di gara un ribasso considerevole degli aggi posti a base d’asta e nelle giustificazioni all’offerta presentate ai fini dello scrutinio dell’anomalia evidenziavano che qualsiasi riduzione dei servizi oggetto di affidamento avrebbe impedito alla ricorrente di rispettare il quadro economico costi/ricavi tale da consentirle un ritorno di untile. Dall’altro che “l’eliminazione in particolare delle attività di riscossione ordinaria della Tari, che da sole avrebbero generato (come dai dati rilevabili dal conto economico presentato dalla stessa…) oltre 1/3 del totale dei ricavi previsti dalla gestione dell’appalto, avrebbe reso l’appalto economicamente perdente a meno che si fosse assunta la decisione (richiesta dalla Società ma non praticabile dal punto di vista giuridico, in quanto novazione del contenuto dell’appalto) di confermare per intero l’applicazione dell’aggio offerto in sede di gara per le attività di riscossione alle sole attività di supporto alla riscossione Tari, pure previste ed inglobate nelle attività di cui alla lett. a, art.1, del bando” (memoria Comune di …del 4 – 5.2017, pag. 13).

In definitiva, sulla scorta delle considerazioni tutte fin qui esposte, il ricorso si profila infondato e va conseguentemente respinto, al pari della domanda risarcitoria per difetto del suo fondamentale presupposto costituito dall’illegittimità del provvedimento che si assume causa del danno.

Le spese di causa possono essere integralmente compensate tra le parti per la novità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite tra le costituite parti.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alfonso Graziano Vincenzo Cernese
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO