TAR NAPOLI, SEZ III – sentenza 18 ottobre 2018, n. 6094

CONTRATTO D’APPALTO – OFFERTA – ANOMALIA

Nelle gare pubbliche, la valutazione di anomalia, che tende a verificare la serietà o meno dell’offerta presentata nel suo complesso, ha un carattere essenzialmente globale ed è il frutto di un apprezzamento tecnico-discrezionale affidato alla stazione appaltante, non sindacabile nel merito in sede giurisdizionale a meno che non emerga l’incongruità dell’istruttoria, l’erroneità o il travisamento sostanziale dei presupposti di fatto, l’inadeguatezza della motivazione posta a sostegno ovvero una manifesta irragionevolezza o ingiustizia della determinazione conclusiva

Massima a cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 

Pubblicato il 18/10/2018

06094/2018 REG.PROV.COLL.

01807/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1807 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

…, con sede in …, alla Via …, in persona del legale rappresentante pro tempore …, rappresentata e difesa dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in …, alla Via … e domicilio digitale: …;

contro

…, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in …, alla Via … e domicilio digitale: …;

…, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, senza elezione di domicilio nel comune sede del tribunale amministrativo regionale, ex art. 25 c.p.a., con domicilio digitale: …;

nei confronti

.., con sede in …, al …, in persona del legale rappresentante amministratore unico pro tempore …, rappresentata e difesa dagli avvocati … ed …, con domicilio eletto presso il loro studio in …, alla Via … e domicilio digitale

per l’annullamento

(quanto al ricorso introduttivo)

a) della nota del Responsabile del procedimento del Comune di … prot. n. 9394 del 26/3/2018 con cui è stato rappresentato che, in esito al sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, è stata disposta l’esclusione della Società ricorrente dalla gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento (manuale e meccanico) delle pubbliche vie, piazze ed aree mercatali del territorio del Comune di … (CIG: 723442438B); b) di tutti i verbali dell’autorità di gara di valutazione della congruità dell’offerta della ricorrente, in particolare del verbale del 16/3/2018 n. 5 della fase conclusiva del sub-procedimento; c) dell’aggiudicazione provvisoria in favore della … S.r.l., disposta dalla Commissione con il suddetto verbale, e dell’aggiudicazione definitiva, ove medio tempore intervenuta; d) delle comunicazioni del …, non conosciute, relative alla conclusione del procedimento di verifica di anomalia con esclusione della ricorrente; e) di ogni atto presupposto, conseguente o connesso, anche non noto;

(quanto ai motivi aggiunti)

della determinazione n. 926 del 28/5/2018 del … del Comune di …, recante l’aggiudicazione definitiva alla … S.r.l.; di ogni altro atto connesso, in preordine e conseguenza, in particolare dei verbali di gara n. 1 del 19/12/2017 e n. 2 del 3/1/2018;

in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora stipulato, ovvero sottoscritto in costanza del presente giudizio, con richiesta di subentro della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di …, del Comune di … e della … S.r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2018 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avvocati …, … per delega dell’avvocato … ed …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con determina n. 1164 del 20/10/2017, la … costituita dai Comuni di …, …, … e … bandiva la gara per l’affidamento del servizio di spazzamento manuale e meccanico delle pubbliche vie, piazze ed aree mercatali del territorio del Comune di …, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di 22 mesi e per un importo a base di gara di € 779.672,35, oltre € 8.800,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Partecipavano alla gara la Società ricorrente (già affidataria della raccolta integrata dei rifiuti e gestore del servizio di spazzamento) e la controinteressata.

All’esito delle operazioni di gara, con verbale n. 4 del 24/1/2018 veniva stilata la graduatoria, in cui la … S.r.l. era collocata al primo posto con un punteggio complessivo di 89 (59 punti per l’offerta tecnica e 30 per quella economica), mentre alla … S.r.l. veniva assegnato il punteggio di 76,23 (60,33 + 15,90).

Ai sensi di quanto previsto dall’art. 97, terzo comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’offerta della ricorrente veniva sottoposta a verifica di congruità e venivano richieste giustificazioni nonché un’ulteriore integrazione documentale (il 26/1/2018 e il 15/2/2018).

Con l’impugnata nota del 26/3/2018 è stata comunicata l’esclusione dalla gara, sulla base delle valutazioni della Commissione che, con verbale n. 5 del 16/3/2018, ha ritenuto l’offerta anormalmente bassa.

Con il ricorso (notificato avvalendosi del servizio postale con spedizione del 24/4/2018, depositato il 7/5/2018) sono impugnati la disposta esclusione e l’aggiudicazione “in via provvisoria” alla … S.r.l. dichiarata dalla Commissione con il citato verbale n. 5, deducendone con due motivi l’illegittimità per violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, oltre all’eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituiti in giudizio i Comuni di … e …, nonché la controinteressata, depositando memorie e documentazione.

All’udienza in camera di consiglio del 22/5/2018, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso veniva cancellato dal ruolo su richiesta di parte ricorrente.

2. – In data 6/6/2018 la controinteressata ha prodotto in giudizio la determinazione dirigenziale del 28/5/2018 di aggiudicazione, nonché il 13/6/2018 la nota … del Comune di … dell’1/6/2018, per il passaggio di consegne tra il gestore e il nuovo affidatario.

La Società ricorrente ha proposto motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione e l’ammissione alla gara della controinteressata (notificati a mezzo pec il 26/6/2018 e depositati il 2/7/2018), deducendo, oltre all’illegittimità derivata, la violazione dell’art. 83, nono comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, della deliberazione A.N.A.C. n. 157 del 17/2/2016 e del punto V.2 del bando di gara, nonché la violazione del giusto procedimento di legge e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti in fatto e in diritto, abnormità e ingiustizia manifesta.

Hanno replicato con memorie il Comune di … e la controinteressata.

La trattazione dell’istanza cautelare veniva rinviata e, successivamente, cancellata dal ruolo su richieste di parte ricorrente, alle udienze in camera di consiglio del 3/7/2018 e del 17/7/2018.

3. – Per l’udienza di merito, la ricorrente e la controinteressata hanno prodotto scritti difensivi (quest’ultima depositando il contratto di appalto rep. n. 1979 del 19/9/2018).

All’udienza pubblica del 9 ottobre 2018 la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. – Con il succitato verbale n. 5 del 16/3/2018 la Commissione ha proceduto all’esame della congruità dell’offerta della ricorrente, procedendo all’analitica disamina delle sue componenti (costi del personale, della sicurezza interna, dei macchinari, delle attrezzature, dei prodotti e materiali, spese generali e utile d’impresa: cfr. pagg. 4-7 del verbale).

Di seguito, la stessa Commissione ha rimodulato il costo (annuo) del servizio, effettuandone una stima complessiva pari a € 375.520,45 (pagg. 7-8 del verbale), in virtù della quale è pervenuta alla seguente conclusione:

<<Avendo la Ditta offerto un ribasso del 13,64% sull’importo a base di gara di € 779.672,35, per la durata di 22 mesi, implica su base annua un importo di € 367.268,21, ovvero inferiore al costo determinato dalla Commissione di gara, pertanto tale offerta risulta con tutta evidenza non congrua>>.

1.1. La Società ricorrente contesta il giudizio della Commissione, premettendo che non si è tenuto conto dei vantaggi derivanti alla … dall’attuale gestione, comportanti un abbattimento delle voci di costo (utilizzo di una propria sede come autoparco e magazzino, disponibilità di personale, di attrezzature e mezzi, anche di scorta, conoscenza del territorio, coordinamento efficiente delle risorse umane, esperienza: pagg. 3 e 4 del ricorso).

Con il primo motivo si sostiene l’irragionevolezza della valutazione, considerando che quasi tutte le voci di costo sono state ritenute congrue, eccezion fatta per singole voci che producono una differenza di soli € 18.535,10, non rilevante nell’economia dell’appalto ed inidonea a fungere da parametro di valutazione della congruità e serietà dell’offerta (pag. 6).

Sono criticati i risultati dell’esame della Commissione, quanto al calcolo del costo degli automezzi (spazzatrice), nonché con riferimento alle altre voci di costi (personale, oneri di sicurezza interna, attrezzature, prodotti e spese generali).

Per il primo aspetto, si sostiene che immotivatamente la Commissione ha ricalcolato il costo di acquisto della spazzatrice meccanica, determinandolo in € 130.000,00 rispetto al prezzo indicato (€ 73.500,00), rivedendo sulla base del diverso costo di acquisto i costi di consumo, del carburante e per l’ammortamento.

Per l’altro aspetto, si afferma che la Commissione ha svolto considerazioni sfornite di un oggettivo riscontro, senza tenere conto della particolare situazione di vantaggio della ricorrente (tra cui l’ottimizzazione del lavoro dei propri dipendenti) e, anche in tal caso, trascurando la scarsa importanza dello scarto tra i valori.

Con l’ulteriore motivo di ricorso è censurato il procedimento seguito dalla Commissione, che ha rettificato i costi in base a criteri non enunciati e privi di motivazione, ritenendo l’offerta parzialmente anomala sotto un profilo economico, modificando specialmente il costo della spazzatrice (in aumento) così da far risultare azzerato l’utile di impresa.

1.2. Passando all’esame delle censure, vanno preliminarmente disattese le eccezioni di improcedibilità riproposte dalla controinteressata nella memoria finale.

Si afferma innanzitutto che non sarebbe stata impugnata l’aggiudicazione definitiva di cui alla determina del … n. 309 del 24/5/2018, la quale non è altro che la determina ritualmente impugnata con i motivi aggiunti (avente numero di registro generale 926 del 28/5/2018).

Non rileva inoltre che non sia stato impugnato il contratto di appalto nelle more sottoscritto.

Il ricorso del soggetto che contesti l’esito della gara va rivolto all’atto di affidamento del servizio, costituente il provvedimento amministrativo impugnabile, spettando al Giudice adito il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto in caso di accoglimento (artt. 121 e 122 c.p.a.).

Ciò posto, i motivi possono essere trattati congiuntamente, sostanziandosi entrambi (sotto una diversa prospettiva) nella contestazione dell’operato della Commissione e del corredo motivazionale a fondamento della valutazione compiuta.

Va osservato che lo scrutinio analitico, da parte della Commissione, delle singole componenti dell’offerta ha messo in luce una serie di incongruenze nella formulazione della stessa.

Essa ha difatti rilevato che:

– non può esservi un costo del personale nullo per le attività aggiuntive/migliorie (rimarcando inoltre che più volte è stato variato il costo del personale, dal valore indicato in sede di gara alle giustifiche prodotte: pag. 4 del citato verbale);

– sono insufficienti i costi di gestione per le visite mediche a cui gli operatori debbono essere sottoposti ed è sottostimato il costo di gestione e ammortamento della spazzatrice (pag. 5);

– è piuttosto bassa la stima dei costi delle attrezzature, nonché dei prodotti e materiali, rispetto ai prezzari ufficiali, non supportata da preventivi dei fornitori (pagg. 5-6);

– non è condivisibile l’azzeramento dei costi di gestione (spese generali), pur tenendo conto del contratto già in essere, e non può dirsi seria l’offerta per la quale è modificato l’utile d’impresa dichiarato, dall’iniziale 0,78% al 2,91% (pag. 6).

Tanto considerato, va detto che le censure della ricorrente si appuntano principalmente sulla specifica modalità dell’operato della Commissione nel rimodulare in proprio il costo del servizio, sostenendo a tal proposito – come sopra anticipato – che una serie di voci di costo sono congrue e che lo scarto sarebbe di scarsa importanza e non inciderebbe sulla valutazione della serietà dell’offerta, avuto riguardo all’importo della gara e alla durata del servizio.

Sennonché, non può dirsi che l’esito della rideterminazione del costo del servizio da parte della Commissione abbia assorbito ogni altra notazione.

Il calcolo effettuato costituisce l’elemento posto in evidenza per ritenere risolutivamente incongrua l’offerta, senza tuttavia esaurire la valutazione complessiva.

Infatti, l’organo di gara (come appena detto) ha posto l’accento sulle incongruenze di varie componenti, non ritenendo utile procedere anche per esse alla rimodulazione dei singoli costi, ma rinviando comunque alle considerazioni fatte nell’analisi delle singole voci (cfr. i commenti della tabella: pagg. 7 del verbale).

Per ciò che concerne il dato maggiormente rilevante dei costi di gestione per la spazzatrice automatica, la Commissione ha rideterminato il prezzo di acquisto del mezzo sulla base della carta di circolazione del Macroclean M60 acquistato il 23/5/2017, considerando poi il costo del gasolio di mercato di 1,00 €/l, il consumo di 0,5 l/Km e l’ammortamento in 7 anni di una macchina nuova, abbassando dal 7% al 5% la percentuale della manutenzione (con minori costi, a vantaggio della ricorrente), pervenendo ad una stima di € 29.973,26 rispetto al costo stimato dalla ditta in € 13.179,90 (cfr. pag. 5 del verbale).

La valutazione non si mostra illogica o immotivata, mostrandosi viceversa fondata su pertinenti dati (a partire dal valore del mezzo, rapportato alla data di acquisto), palesando dunque la correttezza della conclusione raggiunta circa “un’errata stima del costo di gestione e ammortamento della spazzatrice meccanica” (commento alla voce a pag. 7 del verbale).

In conclusione, assumono concorrente rilievo nel determinare l’incongruità dell’offerta tutti i dati negativi posti in evidenza dalla Commissione, sopra riassunti.

Pertanto, la disamina compiuta, doverosamente riguardata nel suo complesso, denota l’inattendibilità dell’offerta (che mostra utili di impresa e spese generali significativamente esigui), cosicché l’istruttoria compiuta e gli esiti a cui si è pervenuti non palesano i vizi denunciati dalla ricorrente, dovendosi fare applicazione del costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la valutazione di anomalia, che tende a verificare la serietà o meno dell’offerta presentata nel suo complesso, ha un carattere essenzialmente globale ed è il frutto di un apprezzamento tecnico-discrezionale affidato alla stazione appaltante, non sindacabile nel merito in sede giurisdizionale a meno che non emerga l’incongruità dell’istruttoria, l’erroneità o il travisamento sostanziale dei presupposti di fatto, l’inadeguatezza della motivazione posta a sostegno ovvero una manifesta irragionevolezza o ingiustizia della determinazione conclusiva (cfr., per tutte, la sentenza della Sezione del 28/3/2018 n. 1979, nonché Cons. St., sez. V, 29/12/2017 n. 6187, citata).

Da quanto sinora osservato deriva l’infondatezza delle censure proposte con il ricorso introduttivo.

2. – Si può quindi passare all’esame dei motivi aggiunti, per la parte in cui l’impugnativa avverso l’aggiudicazione (oltre all’illegittimità derivata) coinvolge anche l’ammissione alla gara della ….

Si sostiene che quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del requisito dell’iscrizione alla piattaforma AVCpass in capo alla ausiliaria …, aggiungendosi che detto requisito è insuscettibile di regolarizzazione e non era pertanto azionabile il soccorso istruttorio.

Il riferimento è al punto V.2, lett. g), del bando, ove è stabilita la necessità del “PASSOE di cui all’art. 2, comma 3.2, delibera n. 111 del 20 dicembre 2012 dell’AVCP”, come aggiornata dalla deliberazione dell’ANAC n. 157 del 17/2/2016 (art. 2, quarto comma, lett. b): “tutti i soggetti interessati a partecipare alla procedura devono obbligatoriamente registrarsi al sistema accedendo all’apposito link sul Portale dell’Autorità (Servizi ad accesso riservato – AVCPASS) secondo le istruzioni ivi contenute”).

In particolare, si contesta l’operato della Commissione che, con il verbale n. 1 del 19/12/2017, ha consentito alla … di regolarizzare la posizione dell’ausiliaria (non inserita nel sistema AVCPass) entro la successiva seduta di gara del 3/1/2018.

I motivi aggiunti sono anche per tale parte infondati, potendosi in ragione di ciò prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dal Comune di … e dalla controinteressata, prospettata sulla già intervenuta conoscenza del verbale n. 1 del 19/12/2017 (in seduta nella quale era presente il rappresentante della ditta ricorrente), nonché sulla necessità di osservare il rito di cui all’art. 120, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 nei riguardi dell’ammissione alla gara del concorrente.

La … ha prodotto agli atti di causa il c.d. PassOe relativo all’iscrizione dell’ausiliaria nel sistema AVCpass (n. 2671351 dell’11/12/2017), unitamente alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà del 27/11/2017, con cui dichiarava l’impossibilità di accedere al sistema per inserire un unico PassOe (all. 2 e 3 della produzione del 12/7/2018).

La censura è quindi priva di pregio, stante il possesso dell’iscrizione in parola e dovendosi comunque rilevare che essa non costituisce un requisito di partecipazione alla gara, la cui mancanza potrebbe determinare l’esclusione (cfr. Cons. St., sez. III, 4/5/2017 n. 2036: “deve concludersi che, nel caso di specie, la mancata produzione del PassOE in sede di gara integri una mera carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: il PassOE non solo non costituisce quindi causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto in un momento successivo a seguito di “soccorso istruttorio” – regolarizzando così la documentazione – senza che da ciò derivi, tra l’altro, la necessità per la stazione appaltante di applicare alcuna sanzione pecuniaria”).

3. – Alla stregua di quanto sopra considerato, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e vanno conseguentemente respinti.

Le spese processuali seguono, come di norma, la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la … S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento degli onorari e delle spese di giudizio alle parti costituite, così determinate:

a) complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore del Comune di …, oltre accessori di legge;

b) complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore del Comune di …, oltre accessori di legge;

c) complessivi € 2.000,00 (duemila/00) in favore della … S.r.l., oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

 

L’ESTENSORE                                                              IL PRESIDENTE

Giuseppe Esposito                                                          Fabio Donadono

IL SEGRETARIO