TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III – 20 febbraio 2017, N. 1036  

Edilizia; permesso per costruire; annullamento in autotutela; certificato agibilità; (art. 24 e 38, D.P.R. 380/2001)
E’ in contrasto con la ratio dell’art. 38 d.p.r. 380/2001, ravvisabile nella conservazione dei valori giuridici ed economici, che altrimenti andrebbero dispersi, la determinazione dell’amministrazione che imponga l’immediata chiusura dell’attività commerciale come conseguenza automatica dell’annullamento in autotutela del permesso di costruire relativo ai locali dove tale attività si svolge, dovendo l’amministrazione valutare comunque gli effetti ai fini dell’agibilità dei locali.

N. 01036/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00055/2017 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 55 del 2017, proposto da:
C., quale titolare della Ditta Individuale “M.”, con sede in …, alla Via …, rappresentato e difeso dall’Avv. .. ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. .. in Napoli, alla Via …, n. 4..;

contro

COMUNE DI ….., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. …., presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, alla P. zza …., n. …;

per l’annullamento, previa sospensione 

a) del provvedimento prot. n. 21122 del 21.12.2016, notificato in data 28.12.2016 con cui il Responsabile del Settore Attività Produttive – Sportello Unico Attività Produttive del Comune di …. ha disposto l’annullamento della S.c.i.a. presentata in data 28.7.2016 da C. per l’esercizio dell’attività di commercio al pubblico di generi alimentari vari, presso i locali di Via …., Parco ….;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi espressamente incluso, per quanto di ragione e nella misura in cui se ne voglia riconoscere valenza integrativa del contenuto istruttorio e/o dispositivo del provvedimento sub a), il “parere legale pervenuto tramite Posta Elettronica in data 23.11.2016” espressamente richiamato nella parte motiva del provvedimento sub a), allo stato sconosciuto.

VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;
VISTE le memorie difensive prodotte dalle parti;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTO l’art. 60 cod. proc. amm.;
VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
UDITI alla Camera di Consiglio del 14 febbraio 2017 la relazione del dott. Vincenzo Cernese;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso depositato l’11.1.2017 C., nella dedotta qualità di titolare della Ditta Individuale “M.”, avviata per lo svolgimento dell’attività di commercio al pubblico di generi alimentari e diversi – che, con S.c.i.a. inoltrata a mezzo P.e.c. in data 8.7.2006, aveva comunicato allo Sportello Unico per le Attività Produttive presso il Comune di …. (CE) di avviare l’attività di commercio di generi alimentari all’interno di un “Minimarket” ubicato in un locale commerciale sito in …. – ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il provvedimento prot. n. 21122 del 21.12.2016, in epigrafe con cui il Responsabile del Settore Attività Produttive – Sportello Unico Attività Produttive del Comune di …, con riferimento alla “Segnalazione certificata d’inizio attività Minimercati ed altri esercizi non specializzati di alimentari vari”, presso i locali alla Via .. s.n.c., richiamato l’avvio del procedimento di verifica prot. nr. 15148 del 30.9.2016 e visto il riscontrato dal segnalante con nota nr. 16967 dell’11.10.2016, nonché il parere pervenuto tramite Posta Elettronica in data 23.11.2016, nel procedere alla chiusura del suddetto procedimento, disponeva, conseguentemente e per le motivazioni ivi riportate, l’annullamento della S.c.i.a. presentata in data 28.7.2016 da C. per l’esercizio dell’attività di commercio al pubblico di generi alimentari e vari, presso i suddetti locali, con conseguente inibizione dell’attività commerciale avviata.
Preliminarmente rileva il Collegio che sussistono i presupposti per l’emanazione di una sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., in quanto il contraddittorio è integro, non si ravvisano ragioni per accertamenti istruttori ed i difensori presenti alla Camera di Consiglio del 14 febbraio 2017 sono stati interpellati in proposito e non hanno opposto alcuna obiezione; tanto perché il ricorso è fondato nei termini di cui appresso.
Al riguardo rilievo preminente rispetto alle altre assume la seconda censura con cui si deduce la violazione di legge (artt. 3, 19, commi 3 e 4, 21-nonies, L. n. 241/1990; art. 38, d.P.R. n. 380/2001; artt. 3 e 97 Cost.) e l’eccesso di potere per violazione dei principi di tutela dell’affidamento, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.
E’ a dir subito dei plurimi rilievi posti a base del provvedimento impugnato che risultano essere i seguenti:
“- dal parere pervenuto tramite Posta Elettronica in data 23.11.2016 risulta che il certificato di agibilità, benché rilasciato sotto l’efficacia di un P. d. C., viene travolto dall’annullamento in autotutela del P.d.C. medesimo, e cioè ai sensi dell’art. 24, co. 3, d.P.R. 380/2001 ed art. 35 della Legge 47/85;
– dal T.A.R. Campania, con sentenza n. 7380/2009 viene rigettato il ricorso avverso il provvedimento di annullamento del P.d. C. n. 130/2005;
– con l’ordinanza del T.A.R. n. 4704/2016, per altra vertenza viene rigettata la domanda di autorizzazione per apertura di attività commerciale in quanto” la legittimità urbanistica dei locali costituisce presupposto indefettibile del legittimo esercizio dell’attività commerciale”;
– se è vero che il titolo abilitativo ed il Certificato di Agibilità producono conseguenze disciplinari distinte, come riportato nell’osservazione al Provvedimento di avvio del Procedimento di cui al presente provvedimento, pur tuttavia il Certificato di Agibilità relativo a tale unità immobiliare è stato rilasciato sulla base del titolo abilitativo – P. d. C. n. 130 del 17.7.2005, che risulta al momento annullato in autotutela, con provvedimento nr. 1854 del 21.9.2009 e, quindi, in data successiva allo stesso Certificato di Agibilità”.
Al riguardo è fermo convincimento del Collegio che, pur non potendosi accedere alla tesi estrema adombrata da parte ricorrente che predica, ai fini dell’accertamento (e – come nella specie – della permanenza) dell’agibilità dei locali di ubicazione dell’attività commerciale, l’assenza di qualsiasi interferenza con i profili di regolarità urbanistico-edilizia che hanno legittimato l’edificazione dei locali stessi affidati a istituti abilitativi con disciplina, (così sostanzialmente assumendo l’assoluta indifferenza dell’attività commerciale rispetto alla conformità urbanistica ed edilizia dei locali nei quali la predetta attività viene svolta), tuttavia merita attenta considerazione la tesi per la quale debbano tenersi distinte (in quanto non assimilabili) le ipotesi in cui i predetti locali sono fin dall’origine abusivi (in quanto privi di qualsivoglia titolo abilitativo edilizio) e quella in cui i locali, ab origine presidiati da un tale titolo, successivamente ne sono rimasti sprovvisti per essere venuta meno il titolo abilitativo a seguito dell’esercizio dell’autotutela, diverse risultando nelle due ipotesi i riflessi sull’attività commerciale svolta nei predetti locali.
Nella fattispecie, un siffatto distinguo si impone per svariate ragioni.
a) La sentenza del T.A.R. con cui è stata annullato il permesso di costruire è stata appellata, con appello pendente sez. IV, r.g. n. 1542/2016, per modo che non può sostenersi che il presupposto di legittimità urbanistica sia venuto definitivamente a mancare, anche se la previsione formulata dal ricorrente sull’esito del giudizio di appello è improponibile;
b) L’autorizzazione all’agibilità dei locali con destinazione commerciale, oggetto della S.c.i.a. svolta dal Cirillo era stata rilasciata, a domanda della proprietaria F.c.g. S.r.l., dal Comune di Orta di Atella, dopo aver accertato che la costruzione possiede i requisiti per potere essere considerata “agibile, secondo le vigenti leggi nazionali e regionali, nonché i seguenti regolamenti locali in materia urbanistica – edilizia ed igienico – sanitaria”, con certificato n. 36 del 20.1.2007 e non risulta essere stata mai oggetto di ritiro in autotutela (annullamento o revoca); né tanto meno risulta che l’agibilità dei locali sia stata messa in discussione per effetto di una dichiarazione di inagibilità ai sensi dell’arty. 26 del d.P.R. n. 380 del 2001, per modo che il venir meno dell’agibilità è unicamente attribuito dal Comune resistente, quasi per un “effetto di trascinamento” per il solo fatto che, in data successiva sia stato annullato il titolo abilitativo edilizio, come censurato con il primo motivo di gravame; d’altronde il medesimo Comune riconosce nel provvedimento impugnato che il titolo abilitativo ed il Certificato di Agibilità producono conseguenze disciplinari distinte,
c) Inoltre, l’art. 38 (“Interventi eseguiti in base a permesso annullato”, del d.P.R. n. 380 del 2001, ai commi I e II prevede che: << 1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.
2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’ (……) >>; nella fattispecie (sul presupposto dell’impossibilità di rimuovere i vizi delle procedure amministrative e della restituzione in pristino), con il pagamento della sanzione pecuniaria irrogata alla proprietà, il comportamento illecito deve considerarsi espiato, con la conseguenza che, anche sotto tale profilo, appaiono ingiustificate la persistenza di conseguenze sfavorevoli nei confronti del ricorrente, quale conduttore dei locali.
In sede applicativa la giurisprudenza ha rilevato che: << L’art. 38 del D.P.R. 06/06/2001, n. 380 (recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), nel disciplinare gli interventi eseguiti in base a permesso annullato dispone testualmente che in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale” e che “L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36”. Tale norma dispone, cioè, che la sanzione pecuniaria possa essere irrogata solo qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino. La finalità di questa norma – come chiarito dalla giurisprudenza – è quella di dettare una disciplina che tenga in adeguata considerazione, in ragione degli interessi implicati, la circostanza che l’intervento edilizio è stato realizzato in presenza di un titolo abilitativo e che, solo successivamente, è stato dichiarato illegittimo >> (T.A.R. Pescara, (Abruzzo), sez. I, 26/05/2016, n. 195).
<< L’art. 38, d.P.R. n. 380 del 2001 prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all’ordinanza di demolizione in caso di annullamento del permesso di costruire solo qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino e, dunque, la fiscalizzazione dell’abuso edilizio può riguardare solo vizi formali e procedurali e non sostanziali, e le ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato risulti abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita >>.(T..A.R. Napoli, (Campania), sez. VIII, 10/03/2016, n. 1397)
e) Come asserito in gravame, con il provvedimento impugnato non si tiene conto che – come già rappresentato al Comune, nel termine all’uopo assegnato, in sede procedimentale – la FCG Edilizia S.p.a., proprietaria dell’unità immobiliare in esame, nonché titolare del permesso di costruire, senza rinunciare alla contestazione giudiziale dell’illegittimità dell’annullamento in autotutela del titolo edilizio, ha da tempo instaurato con l’Amministrazione comunale dei procedimenti amministrativi volti a rimediare alle assunte carenze urbanistiche poste a base dell’impugnato annullamento, in conformità del disposto del nuovo Piano Urbanistico Generale medio tempore approvato dall’Amministrazione Locale.
A tal punto il Collegio, ribadito che, sempre con salvezza dell’esito del giudizio di appello, la circostanza per la quale il titolo abilitativo edilizio sia stato (non denegato fin dall’inizio, ma) soltanto annullato in sede di autotutela non può di per sé giustificare la cessazione dell’attività commerciale da tempo in essere nei medesimi locali, almeno fino al momento in cui l’amministrazione non avrà adottato le determinazioni conseguenziali all’annullamento del permesso di costruire. Infatti tale annullamento può anche risolversi con una sanatoria del manufatto, nel qual caso, in mancanza di una espressa dichiarazione di inagibilità, è da ritenere che possa ritenersi consolidata l’originaria autorizzazione di agibilità di cui i locali in questione sono già muniti.
In sostanza, deve rilevarsi che contrasterebbe, prima ancora che con la lettera, con la ratio che anima, in via prioritaria, l’art. 38, d.P.R. 380/2001 (ravvisabile nella conservazione dei valori giuridici ed economici, che altrimenti andrebbero dispersi), una interpretazione della regola per la quale “la legittimità urbanistica dei locali costituisce presupposto indefettibile del legittimo esercizio dell’attività commerciale”, che renda inevitabile ed automatica la chiusura dell’attività commerciale preesistente fin dal momento dell’atto di annullamento, anziché dall’eventuale e successivo provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi. Infatti è la demolizione, non l’annullamento del permesso, la determinazione che risulta praticamente e giuridicamente ostativa alla prosecuzione dell’attività commerciale.
Allora ben può dirsi che, nel caso di specie, il resistente Comune ha fatto malgoverno dei principi, racchiusi nell’art. 38, d.P.R. n. 380/2001.
Invero, nelle more delle determinazioni sul ripristino o sulla sanatoria e nella pendenza del procedimento volto al conseguimento di nuovo titolo edilizio ex art. 38 d.P.R. 380/2001, ne deriva che l’apprezzamento del S.u.a.p. che vorrebbe precluso l’esercizio di attività commerciale nei locali in discorso adducendone definitiva ed irrimediabile irregolarità urbanistica-edilizia, oltre a trascurare tali circostanze, appare incauto e contrastante con i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa per modo che il disposto annullamento della S.c.i.a., unitamente alla cessazione di ogni attività commerciale (nonostante l’originaria autorizzazione all’agibilità dei locali in titolarità del ricorrente ed il difetto di una dichiarazione di inagibilità) appaiono conseguenze incaute o quanto meno precipitose, specie considerando che le violazioni sono state accertate nei confronti di un terzo soggetto (nella specie la FCG Edilizia S.p.a., quale proprietaria delle unità immobiliari interessate) a carico del quale, ad espiazione della trasgressione contestata, potrebbe essere irrogata, in alternativa alla restituzione in pristino, la sanzione pecuniaria contemplata dall’art. 38, co. 1, D.P.R. n. 380/2001.
Come appare evidente, risulta pertanto ingiustificato il sacrificio dell’attività commerciale già avviata da oltre cinque mesi dall’odierno ricorrente, mai oggetto di contestazioni di sorta, fermo restando che il pagamento della sanzione pecuniaria produrrebbe i medesimi effetti della sanatoria, laddove invece la demolizione renderebbe ovviamente impossibile la prosecuzione dell’attività.
In definitiva, restando assorbita ogni altra censura e nei limiti di quanto si è andato esponendo, il ricorso è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
Le spese di giudizio, come di regola, seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 55/2017 R.G.) proposto da Cirillo Crescenzo, così dispone:
1) lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 21122 del 21.12.2016 e, per quanto di ragione, il “parere legale pervenuto tramite Posta Elettronica in data 23.11.2016”;
3) condanna il resistente Comune al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri accessori, come per legge ed al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gianmario Palliggiano, Consigliere

L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
Vincenzo Cernese        Fabio Donadono

IL SEGRETARIO