TAR NAPOLI, SEZ III – sentenza 20 settembre 2018, N.5556

Autotutela- appalti pubblici- mancato rispetto delle regole di evidenza pubblica -danni.

Ai fini del fondamento del potere di autotutela, il mancato rispetto delle regole di evidenza pubblica rappresenta una lesione permanente non tollerabile per l’ordinamento, in quanto svilirebbe l’attuazione dei principi fondamentali in materia. Senza trascurare i connessi profili di responsabilità contabile da danno erariale che deriverebbe dalla mancata o parziale osservanza della normativa ad evidenza pubblica per gli inevitabili aggravi di costi ai quali l’amministrazione rischia di sottoporsi nel momento in cui la scelta del contraente non avviene secondo le regole oggettive della contrattualistica pubblica. Ed invero, a differenza di quanto si verifica per i soggetti privati, le fasi che precedono la stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione sono disciplinate nel dettaglio da un insieme di norme e principi, finalizzati alla selezione del migliore contraente; per tale s’intende colui che sia in grado di offrire le migliori garanzie e le condizioni più vantaggiose per l’amministrazione.

A cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

05556/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04434/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 4434 del 2015, proposto da

Hotel …, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via…., con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 cod. proc. amm.:……..

contro

Comune di ….., in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via…., con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 cod. proc. amm.: ……

per l’annullamento:

della determinazione dirigenziale n. 147 del 3 marzo 2015, notificata il successivo 13 maggio, recante l’annullamento in autotutela delle determinazioni dirigenziali relative all’affidamento in concessione della gestione funzionale della struttura immobiliare e del parco annesso località “ex Macello comunale”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di …….; Visti le memorie e la documentazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi l’avv……..e l’avv…..;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La società ricorrente partecipava all’Avviso pubblico, approvato dal Comune di …..come da Determinazione dirigenziale n. 398 del 23 aprile 2013, per l’acquisizione di manifestazione di interesse, da parte di soggetti privati, per la gestione funzionale della struttura immobiliare di proprietà del comune sita in Via Macello, denominata “ex Macello comunale”, e del parco annesso, con concessione ventennale.

In data 13 maggio 2013, la società ricorrente, Hotel …. inviava al Comune di ….la propria manifestazione d’interesse insieme alla proposta progettuale ed alla valutazione economica di gestione.

L’amministrazione, con nota prot. n. 408 del 23 luglio 2013, comunicava l’intervenuta aggiudicazione, con una richiesta di modifica migliorativa.

Pertanto, con determinazione dirigenziale n. 860 del 13 settembre 2013, la struttura immobiliare veniva affidata alla società ricorrente in concessione per venti anni e, previa verifica dello stato di consistenza della stato dei luoghi, come da verbale del 17 settembre 2013, si procedeva alla consegna materiale. Con determinazione dirigenziale n. 920 del 3 ottobre 2013, l’Amministrazione comunale di  ….  disponeva tuttavia la revoca dell’aggiudicazione in argomento, sul presupposto della mancata previsione “della destituzione esclusiva del corpo centrale di fabbrica a Museo del Mare”.

Avverso il provvedimento di revoca, Hotel …. proponeva ricorso, iscritto al numero di R.G. 4683/2013, davanti a questo TAR che, con ordinanza n. 1884 del 5 dicembre 2013, ne disponeva la sospensione cautelare. In seguito, il TAR, con sentenza n. 5404 del 22 ottobre 2014, ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse, avendo l’amministrazione disposto, con determina n. 198 del 12 marzo 2014, di nuovo l’affidamento della gestione della struttura in questione alla società ricorrente.

Per completezza, si fa presente che, in seguito, il Comune di …, con ordinanza n. 313, prot. n. 17618, del 2 luglio 2014, nel richiamare una relazione tecnica di sopralluogo, ingiungeva al …, individuato quale committente ed esecutore dei lavori, la demolizione delle opere considerate abusive realizzate sulla struttura “ex Macello Comunale”.

Anche avverso la citata ordinanza di demolizione Hotel …. ha proposto ricorso, iscritto al numero R.G. 4926/2014, davanti a questo TAR che, con ordinanza n. 17 del 9 gennaio 2015, ha accolto la domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Il menzionato ricorso è stato poi accolto con sentenza n. 4690 del 6 ottobre 2015.

Nel frattempo, con la determinazione dirigenziale n. 147 del 13 maggio 2015, l’amministrazione comunale aveva disposto l’annullamento in autotutela delle precedenti determinazioni n. 198 del 12 marzo 2014 e n. 860 del 13 settembre 2013, come sopra illustrate, nonché la contestuale immediata riconsegna della struttura immobiliare e del parco annesso, affidata in precedenza dalla stessa amministrazione in concessione alla ricorrente.

2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 13 luglio 2015 e depositato il successivo 14 settembre, Hotel …. ha impugnato la menzionata determinazione dirigenziale n. 147/2015.

Si è costituito in giudizio il comune di … e, con memoria depositata il 24 settembre 2015, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Parte ricorrente ha depositato documentazione in data 6 giugno 2018.

Il comune, in data 14 giugno 2018, ha depositato altra memoria nella quale ha articolato le proprie difese, eccependo in via preliminare l’irricevibilità del ricorso per deposito tardivo; nel merito ha concluso per il rigetto del ricorso.

Ha replicato la società ricorrente, con memoria depositata il 15 giugno 2018, nella quale ha ribadito le proprie ragioni, in particolare riguardo alla richiesta di risarcimento del danno.

La causa è stata discussa all’udienza pubblica del 17 luglio 2018, a conclusione della quale è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Può soprassedersi sull’esame dell’eccezione di irricevibilità, sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale, stante l’infondatezza nel merito del ricorso.

Con unico articolato motivo, parte ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21-nonies L. n. 241/1990; violazione del giusto procedimento e del principio di autotutela; difetto di motivazione; carenza d’istruttoria: non sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del potere di autotutela né sarebbe stata svolta una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto posto a suo fondamento, con adeguata ponderazione comparativa che tenga conto dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni ormai consolidate e del conseguente affidamento in capo ai destinatari dell’atto, tanto più ove si consideri che, già in precedenza, è intervenuto un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione ritenuto illegittimo dal TAR.

L’illegittimità è presupposto quindi per la richiesta del risarcimento del danno. 2.- Le censure non persuadono il Collegio.

L’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 è un provvedimento amministrativo di secondo grado, con il quale viene ritirato, con efficacia retroattiva (ex tunc), ossia dalla data della sua emanazione, un atto amministrativo contaminato dalla presenza di uno o più vizi originari di legittimità.

L’istituto è ora disciplinato dall’art. 21-nonies L. n. 241/1990, come novellato dalla L. n. 124/2015, che si compone di tre commi.

Ai sensi del primo comma, l’amministrazione competente per procedere all’annullamento d’ufficio, ha l’obbligo di verificare, in via preliminare, la presenza delle seguenti condizioni:

– la giuridica esistenza di un provvedimento amministrativo; in questo senso sono annullabili quei provvedimenti per i quali l’amministrazione disponga ancora del potere di provvedere;

– la presenza di uno dei vizi di legittimità del provvedimento, ossia: violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza, come declinati dall’art. 21-octies;

– la sussistenza di ragioni di interesse pubblico per l’annullamento d’ufficio, le quali impongono all’amministrazione una comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi privati dei destinatari e dei controinteressati (cfr. TAR Sardegna, sez. I, 7 febbraio 2017, n. 92). E’ quindi indispensabile, ai fini dell’esercizio del potere di autotutela, che sussista un interesse pubblico attuale e concreto, comparato anche con l’affidamento ingenerato nel privato e con gli altri interessi coinvolti (Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1798), senza che possa essere sufficiente l’esigenza di ripristino della legalità violata (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4041).

Al ricorrere delle illustrate condizioni, la pubblica amministrazione competente potrà procedere, ai sensi del comma 1, all’annullamento d’ufficio entro “un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20”.

3.- Condotte queste premesse in generale sulle norme di riferimento, nella fattispecie in esame, dalla motivazione del provvedimento impugnato emerge l’intento dell’amministrazione di eliminare un atto adottato in violazione delle norme sulla contrattazione pubblica e dei principi di libera concorrenza e trasparenza.

In questo senso, l’avviso pubblico mirava semplicemente a verificare la sussistenza dell’interesse da parte di operatori economico/commerciali a gestire, a determinate condizioni, un immobile comunale. In altri termini, l’amministrazione si proponeva, con l’avviso, di condurre un’indagine esplorativa i cui risultati avrebbe potuto essere presi a riferimento per la successiva e non aggirabile procedura ad evidenza pubblica, passaggio indispensabile alla luce delle regole inderogabili fissate, dal d. lgs. 163/2006, allora vigente in tema di procedure per l’aggiudicazione dei contratti con le pubbliche amministrazioni.

Nei fatti, invece, l’amministrazione comunale ha erroneamente considerato l’avviso come base di un procedimento qualificato di procedura di gara che ha avuto il suo esito in una trattativa privata tra l’ente e la società ricorrente, sebbene non ricorressero le condizioni, previste dal codice dei contratti pubblici, per potere agire in tal senso.

Ne è conseguito che, tutti gli elementi essenziali del contratto (canone annuo, durata dell’affidamento, oggetto dell’affitto) sono stati determinati nel corso di una contrattazione privata e bilaterale tra l’amministrazione comunale ed il partecipante alla procedura, non vincolante e non competitiva, di ricerca di manifestazioni d’interesse. E’ chiaro invece che i suddetti elementi avrebbero dovuto costituire oggetto del disciplinare alla base delle futura ed eventuale procedura ad evidenza pubblica, da indirsi in ossequio ai principi di trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione e tutela della libera concorrenza tra gli operatori economici.

4.- Ai fini del fondamento del potere di autotutela, il mancato rispetto delle regole di evidenza pubblica rappresenta  una lesione permanente non tollerabile per l’ordinamento, in quanto svilirebbe l’attuazione di quei principi. Senza trascurare i connessi profili di responsabilità contabile da danno erariale che deriverebbe dalla mancata o parziale osservanza della normativa ad evidenza pubblica per gli inevitabili aggravi di costi ai quali l’amministrazione rischia di sottoporsi nel momento in cui la scelta del contraente non avviene secondo le regole oggettive della contrattualistica pubblica.

Ed invero, a differenza di quanto si verifica per i soggetti privati, le fasi che precedono la stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione sono disciplinate nel dettaglio da un insieme di norme e principi, finalizzati alla selezione del migliore contraente; per tale s’intende colui che sia in grado di offrire le migliori garanzie e le condizioni più vantaggiose per l’amministrazione.

In questo senso, la normativa susseguitasi nel tempo in materia di contratti pubblici, è tesa essenzialmente ad assicurare l’idoneità tecnica e morale dell’imprenditore, ad evitare fenomeni di collusione tra funzionari dell’amministrazione e privati, a garantire la scelta più trasparente e, quindi, oggettiva del contraente.

Nella formazione di una disciplina omogenea ed organica di contratti pubblici, un ruolo fondamentale è stato assunto dal diritto dell’Unione – segnatamente, prima dalle direttive CE 2004/17 e 2004/18 ed attualmente dalle direttive UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25, queste ultime attuate con il d. lgs. 50 del 2016 – che ha come primaria finalità quella della tutela della libera concorrenza, intesa nel senso di evitare che una stazione appaltante operante in uno degli stati membri possa favorire, nell’affidare la commessa pubblica, un’impresa nazionale o una qualsiasi altra impresa, discriminando in tal modo gli altri potenziali competitori.

In questo senso, l’onere motivazionale è stato pienamente adempiuto dall’Amministrazione intimata, la quale, con la determinazione dirigenziale impugnata, ha ripercorso esattamente l’iter logico-giuridico che ha determinato l’annullamento della precedente determina attributiva della concessione e la necessità di rimediare alla mancata applicazione della normativa cogente in tema di evidenza pubblica.

5.- Va parimenti rigettata la richiesta di risarcimento dei danni subiti.

La legittima e giustificata adozione dell’atto di annullamento in autotutela rende insussistente il dedotto compimento di una condotta, da parte dell’amministrazione comunale, fonte di illecito civile.

Peraltro, la società ricorrente lamenta un danno patrimoniale cagionato dalle spese sostenute per le attività di gestione avviate dopo l’intervenuta aggiudicazione.

La pretesa non avrebbe comunque fondamento posto che – come puntualmente rileva l’amministrazione comunale nel provvedimento impugnato e ribadisce nella memoria difensiva – all’affidamento della gestione funzionale della struttura immobiliare di via Macello e del Parco annesso, disposta con determinazione dirigenziale n. 198 del 12 marzo 2014, in realtà non ha fatto seguito la stipula di alcun contratto che giustificasse l’esecuzione dell’attività di gestione da parte dell’aggiudicataria.

6.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del comune di …. delle spese del giudizio che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE                                               IL PRESIDENTE

Gianmario Palliggiano                                            Fabio Donadono

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO