TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – sentenza 10 ottobre 2017, N. 3102

Edilizia – Nuova costruzione – Requisiti – Stabilità strutturale – Idoneità a modificare il territorio – Utilizzo durevole nel tempo

Edilizia – Titoli abilitativi – Permesso di costruire (art. 3, primo comma, lett. e.1), D.P.R. n. 380 del 2001; art. 10 D.P.R. 380/2001) – Nuova costruzione – Necessità – Sussiste

Edilizia – Provvedimenti repressivi – Ingiunzione di demolizione per opere abusive – Atto Dovuto – Atto di natura vincolata – Comunicazione di avvio del procedimento – Necessità – Non sussiste

Il concetto di nuova costruzione è comprensivo di qualunque manufatto autonomo, ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri del fabbricato preesistente, e che sia idoneo a trasformare in modo durevole il territorio. Viceversa, la precarietà di un manufatto, la cui realizzazione non necessita di permesso di costruire, non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall’uso cui è destinato; pertanto, essa va esclusa quando trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo (1).

Il rilascio del permesso di costruire occorre per ogni intervento configurabile quale nuova costruzione (nella suddetta accezione), indipendentemente dal materiale utilizzato (2).

È legittima l’ingiunzione di demolizione anche in assenza di comunicazione di avvio del procedimento, in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi sono atti dovuti ed hanno natura vincolata (3).

(1) cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 agosto 2017 n. 4061; Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 1991, n. 732.

(2) cfr. T.A.R. Campania, Sez. III, 6 giugno 2017 n. 3028.

(3) Giurisprudenza conforme, cfr. ex multis, TAR Campania, Sez. III sentenza 3 luglio 2017 n. 3570; Cons. Stato, sez. IV, 12 ottobre 2016 n. 4204.

Massima a cura dell’avv. Valeria Aveta

Pubblicato il 10/10/2017

04731/2017 REG.PROV.COLL.

03102/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3102 del 2007, proposto da:
…, rappresentati e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in Napoli;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza del Dirigente 5° Settore n. 20 (prot. n. 2765) del 6/3/2007, con cui è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive e il ripristino dello stato dei luoghi; nonché di ogni altro atto anche endoprocedimentale, comunque non conosciuto, consequenziale, connesso, preordinato e presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2017 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso notificato il 4/5/2007 e depositato il 31/5/2007, è impugnata l’ordinanza notificata alla sig.ra … l’8/3/2007 con cui, ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 (senza previsione di acquisizione), è stata ingiunta la demolizione delle ulteriori opere edili realizzate nei pressi del ristorante “…” alla Via …, dettagliatamente descritte nel provvedimento e consistenti:

– nell’ampliamento dei locali sul fronte nord per mq. 190, con la costruzione di una nuova struttura muraria;

– nella copertura per mq. 30 di un terrazzo con onduline plastiche e lamiere;

– nella realizzazione di un pergolato con pali in legno e copertura in cannucce (m. 13,50 x m. 7,70; h. m. 2,80), di una copertura in legno (m. 4,40 x m. 3,60; h. m. 2,70) e di una struttura in ferro con copertura in teli (m. 18,50 x m. 4,70; h. m. 2,80 al colmo e m. 2,40 alla gronda).

Con le censure articolate è dedotto che:

1) occorreva la previa comunicazione di avvio del procedimento;

2) era necessario il previo esame della domanda di condono prot. n. 14570 del 10/12/2004, la cui pendenza preclude l’adozione dei provvedimenti repressivi;

3) difetta un’adeguata istruttoria, con riguardo alla natura degli abusi.

Il Comune non si è costituito in giudizio.

In relazione all’avviso del 24/2/2016 ex art. 82, primo comma, c.p.a., il ricorrente ed il suo difensore hanno presentato la nuova istanza di fissazione d’udienza in data 28/7/2016.

Fissata l’udienza del 10/1/2017, con ordinanza collegiale del 19/1/2017 n. 417 è stata disposta istruttoria, per l’acquisizione di tutti gli atti in base ai quali è stata emanata l’ordinanza impugnata (comprese la precedente ordinanza n. 63 del 23/6/2003 e la C.N.R. dei Carabinieri di … del 17/2/2007, richiamate), unitamente ad una documentata relazione, con riferimento agli abusi e alla loro riferibilità alla pratica di condono, precisandone lo stato o l’eventuale esito.

A carico della parte ricorrente è stato posto l’onere di notificare l’ordinanza all’Amministrazione entro il termine perentorio di 20 giorni dalla comunicazione da parte della Segreteria, depositando in giudizio la prova della notifica ed, altresì, i documenti nella sua disponibilità.

L’ordinanza è stata comunicata al difensore il 19/1/2017.

Non è stata depositata in giudizio l’ordinanza istruttoria notificata al Comune; né è stata prodotta documentazione.

All’udienza pubblica del 4 luglio 2017 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso va respinto.

1.1. In primo luogo, non può essere accordato rilievo alla censura con cui si afferma che le opere in questione sarebbero comprese nella domanda di condono del 10/12/2004.

Agli atti di causa è stata prodotta copia della domanda prot. n. 14570, avente ad oggetto una superficie complessiva di mq. 193,00, unitamente alla richiesta di integrazione del Caposettore Tecnico (nota prot. n. 6472 del 25/5/2005, che appare riferita, però, ad istanza avente il diverso n. 14575 di protocollo).

Per acquisire i necessari elementi di conoscenza, con la richiamata ordinanza è stata disposta istruttoria.

Sennonché, i ricorrenti non hanno comprovato di avere assolto all’onere di notifica dell’ordinanza e di deposito in giudizio della prova relativa, espressamente posto a loro carico nel termine perentorio fissato.

Ciò fa sì che il Collegio non possa attribuire credito all’indimostrata riferibilità delle opere abusive alla domanda di condono, osservandosi che:

– in base all’art. 64 c.p.a., la parte ha l’onere di fornire gli elementi di prova nella sua disponibilità (primo comma), ed il Giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo (quarto comma);

– nella specie, l’attuazione dell’ordine istruttorio richiedeva la cooperazione della parte interessata, al fine di assicurare non solo il recapito dell’ordine del Giudice al destinatario ma, altresì, la rituale e formale conoscenza dell’atto del processo da parte della parte non costituita (potendo, in ipotesi, essere desunti argomenti di prova dal suo comportamento);

– correlativamente, il comportamento della parte ricorrente (che non ha inteso avvalersi della facoltà di provare la veridicità della censura, non assolvendo all’onere di notifica) equivale alla mancata allegazione dei fatti costitutivi della sua pretesa.

In ragione di ciò, la censura va rigettata, non essendo fornita la dimostrazione che le opere sanzionate siano riconducibili alla suddetta domanda di condono, e considerato dubitativamente che le stesse costituiscono ulteriori opere abusive, rispetto alle precedenti, sanzionate con l’ordinanza del 23/6/2003 (anch’essa oggetto della richiesta istruttoria e non esibita in giudizio, benché presumibilmente nella disponibilità dei ricorrenti stessi).

1.2. Le altre censure vanno ugualmente disattese.

1.2.1. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non debbono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la loro natura vincolata e la doverosità della sanzione di legge, per le opere realizzate in assenza di titolo (giurisprudenza pacifica, costantemente ribadita: cfr., da ultimo, la sentenza della Sezione del 3/7/2017 n. 3570 e, per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 12/10/2016 n. 4204).

1.2.2. Va respinto il motivo con cui si adduce che non si sarebbe tenuto conto delle caratteristiche delle opere, concernenti “un complesso realizzativo di dimensioni ridottissime, dall’utilizzo saltuario ed occasionale”, formato da strutture mobili non infisse al suolo (pag. 7 del ricorso).

È evidente che tale notazione non si addice all’ampliamento di mq. 190, sul fronte nord, dei locali adibiti a servizi e cucina, che costituisce una “nuova costruzione” ex art. 3, primo comma, lett. e.1), del D.P.R. n. 380 del 2001, riguardante espressamente non solo i nuovi manufatti edilizi ma, altresì, “l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente”.

Ne discende che necessitava il previo rilascio del permesso di costruire, in base al successivo art. 10, con conseguente assoggettamento, in sua mancanza, alla sanzione della demolizione.

Per le restanti opere va ribadito che – come ripetutamente statuito dalla Sezione – il concetto di nuova costruzione è ”comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, che sia stabilmente infisso al suolo o ai muri di quella preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole il territorio” (sentenza del 3/7/2017 n. 3574, tra le più recenti).

Nella specie, non può fondatamente sostenersi che si sia in presenza di strutture rimovibili e destinate a soddisfare un’esigenza transeunte, palesandosi piuttosto l’avvenuta realizzazione di opere (dalle dimensioni ed altezze non trascurabili) destinate ad uno stabile insediamento nel territorio e idonee a determinarne la notevole trasformazione, in zona assoggettata a vincoli paesaggistici ed ambientali ed inclusa, come indicato nel provvedimento, nella perimetrazione definitiva del Parco Nazionale del Vesuvio.

Anche per esse era quindi necessario il previo rilascio del permesso di costruire, occorrente per ogni intervento configurabile quale nuova costruzione (nella suddetta accezione), indipendentemente dal materiale utilizzato (cfr. la sentenza della Sezione dell’11/1/2017 n. 271, con richiamo alla sentenza della Sezione IV di questo TAR del 9/11/2015 n. 5236: “è stato più volte affermato dalla giurisprudenza nella specifica materia che la precarietà di un manufatto, la cui realizzazione non necessita di permesso di costruire, non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall’uso cui è destinato; pertanto, essa va esclusa quando trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo (Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 1991, n. 732)”).

2.Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

Non v’è luogo a provvedere sulle spese processuali, non essendosi costituito in giudizio il Comune.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore