TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. II – sentenza 17 maggio 2016 n. 2528

Il regime delle incompatibilità e delle procedure di autorizzazione allo svolgimento di incarichi extra-iatituzionali, con specifico riferimento agli incarichi di c.t.u. 

Da una analisi sistematica del complesso delle disposizioni in materia (art. 221, comma 3 c.p.p., art. 20 c.p.a., art. 366 c.p.) emerge l’obbligo del consulente tecnico d’ufficio di prestare il munus publicum affidatogli dall’Autorità giudiziaria, salva la ricorrenza di cause di astensione ovvero di impedimenti concreti ed obiettivi oggetto di valutazione da parte della stessa Autorità giudiziaria che ha proceduto alla nomina.

Ne consegue che la nomina del consulente tecnico d’ufficio non può richiedere l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza.

In tal senso milita anche l’art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001, comma 8, che prevede l’obbligo dell’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza soltanto in caso di conferimento ai dipendenti di incarichi, retribuiti, da altre amministrazioni pubbliche.

Pertanto è illegittima una disposizione che subordini ad un atto autorizzatorio di un’autorità amministrativa, o impedisca mediante divieti, l’esercizio della funzione giurisdizionale in un momento particolarmente delicato del processo quale è quello della scelta del perito.

 

N. 02528/2016 REG.PROV.COLL.

N. 04807/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4807 del 2015, proposto da …., rappresentati e difesi dagli avv. …., con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in ….;

contro

…., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di …., per legge domiciliataria alla via ….;
l’Azienda Ospedaliera …., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. …., con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in ….;

per l’annullamento

a) del decreto rettorale n. 1651 del 18 maggio 2015 che, nel modificare il precedente decreto rettorale n. 2152 del 21 giugno 2012 (recante il regolamento sugli incarichi extraistituzionali per il personale dirigente e tecnico amministrativo), ha introdotto ulteriori attività vietate e nuovi obblighi di comunicazione;

b) del provvedimento del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera … in data 24 luglio 2015, n. 12047;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’…. e dell’Azienda Ospedaliera ….;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, …. – medici legali in servizio presso l’Azienda Ospedaliera …. e dipendenti di detta …., iscritti all’albo dei consulenti tecnici d’ufficio del Tribunale di Napoli – hanno agito per l’annullamento del decreto rettorale n. 1651 del 18 maggio 2015 che, nel modificare il precedente decreto rettorale n. 2152 del 21 giugno 2012 (recante il regolamento sugli incarichi extraistituzionali per il personale dirigente e tecnico amministrativo), ha introdotto ulteriori attività vietate e nuovi obblighi di comunicazione.

B. In particolare, in seguito alle modifiche introdotte, il nuovo testo del regolamento mentre esclude la necessità di una preventiva autorizzazione dell’amministrazione per l’iscrizione agli albi dei Tribunali in qualità di consulente d’ufficio o di perito, stabilisce, tuttavia, all’art. 6, l’obbligo di richiedere la previa autorizzazione dell’amministrazione per le “prestazioni richieste dall’autorità giudiziaria o da altra autorità in conformità ai poteri alla medesima attribuiti dall’ordinamento giuridico”. In tal senso si esprime anche la disposizione del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliera …. in data 24 luglio 2015, n. 12047, pure gravata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, che ha previsto l’obbligo della previa autorizzazione per le attività di consulenza medico legale effettuate nell’interesse dell’Autorità giudiziaria quando effettuata da personale medico non appartenente al ruolo universitario.

C. La difesa di parte ricorrente ha, dunque, dedotto la violazione sia dell’art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001, sia la violazione dell’art. 221 c.p.p. e dell’art. 20 c.p.a., che configurano in termini di obbligo la prestazione della consulenza tecnica d’ufficio, salva la sussistenza di cause di astensione ovvero, con riferimento all’art. 20 c.p.a., la sussistenza di giustificati motivi preclusivi all’assunzione dell’incarico positivamente apprezzati dal giudice. In tale quadro, inoltre, è stata rilevata la contraddittorietà del regolamento, giacché a seguito dell’iscrizione all’albo dei c.t.u. il consulente incaricato non può rifiutare di redigere la perizia, potendo un eventuale rifiuto assumere rilievo anche ai fini della configurazione del reato di cui all’art. 366 c.p..

D. Si sono costituite in giudizio sia …. sia l’Azienda Ospedaliera …., sollevando eccezioni preliminari di irricevibilità del ricorso per tardività in quanto le disposizioni contenute nel nuovo regolamento sono meramente riproduttive di quelle che già presenti nel testo originario, note ai ricorrenti ai quali è stata irrogata una sanzione disciplinare proprio a motivo della violazione di tali prescrizioni, e, comunque, in quanto l’atto introduttivo del presente giudizio è stato notificato oltre il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del regolamento. Nel merito, gli enti resistenti hanno concluso per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

E. Con ordinanza n. 1864 del 22 ottobre 2015 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare valutando sussistente i relativi presupposti; con ordinanza n. 409 del 5 febbraio 2016, la VI Sezione del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto dagli enti resistenti, rilevando l’incompatibilità della designazione diretta da parte dell’Autorità giudiziaria con una previsione regolamentare che subordina l’efficacia della nomina disposta dal giudice alla successiva autorizzazione ad assumere l’incarico da parte dell’amministrazione di appartenenza.

F. All’udienza pubblica del 22 marzo 2016 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni di irricevibilità per tardività e di inammissibilità per carenza di interesse sollevate dalla difesa degli enti resistenti.

1.2. Le eccezioni non meritano accoglimento.

1.3. Si evidenzia, infatti, in primo luogo che le disposizioni gravate producono effetti immediati sulla sfera giuridica dei ricorrenti, i quali sono iscritti all’albo dei CTU del Tribunale di Napoli, versando, pertanto, nelle condizioni previste dalla fattispecie definita negli atti impugnati, con preclusione della possibilità di assumere l’incarico disposto dall’Autorità giudiziaria in assenza della prescritta autorizzazione da parte dell’amministrazione. L’autonoma e diretta portata lesiva determina, quindi, l’immediata impugnabilità degli atti gravati, sussistendo, pertanto, entrambe le condizioni fondamentali dell’azione.

1.4. Quanto all’eccezione di tardività, il Collegio rileva che deve escludersi la natura meramente confermativa delle previsioni gravate rispetto alle precedenti disposizioni regolamentari di analogo tenore e ciò in quanto le modifiche sono intervenute a seguito dello svolgimento di un nuovo ed articolato iter procedimentale che ha interessato il regolamento nel sul complesso e nell’ambito del quale si è provveduto ad una nuova ponderazione (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983; Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5196). Né è possibile sostenere una carenza di interesse all’impugnativa correlata alla riviviscenza del precedente regolamento in seguito all’eventuale esito positivo del presente giudizio e ciò in quanto l’annullamento giurisdizionale non potrebbe che essere limitato all’oggetto della domanda, precipuamente riferita alle disposizioni contestate, restando fermo l’effetto abrogativo del regolamento emanato con i precedenti provvedimenti. Con riferimento, invece, alla eccepita tardività in rapporto alla data di pubblicazione del regolamento, il Collegio reputa sufficiente evidenziare che alcuna prova è stata fornita circa l’effettiva pubblicazione del regolamento all’albo ufficiale di …. in data 19 maggio 2015, essendosi la difesa dell’…. resistente limitata ad una mera asserzione ( il decreto rettorale, infatti, prodotto in copia non reca alcuna attestazione circa la data di effettiva pubblicazione).

2. Nel merito il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

3. Si evidenzia, infatti, che la consulenza tecnica d’ufficio svolta su incarico dell’Autorità giudiziaria presenta connotazioni del tutto peculiari.

3.1. Come chiarito, infatti, dalla giurisprudenza l’attività del consulente tecnico d’ufficio non è ricollegabile ad un rapporto contrattuale, ma costituisce oggetto di un munus publicum, adempiuto in posizione d’imparzialità e nell’interesse dell’amministrazione della giustizia (Cassazione civile, sez. I, 06/08/2014, n. 17708; Cassazione civile sez. VI 28 giugno 2012 n. 10978).

3.2. La nomina viene disposta dall’Autorità giudiziaria che procede all’individuazione del consulente sulla base degli albi all’uopo predisposti ovvero in ragione della particolare competenza tecnica, emergendo da una analisi sistematica del complesso delle disposizioni in materia (art. 221, comma 3 c.p.p., art. 20 c.p.a.) la sussistenza di un obbligo di prestare l’ufficio, salva la ricorrenza di cause di astensione ovvero di impedimenti concreti ed obiettivi oggetto di valutazione da parte della stessa Autorità giudiziaria che ha proceduto alla nomina. In tale quadro, peraltro, come correttamente rilevato dalla difesa dei ricorrenti, assumono rilievo, sul piano generale, anche le fattispecie criminose disciplinate dalla disposizione di cui all’art. 366, commi primo e secondo, del codice penale che sanzionano condotte afferenti all’assunzione temporanea di funzioni pubbliche di collaborazione con l’Autorità Giudiziaria al fine di vietare che privati chiamati a talune funzioni giudiziarie ausiliarie tentino, ancor prima di assumere l’incarico, di sottrarvisi indebitamente, ovvero chiamati e comparire dinanzi all’A.G. rifiutino di tenere contegni che sono i presupposti per l’investitura del munus giudiziario.

3.3. Proprio in considerazione della peculiare connotazione di tali incarichi, sia pure limitatamente ai docenti universitari, l’art. 11 del d.P.R. n. 382 del 1980, contempla tra le attività compatibili con il regime di tempo pieno le perizie svolte su incarico dell’Autorità giudiziaria, in qualità di esperti e nei limiti della compatibilità con l’assolvimento dei compiti istituzionali. Del resto, non può aprioristicamente escludersi la sussistenza di particolari competenze tecniche in un determinato ambito anche con riferimento al personale non docente e, comunque, tale profilo attiene alle valutazioni ed ai criteri di selezione che presiedono alla nomina da parte del giudice.

3.4. A tale riguardo, peraltro, giova evidenziare che, come chiarito dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 440 del 1988) il “principio di indipendenza della magistratura, sancito dal primo comma dell’ art. 104 della Costituzione con riguardo ad ogni giudice, singolo o collegiale, in stretta correlazione all’autonomia dell’ordine giudiziario, garantita dal medesimo comma, e in diretta derivazione dall’art. 101, secondo comma, della Costituzione, non può non considerarsi scalfito da una norma che condiziona ad un atto vincolante di un’autorità amministrativa l’esercizio della funzione giurisdizionale in un momento particolarmente delicato del processo, quale e quello della scelta del perito”.

3.5. Su tali basi, invero, è possibile rinvenire nelle stesse previsioni dell’art. 53 sopra richiamato un argomento che milita nel senso dell’esclusione dell’obbligo di autorizzazione; il comma 8, infatti, prevede che “le pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi”, disponendo che, “salve le più gravi sanzioni, il conferimento dei predetti incarichi, senza la previa autorizzazione, costituisce in ogni caso infrazione disciplinare per il funzionario responsabile del procedimento; il relativo provvedimento è nullo di diritto”. I limiti all’operatività di tale previsione nelle fattispecie in esame risultano evidenti tenuto conto della natura giurisdizionale del provvedimento di nomina insuscettibile di essere inciso da nullità previste da norme sull’organizzazione amministrativa e ciò senza considerare l’ammissibilità di una assimilazione del giudice, alla luce dell’assetto dell’ordinamento giudiziario, alla figura del responsabile del procedimento.

3.6. Nella specifica fattispecie che viene in considerazione, tuttavia, rilievo centrale assume la circostanza che i ricorrenti risultano iscritti all’albo dei CTU del Tribunale di Napoli e le disposizioni regolamentari non prevedono alcun limite o condizione in relazione a tale iscrizione, con la conseguenza che la previsione regolamentare che subordina l’efficacia della nomina disposta dal giudice alla successiva autorizzazione ad assumere l’incarico da parte dell’amministrazione di appartenenza si appalesa incompatibile con la designazione diretta da parte dell’Autorità giudiziaria e suscettibile di arrecare nocumento, in specie in termini di celerità ed efficienza, al regolare svolgimento delle funzioni giurisdizionali.

3.7. L’illegittimità della disposizione regolamentare che subordina l’efficacia della nomina disposta dal giudice ad un successivo provvedimento autorizzatorio da parte dell’amministrazione di appartenenza non implica, comunque, né che tali attività possano essere svolte senza limiti né la esclusione di misure che legittimamente l’amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico può prevedere al fine di evitare che tale attività venga svolta con compromissione dei compiti istituzionali. In relazione a tali attività, infatti, le amministrazioni di appartenenza del dipendente possono introdurre obblighi di comunicazione al fine di monitorare, regolare e ponderare i limiti di compatibilità di tali incarichi con lo svolgimento dell’attività istituzionale. Ciò a prescindere dalle azioni che l’amministrazione può assumere in conseguenza di inadempimenti del dipendente rispetto ai doveri d’ufficio, sul piano contrattuale ovvero disciplinare, le quali non possono ritenersi all’evidenza precluse.

4. In conclusione, per le ragioni sopra esposte il ricorso va accolto e per l’effetto gli atti impugnati vanno annullati.

5. In considerazione della novità delle questioni trattate, il Collegio valuta sussistenti i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie nei termini e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere

Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)