TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III, sentenza 6 luglio 2016 n. 3405

DIA, Voltura attività commerciale

<<La voltura rientra tra i provvedimenti di natura reale, sostanziandosi in un atto di mera novazione soggettiva del rapporto intercorrente tra l’Amministrazione (parte immutata) ed il privato (parte mutata), che non esplica alcuna incidenza sul contenuto precettivo dell’autorizzazione che riguarda sempre lo stesso oggetto>> (C. di S., sez. V, 20.7.2000, n. 3854).


 

N. 03405/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02456/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

D. S. S.R.L.S., con sede in ….., alla Piazza ……, n. …….., in persona del legale rappresentante, R. E., rappresentata e difesa dagli Avv. ti A. e B., presso i quali elettivamente domicilia in…… Via ……., n. ……;

contro

COMUNE DI ………., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

F. F., n. q. di legale rappresentante della ….. s.n.c., sedente in …., alla Piazza ….., n. …., rappresentato e difeso dagli Avv. ti C. ed A., presso lo studio dei quali elettivamente domicilia in ……, al …….;

Per l’annullamento, previa sospensione

a) dell’ordinanza dirigenziale n. 105, pro. n. 20287 D del 9.5.2016, notificata in data 10.5.2016, con cui è stato disposto l’annullamento della S.R.I. commerciale n. 69/15 e la “cessazione dell’attività esercitata nei locali siti alla Piazza Marina Inferiore, n. 14”; b) per quanto di ragione, di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di intervento ad adiuvandomi di Falanga Ferdinando;

VISTE le memorie prodotte dalle parti;

VISTI gli atti tutti della causa;

VISTO l’art. 60 cod. proci. amm.

VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

UDITA alla Camera di Consiglio del 21 giugno 2016 la relazione del dr. Vincenzo Cernese;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Preliminarmente deve rilevarsi che il giudizio è suscettibile di immediata definizione nel merito, con motivazione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, in quanto il contraddittorio è integro, non si ravvisano ragioni per accertamenti istruttori ed i difensori presenti alla pubblica udienza del 21 giugno 2016 sono stati interpellati in proposito e non hanno opposto alcuna obiezione; tanto perché il ricorso, nei termini di cui appresso, è fondato.

Ciò premesso con il mezzo in esame – notificato il 25.5.2016 e depositato il giorno 27 successivo – la società D. .S.r.l., in persona del legale rappresentante, …. – nella dedotta qualità di attuale esercente l’attività di vendita di coralli, cammei, souvenir ed accessori con uno storie in Pompei, presso i locali di Piazza Porta Marina Inferiore n. 14, per subentro a seguito di fitto di ramo d’azienda al precedente gestore donario C. s.r.l., come da Segnalazione Certificata di Attività (S.R.I.) per voltura zione n. 69/15 presentata al Comune di Pompei in data 3.2.2015 – in fatto, riferisce che:

– la D. s.r.l. in data 10.3.2010 presentava al Comune di …….S.c.i.a. commerciale, acquisita al protocollo comunale con il n. 9869, per esercizio di una nuova attività, ai fini dell’apertura, in ….., dello Storie di Piazza ……, n. ……, per il “Commercio al dettaglio di Coralli, Cammei, Souvenir ed accessori”, individuando con tale S.c.i.a., come locali adibiti alla vendita (nei quali, prima della esponente, la E. s.r.l. già aveva esercitato l’attività di commercio al dettaglio di bigiotteria dal 2006) sia quelli al piano terra che quelli collocati nel piano sottoposto dell’immobile in questione, per un totale di mq. 230;

– nulla contestando in contrario la P.A., la società ha, per ben sei anni, esercitato l’attività in questione su una superficie di 230 mq. provvedendo, peraltro al pagamento dei tributi comunali calcolati su tabelle predisposte dal Comune che qualificavano l’intera superficie di 230 mq. Come area di vendita;

– con successiva S.R.I. n. 69/2015 del 2.3.2015, la D. s.r.l.s. comunicava il mero subingresso nella sopradescritta attività, a seguito del richiamato contratto di fitto di ramo d’azienda, presso gli stessi locali oggetto della S.R.I. del 2010, sulla cui base era stata avviata l’attività commerciale;

– in data 11.3.2016, il Comune di Pompei notificava all’esponente avviso di avvio del procedimento ex art. 7, L. n. 241/1990 “finalizzato all’attuazione del provvedimento di inibizione dell’attività esercitata nei locali e/o ambienti non idonei”, poiché, secondo l’Amministrazione, per parte dei locali adibiti alla vendita, “il Regolamento edilizio non prevede l’attività commerciale”;

– nonostante quanto sopra, inaspettatamente, con ordinanza n. 105, prot. n. 20287 D del 9.5.2016, notificata alla ricorrente, in data 10.5.2016, il Comune di ……., vista la nota Proti. Gen. n. 10759 del 10.3.2016, ex art. 7 legge 241/90 di comunicazione di avvio del procedimento di inibire l’attività esercitata in locali e/o ambienti non idonei poiché il Regolamento edilizio vigente nel Comune di Pompei, in vigore dall’1.2.1977, prevede, ai sensi dell’art. 32, che “i piani interrati possono essere adibiti solo a locali di categoria S 2 ed S 3, ove non rientrano i negozi di vendita e sale esposizioni, in quanto questi appartenenti alla categoria A 2, secondo l’art. 27”, e dato atto che presso l’Ufficio S.u.a.p. non erano arrivate note tecniche ed osservazioni entro il termine di gg. 30 dalla comunicazione di avvio del procedimento, disponeva l’”annullamento della S.c.i.a. S.u.a.p. n. 69/15” e, conseguentemente, “la cessazione dell’attività esercitata nei locali siti alla Piazza Porta Marina Inferiore, n. 14”;

Date tali premesse la D. S.r.l.s., in persona del legale rappresentante, ….., nella spiegata qualità, propone la formale impugnativa in epigrafe.

Il Comune di Pompei, benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.

Con atto di intervento notificato il 20.6.2016 e depositato il giorno 21 successivo interveniva ad adiuvandum della società ricorrente F. che, dopo avere evidenziato il proprio interesse a salvaguardia della sua qualità di locatore di un locale a destinazione commerciale condotto dalla società ricorrente e, più in generale, a tutela dei propri diritti dominicali, concludeva per l’accoglimento del ricorso.

Con decreto presidenziale n. 771/2016, depositato il 12.maggio 2016 il Presidente del T.A.R. della Campania accoglieva l’istanza cautelare ante causam, sospendendo l’ordinanza comunale “limitatamente ai locali a piano terra”.

Nel merito il ricorso è fondato in relazione alla seconda censura con la quale si deduce la violazione degli artt. 19 e 21 nonies della L. n. 241/1990, come modificati dall’art. 6, co. 1, della L. 7.8.2015, n. 124, la violazione del giusto procedimento di legge, nonché la lesione del legittimo affidamento.

Al riguardo palese è l’errore in cui è incorso l’intimato Comune nel ritenere che con l’annullamento in autotutela della S.c.i.a. S.u.a.p. n. 69/15 sia stata interdetta l’attività commerciale, a motivo della difformità urbanistico dei locali commerciali (in particolare quello interrato) rispetto al Regolamento edilizio vigente del Comune di ….., in quanto, per perseguire un tale risultato, il predetto Comune avrebbe dovuto esercitare i suoi poteri repressivi (impropriamente definiti di “annullamento in autotutela” nel provvedimento impugnato, come puntualmente dedotto nella prima censura e per quanto si dirà), nei confronti della S.c.i.a. del 2010, l’unica ad avere un contenuto sostanziale.

Infatti, dalla documentazione allegata al ricorso si rileva che, mentre la S.c.i.a. n. 69/15 è stata trasmessa al Comune per comunicare il subingresso della D. al posto della ….. s.r.l., nella medesima attività svolta in forza del “vigente titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività dell’esercizio”, antecedente all’11.1.2014, lo svolgimento dell’attività commerciale nei locali di Piazza Porta Marina Inferiore, n. 14 è stato assentito con la S.c.i.a. presentata dalla D. S.r.l. in data 10.3.2010.

Pertanto come fondatamente dedotto: a) il momento attributivo del vantaggio economico (o del titolo abilitativo) alla D. coincide con lo scadere dei trenta giorni dalla presentazione della S.c.i.a. del 10.3.2010, (allorquando il titolo si consolida) avente ad oggetto l’inizio dell’attività nello store di Pompei, nei suddetti locali, per un totale di mq. 230; b) la seconda segnalazione n. 69/15 ha valore di mera voltura e non di nuova autorizzazione, essendo l’attività di vendita già stata assentita con la prima S.c.i.a. del 2010.

E’ ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale per il quale: << La voltura rientra tra i provvedimenti di natura reale, sostanziandosi in un atto di mera novazione soggettiva del rapporto intercorrente tra l’Amministrazione (parte immutata) ed il privato (parte mutata), che non esplica alcuna incidenza sul contenuto precettivo dell’autorizzazione che riguarda sempre lo stesso oggetto >> (C. di S., sez. V, 20.7.2000, n. 3854).

Tuttavia il termine entro il quale poteva esercitarsi il potere interdittivo dell’attività della ricorrente (da quest’ultimo impropriamente definito come “annullamento in autotutela”) è da tempo ormai spirato, con la conseguenza che l’azione della intimata P.A. deve ritenersi tardiva, sia ai sensi del comma 3 del predetto art. 19, (poiché ha omesso l’adozione di provvedimenti inibitori o, quanto meno, conformativi dell’attività entro il termine di sessanta giorni dalla segnalazione), sia ai sensi del successivo comma 4, che consente l’emanazione dei medesimi provvedimenti previsti dal comma 3, ma in presenza delle condizioni “rafforzate” previste dall’articolo 21-nonies.

Sul piano disciplinare il citato art. 19 (“Segnalazione certificata di inizio attività’ – Scia”) della legge 7.8.1990, n. 241, ai commi 3 e 4, specificamente invocati dalla ricorrente prevede che: << 3. L’amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività’ e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa. Qualora sia possibile conformare l’attività’ intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente, l’amministrazione competente, con atto motivato, invita il privato a provvedere, disponendo la sospensione dell’attività’ intrapresa e prescrivendo le misure necessarie con la fissazione di un termine non inferiore a trenta giorni per l’adozione di queste ultime. In difetto di adozione delle misure stesse, decorso il suddetto termine, l’attività’ s’intende vietata.

4. Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies (……..) >>.

A sua tale ultimo articolo rubricato “Annullamento d’ufficio”, al comma 1, prevede che: <<Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge (……….)>>

Tale essendo la disciplina normativamente sancita in relazione alla c.d. liberalizzazione in senso stretto (cfr. citato art. 19, co. 1), attuata per il tramite della segnalazione certificata di inizio di attività prevista dalla L. n. 241 del 1990, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, nella presente fattispecie, assume rilievo preminente proprio la violazione della disciplina racchiusa nei commi 3 e 4 dell’articolo 19 in esame.

Infatti dalla disamina congiunta delle disciplina racchiusa nei suddetti commi si evince agevolmente che l’Amministrazione procedente può vietare (o, comunque, interdire, conformare ovvero chiedere integrazioni documentali), ai sensi del comma 3, in relazione all’attività commerciale comunicata con segnalazione certificata di attività entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione della stessa, mentre, successivamente al decorso di tale termine, ai sensi del successivo comma 4, residua in capo alla predetta Amministrazione, un analogo potere che non può configurarsi quale autotutela in quanto la dichiarazione del privato resta tale anche dopo il termine di sessanta giorni e non si trasforma in provvedimento amministrativo nei confronti del quale sarebbe ipotizzabile un’attività di autotutela; sul punto il potere di intervento successivo della P.A. si sostanzia nell’uso di poteri inibitori soggetti a limiti imposti per legge, per i quali, non a caso, la legge n. 124/15 ha correttamente eliminato la definizione di “autotutela”, operando un richiamo all’art. 21 nonies, co. 1, da esercitarsi, però, sulla base di un motivato giudizio di prevalenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla temporanea cessazione dell’attività commerciale, ove giudicato prevalente rispetto al contrapposto interesse del privato in buona fede a proseguire nell’attività (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, n. 201 del 2012), ed entro il perentorio termine di mesi 18 dalla presentazione della S.c.i.a.

Appare allora evidente che, nella fattispecie, l’azione dell’intimato Comune deve ritenersi tardiva, sia ai sensi del comma 3 del predetto art. 19. Poiché ha omesso l’adozione di provvedimenti inibitori nel termine di 60 giorni dal ricevimento della prima S.c.i.a.), sia in relazione al combinato disposto dal comma 4 della stessa disposizione e dall’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, perché ha adottato un atto inibitorio trascorso il termine di 8 mesi dall’acquisizione da parte della ricorrente dei vantaggi economici scaturenti dalla presentazione della medesima segnalazione; dal suo canto il Comune di …. per sei anni, oltre ad essere a conoscenza dello svolgimento dell’attività di vendita da parte della esponente sull’intera superficie individuata nella S.c.i.a. del 2010, non ha provveduto ad inibire tale attività, al tempo stesso non rinunciando all’escussione dei tributi comunali calcolati sulla totalità della stessa.

In definitiva, ogni altra censura assorbita, il ricorso, nei limiti di quanto si è andato esponendo, è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza dirigenziale n. 105, pro. n. 20287 D del 9.5.2016.

Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo, mentre possono compensarsi nei confronti dell’interventore.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2456/2016 R.G.) proposto da D. s.r.l., così dispone:

1) lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’ordinanza dirigenziale n. 105, pro. n. 20287 D del 9.5.2016;

2) condanna l’intimato Comune al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri accessori, come per legge ed al rimborso del contributo unificato, se assolto; spese compensate nei confronti dell’interventore;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore

Gianmario Palliggiano, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)