TAR CAMPANIA, NAPOLI, sez.VII – sentenza 27 giugno 2017, N.03751

COMPETENZA DELLA GIUNTA REGIONALE AD ADOTTARE ATTO DI INDIRIZZO POLITICO AMMINISTRATIVO PER LA LIMITAZIONE DELLA PRODUZIONE DI ENERGIA EOLICA

Ai sensi degli artt.  66 dello Statuto della Regione Campania e 15 della l. reg. Campania n. 6/2016, il dirigente non è competente ad adottare una disposizione in forza della quale “in tutto il territorio dei SIC la produzione di energia elettrica con turbina eolica a pala rotante è consentita esclusivamente con impianti inferiori a 20 kW”, atteso che tale atto, di governo del territorio, va qualificato come un atto di indirizzo politico amministrativo, che rientra nelle attribuzioni degli organi politici e dunque della Giunta Regionale.

 

 

 03751/2017 REG.PROV.COLL.

00045/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 45 del 2017, proposto da:
…. S.R.L., (C.F….), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, disgiuntamente tra loro, dagli avvocati ….. (cf….), e…. (cf….), elettivamente domiciliata presso lo studio del Prof. Avv. ….., in Napoli,….;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv……., elettivamente domiciliata in Napoli alla via….., presso l’Avvocatura Regionale;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona del Ministro legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, 11;
Provincia di…….., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato…………., con domicilio eletto presso lo studio……………;

per l’annullamento

a) del Decreto Dirigenziale della Regione Campania – Dipartimento della Salute e delle Risorse Naturali – Direzione Generale per l’Ambiente e l’Ecosistema – U.O.D. 8 Parchi – Gestione risorse naturali protette – Tutela habitat marino e costiero, n. 51 del 26 ottobre 2016, avente per oggetto “Misure di conservazione dei SIC per la designazione delle ZSC della Rete Natura 2000 della Regione Campania”, pubblicato sul B.U.R.C. n. 71 del 31 ottobre 2016; b) delle Misure di Conservazione dei SIC per la designazione delle ZSC della Rete Natura 2000 della Regione Campania, approvate sotto il profilo tecnico-amministrativo con il decreto dirigenziale della Regione Campania, n. 51/2016 del 26 ottobre 2016; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e della Provincia di…..;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2017 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 45 dell’anno 2017, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

di aver presentato, nel 2004, alla Regione Campania (di seguito, “la Regione”) l’istanza di autorizzazione unica ai sensi e per gli effetti dell’art. 12 del D. Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 s.m.i., per la costruzione di un impianto di produzione di energia da fonte rinnovabile eolica, da realizzare nel territorio del Comune di….. (di seguito, “l’Impianto” e il “Comune”);

che il procedimento unico si concludeva favorevolmente, con l’emanazione del decreto del Dirigente Area Generale di Coordinamento – Sviluppo Economico – Settore Regolazione dei Mercati della Regione Campania, n. 999 del 31 ottobre 2014, recante la ”Autorizzazione alla costruzione e all’esercizio dell’impianto eolico di 57 MWE e relative opere connesse da realizzarsi nel Comune di…. e nel Comune di ….”;

che, tuttavia, l’autorizzazione unica veniva impugnata dal Comitato Civico “Tutela e salvaguardia del territorio della montagna di….” con ricorso straordinario al Capo dello Stato; il relativo procedimento giustiziale si concludeva con il D.P.R. 27 maggio 2016, che ha rigettato il ricorso;

che, pertanto, l’autorizzazione unica diventava inoppugnabile;

che, tuttavia, la Regione adottava gli atti in epigrafe, e che tra le Misure Sito Specifiche assumono rilievo quelle riferite al SIC IT 8020009 “Pendici meridionali del Monte Mutria” all’interno del quale è ubicato l’Impianto.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 27.06.2017, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) incompetenza, attesa l’impossibilità di ricondurre l’approvazione delle Misure di Conservazione nell’ambito dei poteri dei dirigenti regionali, spettando tale potere alla Giunta della Regione; 2) violazione del principio di proporzionalità e di irretroattività degli atti amministrativi, atteso che l’AU ottenuta dalla ricorrente sarebbe resa ineseguibile dalle Misure di Conservazione, che vietano in via generale e automatica l’installazione di impianti eolici di potenza superiore a 20 KW nei SIC, destinati ad essere designati come ZSC; il divieto qui contestato è dunque illegittimo perché è stato determinato in modo generico, astratto e automatico, prescindendo da qualsiasi valutazione concreta degli interventi; le Misure di Conservazione si applicherebbero solamente ai progetti non ancora assentiti, e potrebbero essere giustificate nella misura in cui costituissero una tutela ulteriore resa necessaria proprio dalla considerazione degli impianti già autorizzati e ritenuti compatibili con i SIC; il divieto di installare gli impianti eolici è previsto esclusivamente con riferimento alle ZPS dall’art. 5, comma 1, lett. l) del D.M. 17 ottobre 2007, ai sensi del quale “la realizzazione di nuovi impianti eolici, fatti salvi gli impianti per i quali, alla data di emanazione del presente atto, sia stato avviato il procedimento di autorizzazione mediante deposito del progetto […]”; dunque, il D.D. 51/2016 ha applicato in modo errato, irragionevole, sproporzionato e illegittimo alle ZSC un criterio che il D.M. 17 ottobre 2007 riferisce esclusivamente alle ZPS, e che non ha alcuna attinenza con le ZSC; inoltre, mentre il D.M. 17 ottobre 2007 ha avuto cura di specificare che persino nelle ZPS il divieto non si applica ai progetti di impianto eolico per i quali l’AU era stata richiesta prima dell’entrata in vigore del stesso D.M., invece il D.D. 51/2016 non ha previsto alcuna disciplina transitoria per gli impianti – come quello di specie – già autorizzati, limitandosi a imporre un divieto tanto generalizzato quanto apodittico e irragionevole; 3) violazione del principio tempus regit actum, atteso che gli atti gravati sono viziati anche nella parte in cui non prevedono alcuna disciplina transitoria che ne regoli l’efficacia, ponendosi in tal modo in contrasto con il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa; 4) le Misure di Conservazione sono illegittime perché dettano divieti di portata generale, non sorretti dalla necessaria e specifica istruttoria, che si traducono nella generalizzata individuazione di tutte le ZSC come aree non idonee all’installazione degli impianti eolici di potenza nominale superiore a 20 kW, in radicale contrasto con la disciplina dell’individuazione delle aree non idonee, regolata dall’art. 12 del D. Lgs. 387/2003, dalle Linee Guida, dall’art. 15 della L.R. 6/2016 e dalla D.G.R. 4 ottobre 2016, n. 533, che ha dettato i criteri per l’individuazione delle aree non idonee a livello regionale; 5) è illegittima la prescrizione inserita nelle Misure Generali di Conservazione, ai sensi della quale “se presenti impianti eolici, i soggetti gestori delle ZSC devono prevedere misure per minimizzare gli impatti sulle specie di chirotteri e degli uccelli funzionali agli habitat interessati dall’impianto, che avranno carattere prescrittivo per i proprietari degli impianti”; tale disposizione infatti impone una nuova valutazione di incidenza riferita a impianti eolici esistenti, senza distinguere tra gli impianti costruiti senza che sia stato esperito il previo giudizio di VIA e di VI, da un lato, e – dall’altro lato – gli impianti che, invece, sono stati autorizzati sulla base di uno specifico giudizio di compatibilità ambientale favorevole, corredato dalla valutazione di incidenza, come avvenuto per il progetto della Ricorrente; è illegittima la Misura di Conservazione secondo cui nel SIC citato “è fatto divieto di abbattimento ed asportazione di alberi vetusti e senescenti, parzialmente o totalmente morti. Laddove non sia possibile adottare misure di carattere alternativo all’abbattimento è comunque fatto obbligo di rilasciare parte del tronco in piedi per un’altezza di circa m 1,6 e di rilasciare il resto del fusto e della massa legnosa risultante in loco per un volume pari almeno al 50%, mentre il restante volume potrà essere destinato al diritto di legnatico disciplinato dal soggetto gestore dei diritti collettivi locali (91AA, 91M0, 9210, 9260)”. La prescrizione riportata è illegittima perché pone il divieto di carattere generale e astratto di abbattere e rimuovere alberi senescenti, vetusti, parzialmente o totalmente morti, prevedendo la possibilità di abbatterli soltanto laddove non sia possibile adottare misure di carattere alternativo (peraltro lasciando in sede le radici e una parte del fusto) ancora una volta non considerando le autorizzazioni già sottoposte a VIA o a VI.

La regione eccepiva l’infondatezza del ricorso affermando che la direttiva comunitaria impone la tutela dei siti di pregio.

La Provincia di…… eccepiva l’infondatezza del ricorso per motivazioni analoghe.

In memoria depositata in data 20.01.2017 la ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso e la sussistenza dei presupposti per la tutela cautelare.

In memoria depositata il 1°.02.2017 la ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso.

All’udienza camerale del 07.02.2017 la parte ricorrente rinunziava all’istanza cautelare.

In memorie depositate in data 27.05.2017 e 06.06.2017 la parte ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso.

In memoria depositata in data 18.05.2017 la Regione ribadiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

In memoria depositata in data 28.02.2017 il Ministero dell’Ambiente eccepiva l’infondatezza del ricorso.

Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.

È fondata, in particolare, la prima censura. Il decreto è viziato da incompetenza perché non poteva essere adottato dal dirigente: doveva piuttosto essere adottato dalla Giunta Regionale. Ciò si evince da una serie di norme e di principi generali dell’ordinamento. In primo luogo, l’art. 66 dello Statuto della Regione Campania recepisce pienamente il principio di separazione tra politica ed amministrazione, prevedendo che “1. Agli organi di direzione politica dell’amministrazione regionale spettano le funzioni di indirizzo politico e amministrativo. 2. Ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi non rientranti nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo, compresi quelli che impegnano l’amministrazione verso l’esterno. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.”

Nel caso di specie, l’atto impugnato dispone le misure di conservazione dei SIC per la designazione della rete natura 2000 della Regione Campania; è, dunque, un atto di governo del territorio. Prevede infatti, in modo simile a quanto accade per un piano regolatore, dove non è possibile realizzare tali impianti, e – nei siti in cui tale localizzazione è ammessa – con quali modalità e limiti è possibile realizzare gli impianti. Dunque, comporta l’esercizio di una discrezionalità in qualche modo “politica”: va qualificato come un atto di indirizzo politico amministrativo, che rientra nelle attribuzioni degli organi politici e dunque della Giunta Regionale. D’altronde, lo stesso art. 15 della l. reg. Campania n. 6/2016, prevede, al comma 1, che sia la Giunta Regionale a stabilire i criteri e ad individuare le aree non idonee alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonte eolica di potenza superiore a 20 Kw. Dunque, la previsione in forza della quale “in tutto il territorio dei SIC la produzione di energia elettrica con turbina eolica a pala rotante è consentita esclusivamente con impianti inferiori a 20 kW” non poteva essere adottata con decreto dirigenziale.

Attesa la natura assorbente del vizio di incompetenza, le altre censure debbono essere dichiarate assorbite. Infatti, benché si riconosca al difensore il potere di graduare le censure, tale “libertà del difensore di graduare i motivi di ricorso da sottoporre all’attenzione del Giudice non assume rilievo in caso di vizio di incompetenza, giacché lo stesso Legislatore (art. 34, comma 2, D.Lgs. n. 104/2010, CPA), ha stabilito la necessità dell’esame preventivo del motivo riguardante il vizio di incompetenza, realizzandosi così una sorta di graduazione dei motivi prevista direttamente dalla legge, con impossibilità per la parte ricorrente di sottrarsi all’esame preventivo del vizio di incompetenza prospettato, il cui accoglimento determina di conseguenza un assorbimento ex lege delle altre doglianze” (Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 790/2017).

Sussistono giusti motivi, attesa la peculiarità della questione, per compensare interamente le spese del giudizio tra la parte ricorrente ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare; le spese processuali vanno poste a carico della Regione Campania e della Provincia di …… soccombenti e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

  1. Accoglie il ricorso n. 45 dell’anno 2017 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
  2. Compensa integralmente le spese tra la parte ricorrente ed il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare; condanna la Regione Campania e la Provincia di …. a rifondere alla parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.500 (duemilacinquecento) per ciascuna delle Amministrazioni soccombenti, oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge, e contributo unificato, se ed in quanto versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Rosalia Maria Rita Messina, Presidente

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Consigliere