T.A.R.  CAMPANIA  NAPOLI, SEZ. III – SENTENZA 31 ottobre 2018, N.6416

Legittimità ordinanza acquisizione-pendenza sequestro penale (art. 85 disp. att. c.p.p.) – onere istruttorio – omessa notifica ai comproprietari – pendenza domanda di condono –

La pendenza di un sequestro penale non esclude di per sé la possibilità di procedere alla demolizione delle opere abusive, ben potendo il privato chiedere all’autorità giudiziaria il dissequestro, secondo la procedura prevista dall’art. 85 disp. att. Cod. proc pen, allo scopo di provvedere direttamente alla loro eliminazione. E’ altresì legittimo e rispondente ad un criterio di economia degli atti giuridici, il rimando ai documenti istruttori e di accertamento presupposti, ne consegue che non sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di notificare all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 2 maggio 2018, n. 2930).

L’omessa formale notifica dell’ordinanza a demolire un’opera edilizia abusiva a tutti i suoi comproprietari non costituisce vizio di legittimità dell’atto, che rimane quindi valido, ma privo di efficacia, in quanto la notificazione costituisce una condizione legale di operatività dell’ordinanza demolitoria nei confronti dei suoi diretti destinatari, trattandosi di atto recettizio impositivo di obblighi ai sensi dell’art. 21-bis L. n. 241 del 1990, stante l’esigenza di ottenere la loro personale e dovuta cooperazione per il conseguimento del fine.

Inoltre l’ordine di demolizione adottato in pendenza di un’istanza di condono contrasta con l’art. 38 della L. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della L. n. 724/1994 e dall’art. 32, comma 25, del D. L. n. 269/2003, come convertito dalla L. n. 326/2003), il quale impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento di condono, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 12 settembre 2016, n. 4244; Id., sez. II, 21 giugno 2016, n. 3128).

Massima a cura del Dott.Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

06416/2018 REG.PROV.COLL.

04337/2012 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4337 del 2012, proposto da: …, rappresentata e difesa dall’avv. …, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla Piazza…., con il seguente recapito ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 cod. proc. amm.: Pec:…;

contro

Comune di…, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, come da comparsa di costituzione di nuovo difensore in sostituzione del precedente rinunciante, dall’avv. … e con quest’ultimo domiciliato per legge in Napoli via…, con i seguenti recapiti ai fini delle comunicazioni di cui all’art. 136 cod. proc. amm.: …;

per l’annullamento:

1) dell’ordinanza di demolizione n. 123, prot. n. 4267, del 5 giugno 1998, indirizzata ad …, notificata alla ricorrente in data 31 luglio 2012;

2) del verbale di accertamento dell’inottemperanza alla demolizione, redatto dal Comando della Polizia municipale prot. 99/PMG/2009, atto non conosciuto;

3) della dichiarazione di acquisizione al patrimonio Comunale del Dirigente V Settore Urbanistica prot. 4009 del 7 febbraio 2012, atto conosciuto e consegnato in copia dal Responsabile Servizio Urbanistica in data 31 luglio 2012;

4) delle relazioni tecniche richiamate nella predetta ordinanza prot. 16840/97, 2044798, 729/99 e 9747/2004, atti non conosciuti;

5) dell’ordinanza di sgombero di immobile abusivo prot. 16347 del 29 maggio 2012 a carico di …, atto conosciuto e consegnato in copia dal Responsabile Servizio Urbanistica in data 26 luglio 2012;

6) del verbale di esecuzione di sgombero del 26 luglio 2012 eseguito dal Servizio edilizia ed urbanistica, atto conosciuto e consegnato in copia dal Responsabile Servizio Urbanistica in pari data

7) se necessario, della nota del Servizio edilizia ed urbanistica prot. 26606 del 11 settembre 2012 indirizzata alla ricorrente;

nonché per la declaratoria dell’obbligo del Comune di …. di pronunciarsi sull’ istanza di condono edilizio, assunta al protocollo n. 1694 del 10 dicembre 2004, relativa al predetto fabbricato presentata dalla ricorrente …., istanza ad oggi non ancora esaminata.

E per il risarcimento del danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di ….;

Visti l’ordinanza collegiale istruttoria n. 2528 del 18 aprile 2018 ed i relativi adempimenti;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2018, il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.-Riferisce la ricorrente, …, che, con atto notarile del 10 marzo 1994, … cedette in donazione al figlio…., coniuge della ricorrente medesima, un suolo con porzione di edificio rurale, sito in via …, II Traversa, Particella catastale n. 2021, ex 500b, Foglio 3.

Con atto notarile di compravendita del 12 giugno 1996, Am. Er. acquistò in regime di comunione con la moglie … l’ulteriore porzione dell’edificio rurale ed i suoli sul lato nord alla predetta particella n. 2021.

In seguito, la ricorrente realizzò insieme al coniuge, in assenza di titolo edilizio, un nuovo manufatto su più livelli, previa demolizione del preesistente edificio rurale.

Per l’abuso commesso, l’Ufficio tecnico (UTC) del Comune di … con ordinanza n. 269, prot. n. 6084, del 16 ottobre 1997 ingiunse a…, la sospensione dei lavori e la demolizione del manufatto privo di titolo.

Con ordinanza n. 4267, prot. n. 123, del 5 giugno 1998 l’UTC reiterò al coniuge della ricorrente l’ingiunzione a sospendere i lavori ed a demolire il manufatto.

La ricorrente fa presente che, in entrambe le ordinanze, l’amministrazione comunale omise di individuare la particella catastale e che le stesse furono notificate solo al coniuge comproprietario.

In seguito, per una porzione dell’immobile, …, in qualità di comproprietaria, presentò istanza di condono edilizio assunta al protocollo dell’ente al n. 1694 del 10 dicembre 2004, corredata dai relativi bollettini di versamento relativi all’acconto dell’oblazione, istanza che, ad oggi, non è stata ancora esaminata.

Con provvedimento prot. n. 4009 del 7 febbraio 2012, il Responsabile del Servizio Urbanistico, nel richiamare le predette ordinanze, ha dichiarato acquisito al patrimonio comunale la particella n. 2457 (già part. 2021, ex 500/b), sub 1, 2, 3, 4, Foglio 3 di proprietà dei coniugi …. ed …..

In data 26 luglio 2012, la ricorrente, a seguito del sopralluogo preliminare del personale tecnico presso il manufatto di via …, ha diffidato, in qualità di comproprietaria, il Comune di …. dal porre in essere comportamenti materiali illeciti ed ha formulato istanza di accesso agli atti.

Nella stessa data del 26 luglio 2012, l’amministrazione comunale ha eseguito lo sgombero forzato del predetto immobile.

In data 27 luglio 2012, la ricorrente ha invitato il Comune di …. all’immediata restituzione del manufatto preannunciando azioni legali.

Con nota prot. n. 26606 dell’11 settembre 2012, il Servizio urbanistica, nel riscontrare le istanze della ricorrente, ha sostenuto la correttezza degli atti compiuti in quanto … risultava essere unico proprietario dei suoli (originaria particella 2021, Foglio 3), in virtù dell’originario atto di donazione del 1994.

2.- In data 30 luglio 2012, l’amministrazione comunale ha provveduto alla notifica a … le ordinanze di demolizione n. 269, prot. n. 6084, del 16 ottobre 1997 e n. 123, prot. n. 4267, del 5 giugno 1998, in origine destinate esclusivamente al coniuge …..

Avverso le due sopra indicate ordinanze e tutti gli atti pregressi, …ha proposto l’odierno ricorso, notificato l’11 ottobre 2012 e depositato il successivo 19.

Con istanza depositata in pari data, la ricorrente ha chiesto la riunione, per connessione oggettiva, dell’odierna causa al ricorso R.G. 2002 del 2012, col quale il coniuge comproprietario … ha impugnato lo stesso provvedimento di acquisizione gratuita prot. n. 4009 del 7 febbraio 2012, al patrimonio dell’amministrazione comunale.

L’amministrazione comunale si è dapprima costituita in giudizio con atto depositato il 31 gennaio 2014 ed, in seguito, con memoria depositata il 6 marzo 2015, si è costituita con nuovo difensore in sostituzione di quello precedente, in quanto rinunciatario.

3.- A seguito dell’udienza pubblica del 20 marzo 2018, il Collegio, con ordinanza istruttoria n. 3020 del 5 aprile 2018, ha chiesto al comune resistente una “documentata e circostanziata relazione … volta a chiarire l’esatta consistenza delle opere abusive, …, e di quelle oggetto della domanda di condono, al fine di appurare la coincidenza o meno tra le prime e le seconde, nonché l’esito ovvero l’attuale pendenza del relativo procedimento di sanatoria.”

Il comune ha risposto all’ordinanza con deposito di documenti in data 14 maggio 2018.

La ricorrente, a sua volta, in data 22 maggio 2018, ha depositato altra documentazione.

La causa è stata quindi inserita nel ruolo dell’udienza pubblica del 25 settembre 2018, per essere quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- In via preliminare, il Collegio rileva che, nei fatti, è superata la richiesta di riunione dell’odierna causa al ricorso R.G. n. 2002 del 2012, col quale il coniuge della ricorrente …, comproprietario, aveva impugnato lo stesso provvedimento prot. n. 4009 del 7 febbraio 2012 di acquisizione gratuita al patrimonio dell’amministrazione comunale delle opere abusive non abbattute realizzate in via….

In proposito, il ricorso R.G. n. 2002 del 2012 è stato definito da questa Sezione con la sentenza n. 336 del 16 gennaio 2013, previa sua riunione col ricorso R.G. n. 1737 del 2012, a mezzo del quale lo stesso coniuge dell’odierna ricorrente, in qualità di comproprietario, aveva impugnato il provvedimento prot. n. 2012 0002394 del 23 gennaio 2012 di rigetto dell’istanza di condono, presentata in data 10 dicembre 2004, per le opere abusive in seguito oggetto di acquisizione dal comune di ……

Con la sentenza n. 336 del 2012, la Sezione ha respinto il ricorso R.G. n. 1737 del 2012 ed ha accolto il ricorso R.G. n. 2002 del 2012.

2.- Ciò premesso, nel merito, parte ricorrente muove tre gruppi di censure, precisamente avverso:

– le originarie ordinanze di demolizione n. 269/1997 e n. 123/1998;

– il verbale di accertamento dell’inottemperanza 99/pmg/2009;

– la dichiarazione di acquisizione prot. n. 4009 del 7 febbraio 2012 e la conseguente ordinanza di sgombero prot. n. 16347 del 29 maggio 2012.

2.1.- In particolare, sul primo gruppo di censure ha dedotto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e seguenti L. n. 241/1990 e dell’art. 7 L. n. 47/1985, per omessa notifica alla comproprietaria delle ordinanze di demolizione n. 269/1997 e n. 123/1998, travisamento del fatto, omessa ed erronea istruttoria, inesistenza del presupposto, illegittimità derivata ed inefficacia di tutti gli atti successivamente adottati.

Nonostante il regime di comproprietà dei suoli e del manufatto abusivo, le ordinanze di demolizione furono erroneamente adottate nei soli confronti del comproprietario …, laddove nell’atto di acquisto della particella interessata è chiaramente riportato lo stato di comunione legale.

Ne conseguirebbe l’inefficacia dei provvedimenti sanzionatori nei confronti della ricorrente e l’illegittimità di tutti gli atti successivi.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 7, 8, 10 L. n. 241/1990; difetto d’istruttoria; eccesso di potere per ingiustizia manifesta; travisamento; perplessità; sviamento.

Non è stata inviata la comunicazione di avvio del procedimento, circostanza che avrebbe nei fatti impedito alla ricorrente di partecipare con proprie memorie scritte e documenti al procedimento

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 e dell’art. 7 legge 47/1985 (ora art. 31, comma 4, d.p.r. 380/2001); difetto di motivazione; eccesso di potere; travisamento dei fatti; erroneità dei presupposti; sviamento.

L’amministrazione convenuta ha adottato l’ordinanza del 1997, recependo integralmente le risultanze del verbale redatto dell’Ufficio, prot. gen. 15. Ottobre 1997, senza svolgere alcuna istruttoria o verifica di quanto attestato; né poi avrebbe condotto alcun accertamento in merito alla proprietà del suolo, all’inquadramento catastale ed urbanistico, all’entità delle opere realizzate.

Ebbene, il verbale richiamato assumerebbe rilievo esclusivamente in un procedimento penale ma non dovrebbe costituire un presupposto istruttorio sufficiente a fondare un provvedimento di diversa natura qual è quello urbanistico.

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, contraddittorietà, erroneità di presupposti, perplessità, sviamento.

Il fondo in comproprietà dei coniugi …., è loro pervenuto da una serie di frazionamenti e divisioni particellari di un’unica grande proprietà divisa con donazioni e compravendite.

A fronte di una così complessa situazione dominicale il comune resistente avrebbe avuto il dovere di individuare correttamente i suoli sui quali presume sia stato realizzato il manufatto abusivo.

5) violazione dell’art. 7 legge 47/1985 (ora art. 31 d.p.r. 380/2001); vizio del procedimento, difetto di motivazione, perplessità.

L’amministrazione comunale, nel preavvertire con l’ordinanza impugnata che, in caso d’inadempimento nel termine assegnato di novanta giorni, si sarebbe proceduto all’acquisizione, avrebbe dovuto esattamente individuare l’area necessaria per realizzare le opere analoghe a quelle abusive.

6) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 l. n. 47/1985 e dei principi in materia di provvedimenti sanzionatori edilizi; inefficacia; intempestività; eccesso di potere per erroneità dei presupposti; travisamento dei fatti; ingiustizia manifesta, perplessità, sviamento.

Le opere, ritenute abusive, erano sottoposte a sequestro per effetto di un procedimento penale in corso, con la conseguenza che la ricorrente non avrebbe potuto ottemperare se non violando i sigilli.

2.2.- Sul secondo gruppo di censure, relative al verbale di accertamento dell’inottemperanza, ha dedotto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 31 d.p.r. 380/2001, in relazione alla legge 326/2003, inesistenza dei presupposti, travisamento del fatto, difetto d’istruttoria in relazione al mancato esame della domanda di condono edilizio prot. n. 1694 del 10 dicembre 2004; invalidità derivata degli atti successivi.

L’Amministrazione, solo all’esito negativo dell’esame dell’istanza di condono edilizio ovvero di accertamento di conformità, avrebbe potuto adottare un nuovo ed ulteriore provvedimento sanzionatorio; nel caso di specie l’accertamento d’inottemperanza è invece intervenuto senza valutare l’istanza di condono edilizio.

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 97 Cost., violazione del diritto di proprietà, eccesso di potere per difetto d’istruttoria, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, perplessità, sviamento.

Col verbale di accertamento, l’amministrazione si sarebbe limitata a constatare che la ricorrente non avrebbe ottemperato all’ordine di demolizione delle opere abusive, senza specificare né individuare la consistenza e la volumetria delle opere.

3) violazione e falsa applicazione art. 3 L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto d’istruttoria.

L’accertamento dell’inottemperanza rappresenterebbe un presupposto inadeguato ed erroneo del provvedimento adottato, in quanto svolto dagli agenti di Polizia municipale del Comune di ….., i quali non ricoprirebbero alcuna posizione qualificata nella procedura acquisitiva.

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost.; inefficacia, intempestività, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, perplessità, sviamento.

Il verbale redatto dal Comando di Polizia Municipale sarebbe in realtà improduttivo degli effetti dichiarativi e/o costitutivi, di cui all’art. 7, comma 4, L. 47/1985. Le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione erano sottoposte a sequestro, con la conseguenza che la ricorrente, per eseguire l’ordinanza, avrebbe dovuto violare i sigilli.

2.3.- Sul terzo gruppo di censure, relative alla dichiarazione di acquisizione, la ricorrente ha dedotto:

1 ) violazione e falsa applicazione dell’art. 31, commi 3 e 4, d.p.r. 380/2001; travisamento del fatto, difetto d’istruttoria derivata degli atti successivi, violazione del divieto di motivazione postuma.

Il Comune sarebbe stato superficiale nell’individuare i suoli ove è stato realizzato il manufatto abusivo.

Le originarie ordinanze di demolizione n. 269/1997 e n. 123/1998 individuano i suoli in via …. A fronte di una tale generica indicazione, il Responsabile del servizio urbanistico, avrebbe cercato di porvi rimedio richiamando quattro relazioni tecniche, mai notificate alla ricorrente.

All’epoca della realizzazione dell’abuso la particella su cui sorge il manufatto era la 2021, ex 500b del foglio 3. Se l’acquisizione si è concretizzata nel 1998 (si veda l’ordinanza n. 123/1998 in cui si chiarisce che l’immobile sarà acquisito al 91° giorno in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione), non è chiaro in base a quali parametri sia stata individuata la particella 2457 foglio 3 sub 1, 2, 3, 4 come area da acquisire.

3.- Tutto ciò chiarito, procedendo nell’esame di merito, non fondate sono le censure avverso le due ordinanze di demolizione, salvo le considerazioni che di seguito si svolgeranno sulla prima censura in ordine agli effetti della mancata loro notifica alla ricorrente.

3.1.- L’esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata dell’Amministrazione con la conseguenza che i relativi provvedimenti – tra cui l’ordinanza di demolizione – costituiscono atti doverosi per la cui adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto.

In ogni caso, la mancata comunicazione di avvio del procedimento, anche laddove dovesse considerarsi dovuta in ipotesi della specie, sarebbe derubricata a mera irregolarità non invalidante, secondo lo schema disegnato dall’art. 21-octies L. n. 241 del 1990 (ex multis, questa Sezione, 3 maggio 2018, n. 2989; Cons. Stato., sez. IV, 26 agosto 2014 n. 4279; id., 7 luglio 2014 n. 3438; id., 20 maggio 2014 n. 2568; id., 9 maggio 2014 n. 2380; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 6 ottobre 2016 n. 4574; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 22 maggio 2014 n. 1324; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 16 maggio 2014 n. 2718; id., sez. II, 15 maggio 2014 n. 2713; id., sez. III, 19 dicembre 2017 n. 5967).

3.2.- Riguardo all’onere istruttorio e della motivazione, le ordinanze di demolizione impugnate appaiono motivate in maniera adeguata con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera realizzata in zona vincolata, della puntuale descrizione delle opere abusive nonché dell’individuazione della violazione commessa, essendo in re ipsa l’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione degli abusi edilizi e ambientali.

3.2.1.- Se peraltro deve affermarsi la competenza dei dirigenti dell’amministrazione comunale all’adozione dei provvedimenti in materia di contrasto agli abusi edilizi e di repressione degli stessi, non può disconoscersi la generale competenza del Corpo di Polizia municipale all’acquisizione dei fatti e di tutti gli altri elementi, la cui conoscenza risulta prodromica e strumentale all’esercizio di siffatto potere (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781).

3.2.2.- E’ inoltre legittimo e rispondente ad un criterio di economia degli atti giuridici, il rimando ai documenti istruttori e di accertamento presupposti. Sul punto, come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, l’art. 3 L. n. 241 del 1990 consente l’uso della motivazione per relationem con riferimento ad altri atti dell’amministrazione, i quali devono essere indicati e comunque resi disponibili, nel senso di consentire all’interessato di prenderne visione, di reclamarne ed ottenerne copia, in base alla normativa sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, e di chiederne la produzione in giudizio. Ne consegue che non sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di notificare all’interessato tutti gli atti richiamati nel provvedimento, ma soltanto di indicarne gli estremi e di metterli a disposizione su richiesta (ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 2 maggio 2018, n. 2930).

3.3.- Riguardo all’incertezza sulla menzione dei manufatti, non sembrano residuare dubbi circa la loro esatta identificazione e localizzazione.

Nelle richiamate ordinanze di demolizione vi è d’altronde la compiuta descrizione delle opere edilizie realizzate in assenza di titolo alla via …; queste consistono nella realizzazione di un fabbricato con pilastri in cemento armato, costituito da un piano seminterrato (avente una superficie di mq. 325), un piano rialzato (avente una superficie di mq. 325) e un primo piano (avente una superficie di mq.133), per una volumetria complessiva di mc 2.824, secondo le risultanze di diverse relazioni tecniche redatte dal Comando dei VV.UU (prot. nn. 16840/97, 2044/98, 729/99 e 9747/2004, cfr. copia del provvedimento di acquisizione).

Ulteriori precisazioni sono poi contenute nella relazione del Responsabile del Servizio Urbanistica prot. n. 18105 dell’11 maggio 2018, di riscontro all’ordinanza collegiale istruttoria n. 3020/2018 della Sezione, al cui contenuto si rinvia anche per quanto concerne l’esatta identificazione catastale dei manufatti interessati dall’ordinanza.

3.4.- Riguardo alla censura circa la mancata determinazione dell’ulteriore area da acquisire, in base all’art. 31, comma 3, d.p.r. 380/2001, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili abusivi e della relativa area di sedime, per esplicita previsione legislativa, è un effetto automatico alla mancata ottemperanza all’ordine di demolire, non occorrendo alcuna specificazione, la quale è piuttosto richiesta in vista dell’acquisizione, in ampliamento all’area propriamente di sedime del manufatto abusivo, dell’ulteriore e solo eventuale area necessaria, fino ad un massimo di dieci volte la superficie occupata dalle opere abusive, per realizzarne di analoghe, secondo le prescrizioni della restante parte del comma 3. Il destinatario dell’ingiunzione può, infatti, impedire simile effetto, con la demolizione dell’opera contestata in modo da rendere inattuabile la futura acquisizione, cosicché la specificazione è adempimento che caratterizza i provvedimenti successivi all’ingiunzione a demolire, senza pregiudicare l’interessato che non abbia inteso ottemperarvi (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4249; 3 luglio 2017, n. 3570; 6 marzo 2017, n. 1303).

Pertanto, la mancata individuazione dell’area ulteriore non incide sulla legittimità dell’ingiunzione a demolire e nemmeno su quella successiva di acquisizione, ma impedisce semmai che l’evento appropriativo si propaghi oltre il sedime, qualora, come accade nel caso controverso, non risultino elementi adeguati per determinare l’esatta estensione dell’area ulteriore soggetta ad acquisizione in caso d’inottemperanza all’ordine di demolire, area peraltro nemmeno contemplata.

3.5.- Infondato è anche il rilievo circa la sottoposizione del manufatto a sequestro penale, che renderebbe non realizzabile l’abbattimento.

Ed invero, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, sia amministrativo (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 283) sia penale (Cass. Penale, sez. III, 14 gennaio 2009, n. 9186), condiviso dal Collegio, è legittima l’ordinanza di demolizione emessa dall’Amministrazione comunale anche in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo.

Simile evenienza, infatti, non esclude di per sé la possibilità di procedere alla demolizione delle opere abusive, ben potendo il privato chiedere all’autorità giudiziaria il dissequestro, secondo la procedura prevista dall’art. 85 disp. att. Cod. proc pen, allo scopo di provvedere direttamente alla loro eliminazione. Infatti, ai sensi del menzionato art. 85 disp. att. c.p.p., il proprietario di un bene in sequestro può chiederne la riconsegna all’Autorità giudiziaria competente, la quale, se del caso, potrà accogliere la richiesta, dettando le necessarie prescrizioni e garanzie.

Di conseguenza il sequestro penale non è inquadrabile tra gli impedimenti assoluti per eseguire l’ingiunzione a demolire e per questo non determina la sospensione del termine di novanta giorni per l’esecuzione della stessa, il cui infruttuoso decorso comporta l’acquisizione gratuita del bene al patrimonio del Comune, in base all’art. 31 d.p.r. 380/2001.

3.6.- Rimane l’esame della prima censura con la quale parte ricorrente si duole della violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 e dell’art. 7 L. n. 47/1985, posto che le ordinanze di demolizione sarebbero state erroneamente adottate nei soli confronti del comproprietario …, nonostante il regime di comproprietà dei suoli e del manufatto abusivo, come emerge dall’atto di acquisto della particella interessata nel quale è riportato lo stato di comunione legale.

Ne conseguirebbe l’inefficacia dei provvedimenti sanzionatori nei confronti della ricorrente e l’illegittimità degli atti successivi.

Il motivo è fondato nei termini di seguito esposti.

3.6.1.- Si premette che, come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, ai fini della legittimità del procedimento per l’abbattimento di un’opera edilizia abusiva, è sufficiente la notifica dell’ordinanza di demolizione, così come degli atti consequenziali, ad uno solo dei comproprietari e in ogni caso al responsabile dell’illecito, dovendo costui adoperarsi, in ragione della funzione ripristinatoria dell’atto, per eliminare l’illecito, onde sottrarsi al pregiudizio della perdita della propria quota ideale di comproprietà e salvo comprovare l’indisponibilità effettiva del bene.

Il comproprietario pretermesso, quindi, può comunque impugnare autonomamente il provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla reale e piena conoscenza dell’ingiunzione (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1416).

Ed è quello che è accaduto nel caso in esame per il quale la ricorrente si duole della mancata notifica anche a lei, in qualità di comproprietaria del bene interessato, dell’ordinanza di demolizione.

3.6.2.- E’ opportuno tuttavia rammentare il principio generale, applicabile agli atti recettizi in quanto rivolti ad un preciso destinatario, secondo cui la loro mancata notifica non incide sulla legittimità quanto sulla loro efficacia e quindi opponibilità.

Per questo, il decorso del termine di novanta giorni non genera nei confronti della ricorrente alcun inadempimento, posto che quest’ultima non è mai venuta formalmente a conoscenza di ingiunzioni a demolire, alle quali avrebbe dovuto ottemperare, da parte dell’amministrazione comunale.

3.6.3.- In conclusione, l’omessa formale notifica dell’ordinanza a demolire un’opera edilizia abusiva a tutti i suoi comproprietari non costituisce vizio di legittimità dell’atto, che rimane quindi valido, ma privo di efficacia, in quanto la notificazione costituisce una condizione legale di operatività dell’ordinanza demolitoria nei confronti dei suoi diretti destinatari, trattandosi di atto recettizio impositivo di obblighi ai sensi dell’art. 21-bis L. n. 241 del 1990, stante l’esigenza di ottenere la loro personale e dovuta cooperazione per il conseguimento del fine.

Risponde infatti ad ovvi principi di tutela del diritto di difesa e di partecipazione procedimentale il non riconoscere idoneità alla sanzione dell’acquisizione al patrimonio nei riguardi dei comproprietari che non abbiano ricevuto regolare notifica della ordinanza di demolizione, la cui inosservanza ne costituisce il presupposto.

Non può trascurarsi che, con l’acquisizione al patrimonio del comune, si pregiudica definitivamente il soggetto titolare del diritto di proprietà sui beni oggetto di sanzione, ragion per cui è necessario che il provvedimento ablatorio sia notificato al proprietario inciso e, nel caso di più proprietari, a tutti, atteso che non sarebbe possibile una spoliazione solo pro quota. (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 novembre 2017, n. 5245).

Ne deriva altresì che, come effetto indiretto, non può essere disposta l’acquisizione gratuita in danno di chi non sia responsabile dell’abuso o nei cui confronti sia mancata la notifica dell’ordine demolitorio (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 29 dicembre 2017, n. 12796), posto che l’acquisizione è un effetto sanzionatorio automatico dell’inadempimento, evento che non può dirsi realizzato qualora l’interessato non conosca l’esistenza di una ingiunzione.

3.7.- Vi è inoltre da considerare un altro aspetto.

3.7.1.- Si rammenta che, col secondo gruppo di censure, la ricorrente si duole dell’illegittimità del verbale col quale la Polizia Municipale ha rilevato l’inadempimento all’ordine di demolire.

Sul punto, va premesso che, come da costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione (7 giugno 2018, n. 3763), siffatto verbale non sarebbe suscettibile di autonoma impugnazione, poiché, nel limitarsi a rappresentare l’attuale stato dei luoghi rispetto alla presupposta ingiunzione, costituisce un atto endo-procedimentale di natura accertativa e con funzione strumentale al successivo provvedimento acquisitivo, occorrendo che la competente autorità amministrativa comunale ne faccia proprio l’esito tramite un formale atto produttivo degli effetti previsti dall’art. 31, comma 4, d.p.r. 380/2001 (ex ceteris, T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 25 ottobre 2016, n. 5022; 13 gennaio 2016, n. 163; 26 giugno 2015, n. 3397; 15 maggio 2015, n. 2686).

Nel caso di specie, tuttavia, il verbale è impugnato unitamente alla dichiarazione di acquisizione, del quale costituisce il presupposto logico-giuridico, sicché le relative censure si dirigono indirettamente a tale ultima dichiarazione, provvedimento avente indubbio carattere lesivo.

Ciò chiarito, le ultime tre censure avverso il richiamato verbale sono riproduttive di quelle già formulate avverso le ordinanze di demolizione, pertanto non può che farsi riferimento a quanto già illustrato in precedenza.

3.7.2.- Rimane invece da esaminare la prima censura con la quale la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 31 d.p.r. 380/2001, in relazione alla L. n. 326/2003, posto che sarebbe stato omesso l’esame della domanda di condono edilizio prot. n. 1694 del 10 dicembre 2004.

Come chiarito dalla stessa amministrazione comunale con la relazione del Responsabile Servizio Urbanistica prot. n. 18195/2018, agli atti dell’Ufficio Condono Edilizio, ai sensi della legge 326/2003, risultano presentate tre istanze:

– prot. n. 36760 del 10 dicembre 2004, a nome di …, coniuge della ricorrente, relativa al piano terra ad uso artigianale per una superficie di mq. 158,00, oltre ad un pertinenza di mq. 50;

– prot. n. 36780 del 10 dicembre 2004, a nome di …., relativa ad un’unità immobiliare al primo piano ad uso residenziale di mq. 108,30 e ad un piano interrato adibito a garage, non residenziale di mq. 80,61;

– prot. n. 36873 (n. 1694) del 10 dicembre 2004, a nome della ricorrente, per un’unità immobiliare a primo piano ad uso residenziale di mq. 110,90 e parte a piano interrato a garage, non residenziale di mq. 81,30 (per una superficie complessiva di metri quadri 192,20, dati che coincidono con la copia della domanda allegata a cura della ricorrente all’atto introduttivo del giudizio).

Nella Relazione è chiarito che, con nota prot. n. 35097 del 15 novembre 2011, notificata il successivo 28, l’amministrazione ha comunicato al richiedente il preavviso di diniego del condono n. 36760/2001, e con nota prot. n. 2394 del 23 gennaio 2012, il diniego definitivo.

Nulla è precisato circa le altre istanze di condono ed in particolare quella presentata dalla ricorrente.

Merita dunque considerazione la censura sull’omessa conclusione del procedimento di condono.

Come chiarito, infatti, da consolidata e condivisa giurisprudenza, anche di questo TAR, l’ordine di demolizione adottato in pendenza di un’istanza di condono contrasta con l’art. 38 della L. n. 47/1985 (richiamato dall’art. 39 della L. n. 724/1994 e dall’art. 32, comma 25, del D. L. n. 269/2003, come convertito dalla L. n. 326/2003), il quale impone all’amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento di condono, da ogni iniziativa repressiva che vanificherebbe a priori il rilascio del titolo abilitativo in sanatoria (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 12 settembre 2016, n. 4244; Id., sez. II, 21 giugno 2016, n. 3128).

4.- I rilievi di cui sopra hanno effetto assorbente sull’unica censura con la quale parte ricorrente aggredisce l’ordinanza di acquisizione, il cui contenuto, peraltro, riproduce le deduzioni già formulate avverso le ordinanze di demolizione, relativamente alla presunta omessa ovvero insufficiente individuazione delle opere abusive.

L’amministrazione comunale ha quindi l’obbligo di pronunciarsi sull’ammissibilità della sanatoria dell’abuso edilizio, non potendo le ingiunzioni a demolire – nel caso di specie peraltro precedenti alla stessa istanza di condono e riemerse per effetto della notifica successiva alla ricorrente – costituire implicito rigetto della relativa domanda di sanatoria.

Nel caso in cui l’amministrazione adotti una determinazione negativa sull’istanza di condono dovrà quindi adottare celermente un nuovo provvedimento ingiuntivo per il ripristino della situazione antecedente i perpetrati ed ormai accertati abusi (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. III, 2 luglio 2012 n.3113) e, solo dopo l’eventuale acclarato inadempimento, procedere all’acquisizione forzata.

5.- Per quanto sopra e nei limiti sopra descritti, il ricorso va accolto riguardo all’ordinanza di acquisizione e sgombero; va respinto riguardo alle ordinanze di demolizione.

Non può infine essere presa in considerazione la richiesta di risarcimento del danno, non solo perché la stessa è formulata in maniera del tutto generica ed è sfornita di alcun minimo elemento di prova, ma soprattutto perché appaiono assenti gli elementi propri dell’illecito civile nella condotta assunta dall’amministrazione comunale durante lo svolgimento del procedimento di contrasto ai compiuti abusi edilizi.

6.- Sussistono giusti motivi, in considerazione della soccombenza reciproca, per compensare integralmente le spese del giudizio tra le parti, fermo rimanendo il contributo unificato a carico della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla la dichiarazione di avvenuta acquisizione prot. n. 4009 del 7 febbraio 2012 e la relativa ordinanza di sgombero prot. n. 16347 del 29 maggio 2012. Rigetta per il resto.

Compensa le spese del giudizio, salvo il contributo unificato a carico della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camera di consiglio del 25 settembre 2018 e del 9 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Vincenzo Cernese, Consigliere

Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Gianmario Palliggiano  

Fabio Donadono

     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO