T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. III, sentenza 6 aprile 2018 n. 2248

Impugnazione del provvedimento-esclusioni procedura affidamento (art 120 c.p.a.)

L’omessa impugnazione della mancata esclusione o dell’ammissione, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.

Orientamento costituzionale – principio piena conoscenza.

Nel processo amministrativo il termine per impugnare i provvedimenti adottati nelle procedure di affidamento di contratti pubblici decorre, in base alla regola generale fissata dall’art. 41 comma 2, c.p.a., dalla notificazione, comunicazione, o piena conoscenza dell’atto, poiché la conoscenza degli atti può essere acquisita in diverse forme. Il termine decadenziale per l’impugnativa – ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. – degli atti di ammissione di terzi alle procedure di gara va individuato nella piena ed effettiva conoscenza del provvedimento di ammissione.

Rimessione in termini- errore scusabile (art. 37 c.p.a.).

 L’errore scusabile, ai sensi dell’art. 37 c.p.a., può essere riconosciuto solo in circostanze eccezionali, legate ad obiettive incertezze circa gli elementi di fatto e le circostanze condizionanti il procedimento notificatorio. L’istituto della rimessione in termini ha carattere eccezionale dato che si sostanzia in una deroga al principio di perentorietà dei termini, con la conseguenza che la disposizione che lo ha codificato (art. 37 c.p.a.) deve ritenersi di stretta interpretazione

Pubblicato il 6 aprile 2018

02248/2018 REG.PROV.COLL.

04722/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4722 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da

… S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in …, Via …;

contro

… S.r.l. – …., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in …, via …;

nei confronti

… S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati …, …, con domicilio eletto presso lo studio … in …, via …;

per l’annullamento

– per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del Decreto Presidente … del 19.10.2017, successivamente trasmesso con nota PEC pervenuta il 23.10.2017, di aggiudicazione del lotto 1 della procedura di gara di appalto pubblico CIG 7009453F96, Servizio di vigilanza armata e di vigilanza armata con unità cinofila, Euro 6.702.341,17 comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad €. 12.000,00 comprensivo di eventuale incremento prestazioni del 20 della eventuale proroga tecnica a scadenza contratto”, in favore della controinteressata …; degli atti tutti della procedura di gara in questione, ivi inclusi i verbali di seduta pubblica meglio identificati in narrativa, e i verbali in seduta riservata del 23.6.2017, 3.7.2017, 13.9.2017, 22.9.2017;del provvedimento di numero e data sconosciuti di verifica dei requisiti generali e speciali e conseguente efficacia dell’aggiudicazione, adottato da .. in favore della controinteressata …; di tutti gli altri eventuali atti della procedura, ivi inclusi gli atti istruttori del RUP richiamati nei verbali della Commissione di gara, e, ove occorra il disciplinare di gara ed il capitolato prestazionale, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra … e …, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa e dunque ad ottenere l’affidamento del contratto in questione;

– per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da … S.P.A. il 11\12\2017:

dei verbali di gara n. 1 del 27.04.2017, n. 2 del 12.06.2017 e n. 3 del 02.10.2017 con i quali la … è stata ammessa alla gara indetta dall’… per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata e vigilanza con unità cinofile (Lotto 1), pubblicata sulla GURI n. 33 del 20.03.17; dei verbali in seduta riservata nella parte in cui hanno attribuito i punteggi per l’offerta tecnica e non hanno escluso l’offerta della …; di ogni altro atto lesivo degli interessi della ricorrente a mezzo del quale non è disposta l’esclusione della …;

– per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da … S.R.L. il 12\1\2018:

del Decreto Presidente … del 19.10.2017 di aggiudicazione del lotto 1 della procedura di gara di appalto pubblico CIG 7009453F96 Servizio di vigilanza armata e di vigilanza armata con unità cinofila, Euro 6.702.341,17 comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad €. 12.000,00 comprensivo di eventuale incremento prestazioni del 20 della eventuale proroga tecnica a scadenza contratto”, in favore della controinteressata …;

degli atti tutti della procedura di gara in questione, ivi inclusi i verbali di seduta pubblica meglio identificati in narrativa, e i verbali in seduta riservata del 23.6.2017, 3.7.2017, 13.9.2017, 22.9.2017;

del provvedimento di numero e data sconosciuti di verifica dei requisiti generali e speciali – e conseguente efficacia dell’aggiudicazione, adottato da … in favore della controinteressata …;

di tutti gli altri eventuali atti della procedura, ivi inclusi gli atti istruttori del RUP richiamati nei verbali della Commissione di gara, e, ove occorra il disciplinare di gara ed il capitolato prestazionale, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra … e …, con conseguente declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto di cui è causa e dunque ad ottenere l’affidamento del contratto in questione;

se ed in quanto possa occorrere della nota del Presidente … 11.1.2018 con la quale si è comunicato il “perfezionamento” della procedura di gara lotto 1 di cui è causa e l’affidamento del servizio alla controinteressata a far data dal 16.1.2018.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di … S.p.A. e di … Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’Udienza pubblica del giorno 6 marzo 2018 e nella Camera di consiglio del giorno 20 marzo 2018 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Va premesso in fatto che la … S.p.a. ha partecipato alla procedura di gara indetta dall’… per l’affidamento triennale del servizio di vigilanza armata e vigilanza armata con unità cinofile (Lotto 1), pubblicata sulla GURI n. 33 del 20.03.17.

Alla gara hanno partecipato quattro ulteriori concorrenti, tra cui l’odierna ricorrente.

La Commissione di gara con verbale n. 1 del 27.04.2017 (doc. 7 produzione … del 18.12.2017), ha provveduto all’esame della documentazione amministrativa di tutte le concorrenti, alla presenza, tra gli altri, di un delegato della …, sig. …, disponendo l’ammissione di tutte le ditte partecipanti, fatta eccezione per due imprese alle quali è stata richiesta un’integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio.

Alla successiva seduta di gara n. 2 del 12.06.17 (doc. 9 produzione cit.) la Commissione di gara, alla presenza tra gli altri, di un delegato della …, ha confermato l’ammissione di tutte le ditte partecipanti ai singoli lotti, che venivano specificamente trascritte nel corpo del verbale, procedendo, poi, all’apertura delle offerte tecniche.

Infine, alla seduta di gara del 2.10.17 (doc. 10 produzione cit.), la Commissione di gara, sempre alla presenza di un delegato della …, dopo aver nuovamente ribadito che con verbale n. 1 si è disposta l’ammissione di tutte le ditte in gara, e che con verbale n. 2 si è esaminata la documentazione pervenuta in sede di soccorso istruttorio per due concorrenti, ha comunicato i punteggi relativi all’offerta tecnica di ciascun partecipante, procedendo, poi, all’apertura delle offerte economiche.

1.1. La commissione concludeva, pertanto, con la redazione della graduatoria (la Commissione per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa procede alla sommatoria dei punteggi relativi alle offerte tecniche con i punteggi relativi alle offerte economiche ottenendo la seguente graduatoria ….), precisando nel verbale che la migliore offerta risulta quella dell’impresa … s.r.l. alla quale è stato attribuito il punteggio totale di 90,20/100.

Sempre dal verbale la Commissione, ritenendo che l’offerta di … non superava l’indice di anomalia di cui all’art. 97 co. 3 D. Lgs. n. 50 /16, non essendo superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, non sottoponeva a verifica l’offerta dell’aggiudicataria.

L’aggiudicazione è stata, approvata con provvedimento del 19.10.17.

La … proponeva istanza di accesso agli atti di gara, che veniva accolta ammettendo la stessa alla visione e all’estrazione di copia di tuti i verbali di gara e dei provvedimenti adottati, come da verbale di accesso del 30.10.2017 (doc. 7 produzione ricorrente).

Avverso il provvedimento di aggiudicazione è insorta …, precedente affidataria del contratto in inammissibile prorogatio, contestando l’atipicità del procedimento di gara, l’ammissione della controinteressata … nonché l’anomalia dell’offerta di quest’ultima.

… ha proposto ricorso incidentale deducendo plurime ragioni che avrebbero dovuto portare alla esclusione dell’offerta di ….

2. Con Ordinanza n. 1988 del 19.12.2017 la Sezione respingeva la domanda cautelare.

2.1. La ricorrente interponeva motivi aggiunti depositati il 12.1.2018 con i quali peraltro precisava di non impugnare nuovi provvedimenti.

2.2. La domanda cautelare spiegata in seno agli stessi veniva respinta con Ordinanza 24.1.2018 n. 123.

2.3. Alla pubblica Udienza del 6 marzo 2018 sulle conclusioni delle parti il gravame è stato ritenuto in decisione.

3. Il ricorso principale si profila irricevibile per tardività della notifica, come correttamente eccepito dalla difesa dell’… e della controinteressata.

Invero, la stessa ricorrente riconosce di aver ricevuto dall’… comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione con PEC del 21 ottobre 2017 pervenuta il 23 (ricorso, pag. 2), atto a cui veniva allegato il provvedimento di aggiudicazione del 19.10.2017.

Rimarca inoltre il Collegio che dalla produzione … del 18.12.2017 emerge che i verbali numero 1 e 2, del 27.4.2017 e del 12.6.2017, recanti l’ammissione dei concorrenti, sono stati pubblicati ex art. 29, d.lgs. n. 50/2016 sul profilo Internet della stazione appaltante in data 4 ottobre 2017.

Ne consegue che il ricorso avvero l’ammissione della … controinteressata doveva essere proposto, a mente dell’art. 120, comma 2 –bis, entro 30 giorni dalla predetta pubblicazione sul profilo della stazione appaltante, spirando pertanto il relativo termine il 3 novembre 2017.

Dispone infatti il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.”

Da ciò consegue che anche ove la prima notifica del ricorso, sulla quale diffusamente infra, effettuata all’… presso Via …, tentata dalla ricorrente in data 21.11.2017, fosse stata rituale, il ricorso sarebbe comunque tardivo, essendo spirato il predetto termine del 3 novembre 2017.

L’illustrata conclusione si imporrebbe sulla scorta della lettera del art. 120, co. 2-bis c.p.a. appena riportato.

Purtuttavia non ignora il Collegio l’orientamento formatosi in tema di interpretazione della norma in analisi, sviluppatasi in un’ottica costituzionalmente orientata che ha valorizzato la vigenza del principio tradizionale della piena conoscenza, pur nell’alveo del nuovo ordinamento processuale in materia di appalti, affermando che in virtù di tale principio il termine decadenziale per l’impugnativa degli atti di ammissione di terzi alle procedure di gara va individuato nella acquisita piena conoscenza del provvedimento di ammissione. Si è sancito al riguardo che “Nel processo amministrativo il termine per impugnare i provvedimenti adottati nelle procedure di affidamento di contratti pubblici decorre, in base alla regola generale fissata dall’art. 41 comma 2, c.p.a., dalla notificazione, comunicazione, o piena conoscenza dell’atto, e ciò anche in mancanza delle particolari forme di comunicazione di detti provvedimenti ai sensi dell’art. 79, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, perché tale circostanza non impedisce che la conoscenza degli stessi, cui comunque l’art. 120, c.p.a. fa riferimento testuale, sia acquisita con altre forme; in sostanza il cit. art. 120 comma 5, c.p.a, non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse da quelle del cit. art. 79” (Consiglio di Stato, Sez. III, 14/06/2017, n. 2925; in terminis, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 02/08/2017, n. 9145).

3.1. Pertanto, aderendo al riferito più garantista indirizzo ermeneutico, il gravame, vertente sulla contestazione dell’ammissione della … alla gara de qua, sarebbe stato tempestivo ove la notifica effettuata dalla ricorrente il 21.11.2017 all’… in Via …, fosse stata regolare e si fosse perfezionata.

Purtuttavia va osservato che il predetto indirizzo non corrisponde alla sede legale della stazione appaltante, quale risultante dagli atti di gara.

Dagli stessi verbali di gara n. 1,2 e 3 prodotti dalla … Service emerge invero che la sede legale dell’… è chiaramente indicata in ….

3.2. Oltretutto, evidenzia il Collegio come la predetta sede legale sia stata chiaramente indicata in Corso … nel Bando di gara pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea il 16.3.2017, laddove la Sezione 1.1. indica a chiare note come “Denominazione, indirizzi e punti di contato” dell’Ente aggiudicatore, “….” …, ove andavano inoltrate le domande di partecipazione (doc. 2 allegato al ricorso).

Da tanto discende che l’indirizzo ove la ricorrente ha notificato l’atto introduttivo, ovverosia Via …, non corrisponde all’ubicazione della sede legale della stazione appaltante.

La circostanza che in tale indirizzo era stato notificato ad aprile 2017 un atto di appello, valorizzata dalla difesa della ricorrente anche nel corso delle discussioni di Camera di consiglio del 19.12.2017 e 23.1.2018, non appare idonea a far ritenere regolare la notificazione effettuata presso tale indirizzo, risultando estranea alla fattispecie per cui si controverte.

3.3. Né, per le delineate ragioni di chiarezza dell’indicazione della sede legale e di irrilevanza della notifica dell’atto di appello svolta presso Via …, si profila meritevole di accoglimento l’istanza di rimessione in termini per errore scusabile avanzata dalla ricorrente.

Va evidenziato in proposito che il beneficio dell’errore scusabile ex art. 37, c.p.a. può essere riconosciuto solo in circostanze eccezionali, legate ad obiettive incertezze circa gli elementi di fatto e le circostanze condizionanti il procedimento notificatorio, nella specie in caso di obiettive difficoltà nell’individuazione della sede legale della stazione appaltante, circostanze non ricorrenti nel caso all’esame sante la precisa ed univoca indicazione della sede dell’… emergente dagli atti di gara.

La giurisprudenza ha in proposito condivisibilmente precisato che “La rimessione in termini per errore scusabile è istituto con carattere eccezionale atteso che si risolve in una deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini processuali (ivi incluso quello entro il quale è necessario, per evitare la perenzione, presentare domanda di fissazione di udienza per i ricorsi ultraquinquennali), con la conseguenza che la disposizione che lo ha codificato (art. 37 c.p.a.) deve ritenersi di stretta interpretazione anche per non inficiare il principio, quantomeno di pari dignità rispetto all’esigenza di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, della parità delle parti relativamente all’osservanza dei termini processuali perentori.” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2709; in termini, Consiglio di Stato Sez. V,11 maggio 2017, n. 2192).

Da quanto rilevato consegue la irricevibilità del ricorso, non essendosi per le suindicate ragioni, perfezionata la notifica effettuata in Via … il 21 novembre 2017, notifica che appare anche nulla e risultando tardiva quella svolta via Pec il 1.12.2017.

Per la medesima causale sono tardivi anche i motivi aggiunti del 12.1.2018 che vanno pertanto dichiarati irricevibili.

4. Per completezza di trattazione ritiene tuttavia il Collegio di scrutinare il merito del ricorso, che si prospetta complessivamente infondato.

Con il primo motivo, la … assume l’illegittimità dell’aggiudicazione per incompetenza del Presidente del Cda dell’… in luogo del RUP.

4.1. La doglianza è infondata in fatto, atteso che il provvedimento di aggiudicazione risulta sottoscritto sia dal Presidente dell’… che dal RUP (doc. 5 produzione ricorrente).

5. Con il secondo mezzo la deducente lamenta che la … non ha dichiarato in sede di gara i provvedimenti di esclusione da precedenti gare d’appalto indette da altre amministrazioni, essendosi limitata a dichiarare solo precedenti risoluzioni contrattuali ed indica diverse esclusioni non dichiarate ed in particolare le vicende seguenti:

esclusione adottata:

dall’… (punto 2);

dalla Giunta Regionale della … (punto 4);

dal Comune di … (punto7);

dal Comune di … (punto 8);

dall’… di … (punto9);

dall’Istituto … (punto 10);

dall’ASL di … (punto11).

Tutte le predette esclusioni sono state decretate per non avere la … dichiarato due risoluzioni contrattuali, vale a dire quella pronunciata dall’… nella gara d’appalto relativa alla Circumvesuviana e quella adottata dalla … s.r.l.

Queste ultime due risoluzioni sono state invece da … dichiarate nella gara de qua.

5.1. La quaestio iuris che occupa attiene dunque all’inclusione o meno nello spettro dell’obbligo dichiarativo ex art. 80 co. 5, d.lgs. n. 50/2016, anche dei precedenti provvedimenti di esclusione da precedenti gare indette da altre stazioni appaltanti, che abbiano interessato il concorrente.

In proposito, la disposizione citata stabilisce che “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (omissis) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

5.2. Sul punto va precisato che le risoluzioni contrattuali che il concorrente ha l’obbligo di dichiarare sono soltanto quelle per le quali ha prestato acquiescenza, vale a dire quelle non contestate ovvero confermate in giudizio. Sul punto la giurisprudenza ha ricognitivamente invero puntualizzato che “L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, relativo ai “gravi illeciti professionali”, deve essere inteso nel senso che la pendenza del giudizio, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un’impresa, non giustifica l’esclusione dalla gara della medesima impresa, stante l’assenza di una pronuncia definitiva in merito” (Consiglio di Stato Sez. V, 27 aprile 2017 n. 1955;in termini, T.A.R. Puglia -Lecce, Sez. III, 22 dicembre 2016 n. 1935).

5.3. Quanto poi all’obbligo di dichiarare non solo le risoluzioni contrattuali non contestate in giudizio ovvero confermate in esito ad esso ma anche i provvedimenti di esclusione da precedenti gare indette da altre s.a., segnala il Collegio che la sentenza n. 902 del 2017 della VII Sezione di questo Tribunale, secondo la quale l’obbligo dichiarativo involge anche i provvedimenti di esclusione, è stata sospesa in appello considerandosi che “pur richiedendo un approfondimento in sede di merito l’enucleazione dell’esatta portata della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, risulta problematica, in prospettiva sistematica, la riconduzione al grave illecito professionale della fattispecie della mancata dichiarazione, in sede di gara, di un precedente provvedimento di esclusione per irregolarità fiscale in altro, anteriore, procedimento” (consiglio di stato, Sez. V, 13.4.2017 n. 1565 Ord.).

Ritiene il Collegio che sia maggiormente aderente al principio di tassatività delle cause di esclusione nonché alla natura di norma di stretta interpretazione che va annessa all’art. 85, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, una lettura che escluda dal novero delle vicende soggette all’obbligo di dichiarazione, gli episodi di esclusione del concorrente da precedenti gare d’appalto, non intravedendosi in un provvedimento di esclusione indizi di grave illecito professionale ascrivibile al partecipante alla selezione, a meno che ovviamente non emerga la causa di esclusione prevista dal punto f-ter) concernente l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; il che non risulta nella specie.

Ne consegue che le suindicate esclusioni non dovevano essere dichiarate dalla Cosmopol, che non poteva dunque essere estromessa dalla gara per non aver effettuato tale dichiarazione.

5.4. Quanto alla omessa dichiarazione anche di due risoluzioni contrattuali, sulle quali ha insistito la ricorrente, ovverosia quella pronunciata dall’Autorità portuale di Brindisi in una gara del 2016 e dal Comune di Brindisi (punti 5 e 6 dell’elencazione operata dalla Security Service), rileva il Collegio che la prima è stata impugnata dalla Cosmopol davanti al T.A.R. Puglia – Lecce, che ha respinto il ricorso con sentenza n. 860/2016 la quale però è stata sospesa da Cons. di Stato, V, n. 2350/2016 che ha poi dichiarato improcedibile il ricorso con sentenza n. 747/2017 per non essere risultata la Cosmopol aggiudicataria.

Analoga impugnazione è stata dalla controinteressata proposta avverso il provvedimento di esclusione adottato ai suoi danni dal Comune di Brindisi, gravato con ricorso r.g. n. 2006/2015 presso il predetto T.A.R. e poi riassunto innanzi al Tribunale ordinario di Avellino (r.g. n. 3593/2017) (doc. 8 produzione Cosmopol del 19.12.2017) a seguito di ordinanza della Sezioni Unite n. 8835/2017 che ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario (doc. 9 produzione cit.).

Ragion per cui a termini dell’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 i predetti episodi risolutivi, essendo contestati in giudizio ed essendo le relative cause ancora sub iudice, non dovevano essere dichiarati dalla Cosmopol.

5.4.1. Oltretutto non è senza rilievo anche l’osservazione per cui la risoluzione adottata dal Comune di Brindisi non concerneva la sfera giuridica della Cosmopol ma asseriti inadempimenti addebitati ad altra impresa della quale la controinteressata aveva acquisito l’azienda.

Né appare senza pregio l’ulteriore rilievo secondo cui la Cosmopol, in data antecedente il provvedimento di aggiudicazione del 19.10.2017, si è fatta carico di comunicare all’Eav appaltante il predetto episodio risolutivo con nota ricevuta dall’Eav il 16.10.2017 (doc. 3 produzione Cosmpol del 19.12.2017).

Sulla scorta di quanto finora osservato il secondo motivo di ricorso si prospetta anche infondato.

6. Con il terzo mezzo la ricorrente lamenta che la stazione appaltante non abbia espletato lo scrutinio di anomalia dell’offerta presentata dalla Cosmopol nel verbale n. 3 del 2.10.2017 pur traguardando al stessa le soglie di cui all’art. 97 comma 3 del nuovo codice.

6.1. Come eccepito dalla difesa dell’EAV il motivo impatta in una speciale causa di tardività, atteso che il verbale n. 3 del 2.10.2017 nel quale la Commissione afferma di non attivare l’esame dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, è stato reso integralmente disponibile alla Security Service ricorrente in occasione dell’accesso agli atti di gara documentato con il verbale del 30.10.2017 prodotto dalla stessa ricorrente.

Ne consegue che il ricorso volto a censurare l’illegittimità della omessa attivazione del sub procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta doveva essere proposto entro il termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla data dell’accesso svolto il 30 ottobre 2017, spirando dunque il 29 novembre 2017.

Il ricorso è stato invece correttamente notificato solo il 1.12.2017 atteso che, come sopra chiarito, la prima notifica effettuata dalla ricorrente presso Via Cisterna dell’Olio 44 , Napoli è nulla, poiché la sede legale dell’Eav è sita in Corso Garibaldi 387.

Da ciò discende che il terzo motivo di ricorso si prospetta irricevibile per tardività.

In definitiva, alla luce delle considerazioni fin qui esposte il ricorso principale si profila irricevibile per tardività (oltre ad essere infondato nel merito) della notifica e come tale va dichiarato.

Dal pari irricevibili sono i motivi aggiunti.

Viceversa il ricorso incidentale interposto dalla Cosmopol, siccome inteso a far dichiarare l’illegittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale, si prospetta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse scaturente dalla declaratoria di tardività del gravame principale.

Le spese seguono la soccombenza secondo il regolamento fissato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, sui motivi aggiunti e sul ricorso incidentale così provvede:

– dichiara irricevibile il ricorso principale;

– dichiara irricevibili i motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la Security Service s.r.l. a pagare le spese di lite, che liquida in € 3.000,00 (tremila) oltre accessori di legge a favore dell’Eav s.r.l. ed in € 3.000,00 (tremila) oltre accessori di legge a favore della Cosmpol.

Compensa le spese del ricorso incidentale.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle Camere di consiglio dei giorni 6 marzo 2018 e 20 marzo 2018 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alfonso Graziano Fabio Donadono
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO