TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – 24 maggio 2017, N. 2751

Diritto di accesso agli atti nei concorsi pubblici – differimento diritto di accesso – responsabilità della Pubblica Amministrazione – danno non patrimoniale da ritardo (artt. 1, co. 1, e 22 ss. L. n. 241 del 1990; art. 12, co. 3, D.P.R. 487 del 1994; art. 7, comma 2, D.P.R. 352 del 1992; art. 9, co. 2, D.P.R. 184 del 2006; art. 2043 c.c.; art. 2059 c.c.)

Il riconoscimento della responsabilità della pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa – nel caso di specie, il non avere disposto in maniera tempestiva il preteso accesso agli atti – richiede, ai sensi sia dell’art. 2043 cod. civ. sia dell’art. 2059 cod. civ., oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza delle cadenze procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima, che il danno lamentato sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo di quest’ultima; occorre inoltre la prova del danno lamentato (in termini, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 4580 del 2016; Tar Napoli, sez. VII, n. 770 del 2017).

È da escludere la sussistenza di un “nesso di causalità diretto” fra il ritardato accesso e le eventuali patologie lamentate dal ricorrente ove emerga che la tardiva presentazione del ricorso giurisdizionale avverso l’esclusione del ricorrente dal prosieguo della procedura concorsuale, e non certo il differimento dell’accesso, non ha consentito all’istante di utilizzare, in sede processuale, gli elementi e la documentazione acquisiti.

Il ricorrente incorre in errore non scusabile se non impugna tempestivamente il provvedimento di esclusione dal concorso, senza che assuma rilievo alcuno, in termini di determinazione del lamentato danno, il comportamento assunto dall’amministrazione in fase di accesso agli atti.

 

Pubblicato il 24/05/2017

02751/2017 REG.PROV.COLL.

00842/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 842 del 2011, proposto da:
T., rappresentata e difesa dall’avvocato .., con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via .., n. .., presso lo Studio legale ..,
PEC: .., fax: ..;

contro

R., in persona del … pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato .., con domicilio eletto presso …., in .., via .. n. .. PEC: .., fax: ..;

per la condanna:

al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti in conseguenza dell’illegittimo differimento disposto dall’art. 13 del bando del concorso per la copertura di 52 posti di dirigente amministrativo della ….

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della R.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2017 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La ricorrente ha partecipato al concorso pubblico per 52 posti di dirigente amministrativo, indetto dalla R. con D.D. n. 14571 del 19 dicembre 2002, contenente l’approvazione del relativo bando di concorso, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della R. n. 63 del 23 dicembre 2002.

2.- Esclusa dalle prove orali, ha chiesto l’accesso alla documentazione amministrativa relativa alla pubblica selezione. Sennonché, in applicazione dell’art. 13 del Bando, l’amministrazione ha disposto il differimento posto che i lavori della commissione di concorso erano ancora in corso.

La ricorrente, venuta a conoscenza dell’approvazione della graduatoria finale, ha quindi riproposto, in data 6 ottobre 2004, l’istanza di accesso, pervenuta all’amministrazione il successivo 7.

3.- L’istanza non aveva tuttavia alcun seguito, sicché la ricorrente ha impugnato l’inadempimento con ricorso al T.A.R. Campania, Napoli, iscritto al numero di R.G. 22/2005.

Il ricorso è stato accolto con la sentenza n. 1686 del 17 febbraio 2005, con la quale questa Sezione ha ordinato alla r. di esibire alla ricorrente i documenti amministrativi richiesti, consentendo, altresì, l’estrazione di copia degli stessi.

4.- Effettuato l’accesso, dall’esame dei documenti sono emersi, ad avviso della ricorrente, profili di illegittimità delle operazioni concorsuali e degli atti ad esse conseguenti.

Per questo, ha proposto davanti a questo TAR ricorso iscritto al numero R.G. 6628/2005, per l’annullamento dei provvedimenti di approvazione della graduatoria di merito ed, in particolare, della nota prot. n. 1013 del 1° giugno 2004, di comunicazione di non ammissione alle prove orali, insieme ai verbali della Commissione di concorso.

5.- Con sentenza n. 14079 del 19 novembre 2007 questa Sezione ha dichiarato il ricorso irricevibile perché tardivo rispetto al momento della conoscenza del provvedimento di non ammissione.

La sentenza è stata confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5639 del 22 settembre 2009.

6.- Nel frattempo, con atto di costituzione in mora e diffida del 31 maggio 2006, la ricorrente aveva chiesto alla R. il risarcimento dei danni, patrimoniali e non, che asserisce subiti in conseguenza del differimento, disposto per effetto dell’art. 13 del bando di concorso, del diritto di accesso alla documentazione amministrativa.

7.- Con l’odierno ricorso, notificato il 14 gennaio 2011 e depositato il 14 febbraio 2011, S. ha formulato le medesime richieste di condanna al risarcimento dei danni come richieste con l’atto del 31 maggio 2006.

Lamenta la violazione degli artt. 21, 24, 97, 113 e 117 co. 1, Cost., nonché degli artt. 1, co. 1, e 22 ss. L. n. 241 del 1990, dell’art. 12, co. 3, D.P.R. 487 del 1994; dell’art. 7, comma 2, D.P.R. 352 del 1992, dell’art. 9, co. 2, D.P.R. 184 del 2006, degli artt. 1175, 2043 e 2059 cod. civ., la violazione e la falsa applicazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, di correttezza e buona fede.

La R., costituitasi in giudizio, con memoria depositata il 20 gennaio 2017 ha eccepito l’irricevibilità ovvero l’inammissibilità del ricorso ovvero la sua infondatezza nel merito; ne ha chiesto quindi l’integrale rigetto.

Con memoria di replica, depositata il 7 febbraio 2017, la ricorrente insisteva per l’accoglimento delle proprie censure.

All’udienza del 28 febbraio 2017, trattandosi di ricorso ultraquinquennale, per il quale era stato inviato avviso alle parti ai sensi dell’art. 82, comma 2, cod. proc. amm., il difensore della ricorrente ha dichiarato l’interesse alla definizione nel merito della controversia. La causa veniva, pertanto, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- La ricorrente sostiene la civile responsabile della R. per i danni patrimoniali e non, da lei subiti e riconducibili fondamentalmente al differimento del diritto di accesso alla documentazione della procedura concorsuale.

Asserisce che la lamentata, benché temporanea, segretazione degli atti, oltre ad essere foriera di immediate conseguenze nella sua sfera patrimoniale, avrebbe prodotto anche patemi riconducibili al danno non patrimoniale sotto il profilo esistenziale. La conoscenza di quella documentazione era quindi, a suo dire, essenziale per poi potere assumere scelte ponderate in merito all’esercizio del diritto di azione in giudizio.

Chiede altresì il riconoscimento del danno non patrimoniale subito con riferimento agli ulteriori pregiudizi all’integrità morale e psico-fisica; con riferimento a tale danno ha depositato una relazione medico legale, nella quale è diagnosticata una “sindrome ansioso-depressiva reattiva con aspetti ipocondriaci”, ritenuta causalmente connessa al comportamento della R.

2.- Le pretese della ricorrente non appaiono fondate ed il ricorso va respinto.

2.1.- Come chiarito da pacifica giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, il riconoscimento della responsabilità della pubblica amministrazione per il tardivo esercizio della funzione amministrativa – nel caso di specie, il non avere disposto in maniera tempestiva il preteso accesso agli atti – richiede, ai sensi sia dell’art. 2043 cod. civ. sia dell’art. 2059 cod. civ., oltre alla constatazione della violazione dei termini del procedimento, l’accertamento che l’inosservanza delle cadenze procedimentali sia imputabile a colpa o dolo dell’Amministrazione medesima, che il danno lamentato sia conseguenza diretta ed immediata del ritardo di quest’ultima; occorre inoltre la prova del danno lamentato (in termini, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 4580 del 2016; Tar Napoli, sez. VII, n. 770 del 2017).

2.2.- Nel caso di specie appaiono carenti tutti i presupposti strutturali, i quali devono essere necessariamente presenti, perché possa materializzarsi la responsabilità civile dell’amministrazione.

3.- Per il profilo della colpevolezza, il differimento era stato disposto sia in ottemperanza all’art. 13 della lexspecialis della procedura concorsuale sia della normativa regolamentare regionale in materia.

Al riguardo, l’art. 52, comma 2, del Regolamento dei concorsi approvato con D.G.R. n. 6131/2002, non impugnato dalla controparte, dispone infatti: “Ai sensi dell’articolo 24 della legge n. 241/90, nelle procedure concorsuali l’accesso ai documenti amministrativi è differito sino all’approvazione della graduatoria ad eccezione degli elaborati del candidato richiedente”.

L’accesso agli atti del concorso è stato peraltro differito al termine della procedura concorsuale per poi essere comunque esercitato dalla ricorrente, alla quale – dopo la sentenza n. 1686/2005 – la R. ha messo a disposizione gli atti relativi alla procedura concorsuale.

5.- Ancora più claudicante appare il profilo del nesso di causa.

5.1.- Sul punto il Collegio osserva che soltanto la tardiva presentazione del ricorso giurisdizionale avverso l’esclusione della ricorrente, e non certo il differimento dell’accesso, non ha consentito alla ricorrente di utilizzare, in sede processuale, gli elementi e la documentazione acquisiti dalla R.

In ogni caso, la sussistenza di un “nesso di causalità diretto” fra il ritardato accesso e le eventuali patologie della ricorrente appare invero scarsamente plausibile, ove si consideri che il differimento non è stata una misura esclusiva e per così dire “mirata” nei confronti della ricorrente ma l’attuazione in concreto di una previsione generale rivolta a tutti i candidati, partecipanti alla procedura concorsuale.

Si osserva che la nota di esclusione è datata 1° giugno 2004, mentre l’istanza di accesso agli atti, in merito alla quale si è materializzato l’inadempimento della Regione è del 6 ottobre successivo.

5.2.- Si rammenta che la ricorrente – avverso la graduatoria di merito, contenente la nomina dei vincitori, nonché il provvedimento di non ammissione alle prove orali – aveva proposto ricorso innanzi a questa Sezione, iscritto al numero R.G. 6628 del 2005.

Il ricorso si è però concluso con sentenza n. 14079 del 2007, dichiarativa di irricevibilità per tardività, impugnata davanti al Consiglio di Stato che, a sua volta, con sentenza n. 5639 del 2009, nel ribadire il rilievo sulla tardività, ha respinto l’appello.

Il Consiglio di Stato, in quella sede, ha anche affrontato il tema del differimento dell’accesso agli atti della ricorrente, che costituisce oggetto di censura al punto 1.1. della parte “motivazioni” dell’odierno ricorso, per chiarire che (punto 5.3. della sentenza):

“Né vale invocare per sostenere la tempestività del ricorso originario la circostanza che il bando di concorso all’art. 13 prevede il differimento del diritto, di accesso agli atti della procedura alla conclusione del concorso, in quanto la relativa disposizione concerne solo l’accesso ai documenti amministrativi e non è idonea ad incidere sul termine stabilito dall’art. 21 L. 6 dicembre 1971 n. 1034 per ricorrere al TAR, salva la proposizione di eventuali motivi aggiunti.

Neppure è favorevole alla tesi dell’istante la sentenza dello stesso TAR n.1686/2005 che si pronunciata riconoscendo il diritto di accesso chiesto dalla sig.ra Stellato in relazione alla medesima procedura concorsuale, atteso che quella decisione non può pregiudicare la questione della tempestività o meno del ricorso avverso il provvedimento di esclusione dal concorso, che è oggetto della presente controversia. Infine, deve negarsi la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile in quanto da una parte l’art. 13 del bando non può ritenersi equivoco e dall’altra l’orientamento tradizionale di questo Consiglio è nel senso precisato al punto al 5.1″.

In buona sostanza, sia il giudice di primo grado sia il giudice d’appello hanno stabilito che la ricorrente è incorsa in errore non scusabile per non avere impugnato tempestivamente il provvedimento di esclusione dal concorso, senza che assuma rilievo alcuno, in termini di determinazione del lamentato danno, il comportamento assunto dall’amministrazione regionale in fase di accesso agli atti.

5.3.- Deve poi osservarsi che, dall’esame dei motivi del ricorso R.G. n. 6628/2005, nuovamente illustrati da pagina 6 a pagina 10 del presente ricorso, emerge che le censure riguardavano unicamente aspetti formali della procedura senza in alcun modo lambire la valutazione negativa di entrambe le prove di esame conseguita della ricorrente.

Peraltro, con riguardo alla procedura selettiva in discussione, come ricordato in memoria dalla difesa della Regione, il giudice amministrativo, nel corso di diversi giudizi promossi da altri candidati, partecipanti al medesimo concorso, ha già avuto modo di accertarne la piena legittimità (cfr.: Tar Campania, questa Sezione, nn. 1306/2005, 1307/2005, 14078/2007; Consiglio di Stato, sez. V, n. 2888/2008).

5.4.- Appare, quindi, destituita di fondamento, la considerazione espressa a pag. 17 del ricorso secondo cui la “lesione del suo diritto a reperire le informazioni utili per la tutela dei propri diritti ed interessi, manifestato in sede di accesso agli atti è riconducibile ai profili esistenziali del danno non patrimoniale dal momento che la conoscenza era finalizzata all’assunzione di scelte ponderate in ordine al proprio diritto di azione in giudizio”. L’esercizio del diritto di azione di cui la ricorrente lamenta la lesione è stato, infatti, vanificato dall’operato della ricorrente medesima.

6.- Per quanto sopra, il ricorso va respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della R., delle spese del giudizio che liquida in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8, D. lgs. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore