TAR NAPOLI, SEZ. III, sentenza 30 agosto 2018, N 5313

INAMMISSIBILITA’ DELLA PROVA TESTIMONIALE NELLA FASE DECISIONALE – ATTUAZIONE DEI PRINCIPI DI RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO E DEL CONTRADDITTORIO TRA LE PARTI

Il codice del processo amministrativo non prevede una distinzione tra la fase istruttoria e quella decisionale e configura l’udienza di discussione quale approdo ultimo destinato alla decisione della causa, prima della quale le parti devono aver assolto all’onere della prova a loro carico (art. 63, primo comma, e art. 64, primo comma, c.p.a.).

Sotto questo profilo, prima della udienza di discussione, le parti devono aver già esercitato le proprie facoltà relative alla allegazione ed alla prova dei fatti, senza consentire che l’udienza stessa debba essere rinviata tutte le volte che la controparte chieda di poter controdedurre, con conseguente allungamento dei termini processuali che, invece, la disciplina del nuovo codice ha voluto mantenere contratti, prevedendo che l’udienza di discussione debba essere preceduta da una trattazione scritta.

Dunque, le richieste istruttorie devono trovare posto in una fase anteriore a quella destinata alle difese finali e alla decisione della causa, al fine di garantire la speditezza e l’economia del processo amministrativo, con doveri di cooperazione a carico delle parti, e per attuare il principio del contraddittorio.

Massima a cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

Pubblicato il 30/08/2018

05313/2018 REG.PROV.COLL.

02445/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2445 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
… e …, rappresentati e difesi dagli avvocati … e …, con domicilio eletto presso il loro studio in … al … e domicili digitali: …;

contro

Comune di …, in persona del legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso il suo studio in … alla Via … e domicilio digitale: …;

per l’annullamento

(quanto al ricorso introduttivo)

dell’ingiunzione a demolire del … del 15/3/2017, notificata il 17/3/2017;

(quanto ai motivi aggiunti)

del provvedimento del … del 13/7/2017, con cui è stata respinta l’istanza di accertamento di conformità prot. 14543 del 16/5/2017 ed ingiunta la demolizione delle opere realizzate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di …;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2018 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti gli avvocati …, per delega dell’avvocato …, e …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con il ricorso introduttivo è impugnato il provvedimento con cui, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (con previsione di acquisizione in caso di inottemperanza), è stata ingiunta la demolizione dell’opera realizzata in assenza di titoli abilitativi nel fondo di proprietà dei ricorrenti.

Trattasi, come risulta dalla richiamata relazione tecnica all’esito del sopralluogo del 2/2/2017, di un edificio “costituito da un solo piano terra, con struttura portante in muratura e copertura con pannello coibentato leggermente inclinata, di dimensioni circa mt 8,60 x 8,95 e di altezza interna media circa mt 3,05 per un totale di mq 76,97 e mc 234,76” (suddiviso all’interno in vari ambienti ad uso residenziale e privo di pavimenti, rivestimenti e impianti, provvisto all’esterno di porte e finestre in ferro, viali pedonali in cls in aderenza e per l’accesso all’immobile, muretti di perimetrazione, gazebo e pensiline in ferro).

1.1. Con tre motivi è denunciata la violazione dell’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e delle richiamate norme della legge n. 47 del 1985 e del D.P.R. n. 380 del 2001, nonché l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e sviamento.

È contestato che si tratti di un immobile realizzato ex novo, deducendo altresì che occorreva indicare l’area oggetto di acquisizione e, inoltre, che non poteva effettuarsi in questa fase la valutazione discrezionale sull’opportunità di demolire o acquisire al patrimonio comunale il manufatto abusivo.

1.2. In data 14/7/2017 si è costituito in giudizio il Comune di …, esibendo documentazione e confutando le censure nella memoria depositata.

1.3. Su richiesta di parte ricorrente, la causa veniva cancellata dal ruolo della camera di consiglio del 18/7/2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare.

2. – Con i motivi aggiunti è impugnato il provvedimento recante il diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deducendone con quattro motivi l’illegittimità per violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e delle norme già indicate nel ricorso, oltre che per eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, carenza dell’indicazione delle fonti normative del potere esercitato, mancata contestazione delle norme violate, sviamento e carenza di istruttoria.

È dedotta l’insufficienza della motivazione e sono riproposte le censure di cui al ricorso.

3. – L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 31/10/2017 n. 1687, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. VI n. 1264 del 19/3/2018.

4. – Per l’udienza di merito i ricorrenti hanno prodotto documentazione e memoria.

All’udienza del 17 luglio 2018, al termine della discussione orale, la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1. – La questione controversa si incentra soprattutto sulla preesistenza dell’immobile, che i ricorrenti adducono essere stato realizzato prima del 1967 e aver formato oggetto di lavori di manutenzione straordinaria.

Al fine di comprovare l’assunto, con memoria depositata il 14/6/2018 hanno chiesto l’ammissione di prova testimoniale, con i testi indicati e sugli articolati capi concernenti l’epoca di realizzazione del manufatto (“negli anni 60 del 1900”), la circostanza che lo stesso fosse stato oggetto di lavori di ristrutturazione e “non risulta essere stato modificato nella sua forma e volumetria”, ed infine che era all’epoca detenuto da altro soggetto.

Della richiesta istruttoria è preliminarmente necessario valutare l’ammissibilità e la rilevanza.

1.1. Nel codice del processo amministrativo manca una compiuta disciplina dell’assunzione della prova testimoniale, limitandosi l’art. 63, terzo comma, a disporre che: ”Su istanza di parte il giudice può ammettere la prova testimoniale, che è sempre assunta in forma scritta ai sensi del codice di procedura civile”.

La norma non si mostra correlata al successivo art. 73 c.p.a., recante i termini per la produzione di documenti, memorie e repliche.

Si tratta quindi di stabilire se sia ammissibile l’articolazione della prova testimoniale nella memoria depositata entro il termine di cui all’art. 73 c.p.a., come avvenuto nella specie.

Ad avviso del Collegio, tale possibilità deve escludersi.

Giova partire dall’art. 2 c.p.a., a tenore del quale il processo amministrativo ”attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’articolo 111, primo comma, della Costituzione” (primo comma), aggiungendo che le parti, assieme al giudice, ”cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo” (secondo comma).

La norma, in sintesi, intende garantire la speditezza ed economia del processo amministrativo, con doveri di cooperazione a carico delle parti, per attuare tra l’altro (per quanto qui maggiormente interessa) il principio del contraddittorio.

Quanto all’economia del processo amministrativo, benché il codice non abbia previsto una distinzione tra la fase istruttoria e quella decisionale, l’udienza di discussione si configura quale approdo ultimo destinato alla decisione della causa, prima della quale le parti debbono aver assolto all’onere della prova a loro carico (artt. 63, primo comma, e 64, primo comma, c.p.a.).

Sotto questo profilo, va condivisa la giurisprudenza che, in tema, ha posto l’accento sull’impianto del codice del processo amministrativo, il quale presuppone “che prima della udienza di discussione le parti abbiano già esercitato le proprie facoltà relative alla allegazione ed alla prova dei fatti”, senza consentire che l’udienza stessa debba essere rinviata “tutte le volte che controparte chieda di poter controdedurre (essendo a tal fine necessario consultare il cliente sulle circostanze dedotte anche per il reperimento dei testi da citare a controprova), con conseguente allungamento dei termini processuali che, invece, la disciplina del nuovo codice ha voluto mantenere contratti prevedendo che l’udienza di discussione debba essere preceduta da una trattazione scritta” (TAR Lombardia, sez. III, 30/5/2011 n. 1374).

Si deve dunque ritenere che le richieste istruttorie debbano trovare posto in una fase anteriore a quella destinata alle difese finali e alla decisione della causa, ed è a tal riguardo significativo rilevare che l’art. 65, primo comma, c.p.a. affida al presidente della sezione o a un magistrato da lui delegato il potere di adottare “su istanza motivata di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria”.

In altri termini, in vista dell’udienza di merito per la trattazione del ricorso, le difese delle parti, ex art. 73 c.p.a., sono rivolte a fornire al Giudice la prospettazione dei fatti e la valutazione degli elementi di giudizio, relativamente al materiale istruttorio già raccolto o che abbia formato oggetto di una richiesta contenuta nell’atto introduttivo del giudizio o in un separato atto, non coincidente con la memoria finale, affinché anche su tale richiesta possa essersi sviluppato il contraddittorio tra le parti.

Può ancora considerarsi che, in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a., , va mutuata nel processo amministrativo la disciplina processualcivilistica, quale espressione dei principi generali di economia processuale e garanzia del contraddittorio, la quale stabilisce che l’interlocuzione delle parti sul punto debba avvenire nelle prime fasi del processo, per cui l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui la parte intende avvalersi dev’essere contenuta nell’atto introduttivo del giudizio (art. 163 c.p.c.) e formare oggetto della valutazione del Giudice sin dalla prima comparizione (art. 183 c.p.c.).

Per quanto esposto, la richiesta di prova testimoniale va dunque ritenuta inammissibile.

1.2. Per esigenze di completezza, va comunque considerato che la richiesta di prova testimoniale è, altresì, irrilevante e inammissibile sotto altri profili.

In primo luogo, alcun interesse può assumere la circostanza secondo cui l’immobile intorno al 1960 fosse detenuto da un soggetto diverso dai ricorrenti, la quale non può evidentemente incidere sulla regolarità dell’iniziativa edificatoria intrapresa dai ricorrenti.

Per ciò che attiene all’epoca di realizzazione del manufatto e, soprattutto, alla tipologia dei lavori, con la prova a mezzo testimoni si intende far valere che i ricorrenti si siano limitati alla manutenzione straordinaria o ristrutturazione del manufatto preesistente.

Nella specie, può darsi atto dell’esistenza di un precedente corpo edilizio, risultante dall’esibita documentazione fotografica e dall’accertamento del Comune, il quale considera tuttavia che dall’aerofotogrammetria “si può rilevare solo un piccolo ”punto sagoma” di colore bianco, del quale non si può identificare consistenza e destinazione d’uso” (comunicazione di avvio del procedimento prot. 17579 del 14/6/2017).

Si tratta quindi di stabilire l’identità sostanziale tra il preesistente manufatto e l’opera edilizia risultante al termine dei lavori.

A tal proposito, non può mostrarsi determinante l’ausilio dei testimoni, i quali sono naturalmente privi delle necessarie cognizioni, di natura prevalentemente tecnica, occorrenti al fine di verificare l’effettiva corrispondenza dei lavori eseguiti alla tipologia della manutenzione straordinaria.

In altri termini, necessiterebbe l’adeguata dimostrazione che la forma e la volumetria dell’immobile siano rimaste immutate, tale da contrastare l’accertamento del Comune per il quale si è realizzata una modifica irreversibile dello stato dei luoghi, con aumento di superficie e volumetria residenziale (cfr. la citata comunicazione di avvio del procedimento).

Tale dimostrazione presuppone la confutazione di ogni dato che viene in rilievo, primo fra tutti la consistenza dell’immobile (dalle attuali dimensioni di mt. 8,60 x 8,95), mentre nessun utile apporto è recato dai ricorrenti al fine di provare che il manufatto preesistente avesse quantomeno la stessa superficie e non vi siano stati incrementi volumetrici.

In particolare, nessun dato a ciò relativo è fornito nella depositata relazione tecnica, la quale si limita ad addurre che il manufatto era preesistente, sulla base delle foto e delle dichiarazioni di persone del luogo, senza riferimenti di natura tecnica né apporti documentali sull’attività intrapresa (quali progetti dei lavori, computi metrici, ecc.).

In relazione a ciò, il Collegio intende ribadire il proprio avviso, di recente ribadito, secondo il quale l’onere della prova della situazione preesistente all’intervento edilizio ricade sul privato e deve formare oggetto di una dimostrazione rigorosa, basata prevalentemente su dati risultanti da documentazione scritta (cfr. la sentenza del 10/7/2018 n. 4566: “Al contrario, nel giudizio di impugnazione dell’ordinanza repressiva di un abuso edilizio è semmai onere del privato, in applicazione del citato principio, di fornire la prova (oltre che della data di realizzazione delle opere ritenute abusive) dello status qua ante (ad esempio mediante le copie dei titoli in suo possesso, ovvero dei progetti dei lavori eseguiti in base a tali titoli), in quanto la P.A. non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell’intero suo territorio, per modo che ci [chi] realizza interventi ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge lo stato della preesistenza, proprio in applicazione del principio generale di cui all’art. 2697 cod. civ. (cfr. C. di S, 27.11.2010, n. 8298)”).

Il ricorso alla prova testimoniale non può supplire al mancato assolvimento dell’onere in questi termini, atteso che (oltre al già rilevato difetto di cognizioni tecniche in capo ai testi), a differenza delle relazioni tra privati non si tratta semplicemente di dar prova del verificarsi di un determinato evento storico, ma necessita la dimostrazione di fatti che sono correlati a rapporti disciplinati dal diritto amministrativo, involgenti aspetti solitamente di natura tecnica e regolati in prevalenza in forma scritta (istanze e documenti di provenienza privata; atti e provvedimenti amministrativi).

Alla stregua delle considerazioni che precedono, la richiesta di prova testimoniale va disattesa.

2. – Si può quindi passare all’esame del ricorso e dei motivi aggiunti.

Con identiche censure si sostiene che:

1) sarebbe erroneo il presupposto della realizzazione di un immobile ex novo, in quanto si tratterebbe di manutenzione straordinaria del fabbricato realizzato prima dell’entrata in vigore della c.d. legge-ponte n. 765 del 1967 e all’infuori del centro abitato, non necessitante all’epoca di licenza edilizia;

2) non vi è l’indicazione dell’area suscettibile di acquisizione e non sono precisati gli estremi catastali;

3) si è anticipatamente effettuata la valutazione circa l’opportunità della demolizione rispetto all’acquisizione.

Con i motivi aggiunti è inoltre denunciato il difetto di motivazione del diniego di accertamento di conformità.

Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.

2.1. È destituita di fondamento e non provata la deduzione secondo cui si sarebbe trattato nella specie di una manutenzione straordinaria.

L’attività intrapresa dai ricorrenti palesa l’avvenuta realizzazione di un nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione; gazebo e pensiline).

Tale intervento edilizio è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lettera e), del D.P.R. n. 380 del 2001, riguardante ogni trasformazione e urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza con la sanzione della demolizione ex art. 31.

2.2. Le altre censure vanno disattese.

2.2.1. Priva di pregio è la censura con cui si deduce che sarebbe stata anticipatamente valutata la scelta tra demolizione o acquisizione.

Il contenuto del provvedimento è dato dall’ordine, rivolto al suo destinatario, di provvedere alla demolizione dell’opera priva di titolo, accompagnato dall’avvertenza che, in mancanza, è prevista la sanzione dell’acquisizione al patrimonio comunale, al fine innanzitutto della demolizione d’ufficio, sempre che non sia dichiarata l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico (art. 31, quinto comma, cit.).

Rispondono a tale funzione tipica l’impugnata ordinanza di demolizione e la successiva ingiunzione a rimuovere le opere, a seguito della reiezione dell’istanza di accertamento di conformità.

Peraltro, i ricorrenti sono privi di interesse a contestare la sorte dell’opera abusiva, la quale è in ogni caso destinata ad essere sottratta alla loro disponibilità, per l’ipotesi di inottemperanza all’ordine di demolizione.

2.2.2. Quanto ai rilievi sulla indicazione dell’area da acquisire dei suoi estremi, occorre dire che è compiutamente descritta l’opera abusiva, consentendo ai destinatari la piena comprensione del contenuto del provvedimento e dell’ingiunzione impartita, nonché degli effetti scaturenti in caso di inottemperanza, mentre gli indicati elementi non sono essenziali per il provvedimento di demolizione (cfr. la sentenza della Sezione del 22/3/2017 n. 1570, con cui è stato precisato che il contenuto dispositivo dell’ordinanza di demolizione ”è di sanzionare con l’abbattimento il manufatto abusivo, mentre l’indicazione dell’area rappresenta piuttosto un presupposto accertativo ai fini della distinta misura sanzionatoria dell’acquisizione”, cosicché “la mancata esatta indicazione di alcuna specifica consistenza catastale dei beni (con l’esatta indicazione dell’area) che saranno acquisiti al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, non rappresenta elemento essenziale dell’ordinanza di demolizione e non ne inficia la legittimità, potendo influire soltanto sul più limitato aspetto della sua inefficacia in relazione all’immissione nel possesso ed alla trascrizione; in ogni caso la suddetta determinazione può intervenire successivamente e con atto separato”; conf., da ultimo, 10/7/2018 n. 4566, cit.: ”Al riguardo basterà il rilievo che la mancata esatta indicazione di alcuna specifica consistenza catastale dei beni (con l’esatta indicazione dell’area, ivi comprese le c.d. pertinenze urbanistiche) che saranno acquisiti al patrimonio comunale in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, non rappresenta elemento essenziale del provvedimento di demolizione e non ne inficia la legittimità (potendo influire soltanto sul più limitato aspetto della sua inefficacia in relazione alla immissione nel possesso ed alla trascrizione), potendo la suddetta determinazione intervenire successivamente e con atto separato.”).

2.2.3. Va infine escluso il denunciato vizio di difetto di motivazione del provvedimento di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità, il quale è puntualmente affidato alla rassegna delle plurime ragioni ostative alla sanabilità dell’opera, consistenti nell’inclusione nell’area nel Parco Nazionale del Vesuvio e in zona P.I. del P.T.P. vietante interventi di nuova edificazione, nonché nel perimetro della zona rossa ad alto rischio vulcanico di cui alla L.R. n. 21 del 2003, che a sua volta vieta la realizzazione di nuovi volumi a scopo residenziale.

3. – Il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque respinti.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento in favore del Comune resistente degli onorari e delle spese di giudizio, liquidati in complessivi € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito   Fabio Donadono
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO