TAR NAPOLI, SEZ III – sentenza 26 giugno 2018, n. 4273

MANCATO ESERCIZIO DI POTERI RIPRISTINATORI E REPRESSIVI RELATIVI AD ABUSI EDILIZI DA PARTE DELL’ORGANO PREPOSTO – SILENZIO SERBATO SULL’ISTANZA DEL TITOLARE DI UN INTERESSE LEGITTIMO ALL’ESERCIZIO DI TALI POTERI – AZIONE AVVERSO IL SILENZIO

Il dovere delle Pubbliche Amministrazioni di concludere il procedimento, discendente dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha portata generale e corrisponde all’esigenza di non lasciare l’interessato in una perdurante incertezza sull’esito del procedimento, cosicché la P.A. è tenuta a dare riscontro all’istanza proveniente dal privato che sia portatore di un interesse qualificato a conoscere la determinazione dell’Amministrazione incidente nella sua sfera giuridica.

Peraltro, la portata generale dell’obbligo di dare risposta al richiedente risulta rafforzata dalla modifica legislativa, che impone il riscontro all’istanza, anche qualora essa non sia accoglibile o sia manifestamente infondata.

Del resto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all’esercizio dei detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso.

Massima a cura del dott. Claudio Esposito e dell’Avv. Giovanna Sestile

 

 

 

Pubblicato il 26/06/2018

04273/2018 REG.PROV.COLL.

01517/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1517 del 2018, proposto da:
…, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in … alla Via … e domicilio digitale: …;

contro

…, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

…, rappresentato e difeso dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato … in … alla … e domicilio digitale: …;
…, non costituito in giudizio;

per la declaratoria

dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di … sulla diffida prot. n. 2098 del 6/3/2017, volta a provocare l’emissione dei provvedimenti repressivo-sanzionatori degli abusi edilizi realizzati nella proprietà confinante, e sulla successiva istanza prot. n. 2816 del 30/3/2017, volta a prendere visione ed estrarre copia degli accertamenti facenti seguito alla diffida; nonché per l’accertamento dell’obbligo del Comune di … di provvedere sulla diffida prot. n. 2098 del 6/3/2017 e sulla consequenziale e successiva istanza prot. n. 2816 del 30/3/2017 mediante l’adozione dei provvedimenti repressivi/sanzionatori degli abusi edilizi realizzati sulla proprietà confinante.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di …;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 il dott. Giuseppe Esposito e udita per le parti l’avvocato …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente espone di essere proprietario, unitamente alla moglie, dell’immobile destinato a loro residenza alla Via …, confinante con l’immobile di proprietà dei controinteressati.

Con istanza del 6/3/2017 diffidava il Comune ad attivare i procedimenti repressivi delle opere edilizie prive di titolo, realizzate da questi ultimi (manufatto antistante l’ingresso dell’appartamento; soppalco all’interno dell’abitazione; manufatto con copertura in lamiere all’interno del giardino).

Con successiva istanza del 30/3/2017 richiedeva di accedere agli atti della procedura.

Non avendo l’Ente adottato alcun provvedimento, è stato formulato il presente ricorso, che è stato notificato con spedizione postale del 4/4/2018 al Comune e al controinteressato costituitosi (pervenuto il giorno successivo ai destinatari), nonché a mani all’altro controinteressato il 30/3/2018.

È censurata l’inerzia della P.A. per violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 24, 97, 111 e 113 Cost., nonché per violazione del giusto procedimento ed eccesso di potere sotto più profili, chiedendo che sia dichiarato l’obbligo del Comune di concludere il procedimento di cui alle richiamate istanze, con nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore silenzio.

Il Comune non si è costituito in giudizio.

Si è costituito in giudizio uno dei controinteressati, eccedendo l’inammissibilità del ricorso proposto tardivamente e per la parte riguardante il diniego di accesso agli atti, nonché della domanda per genericità della procura.

Il ricorrente ha replicato con memoria.

All’udienza in camera di consiglio del 19 giugno 2018 il ricorso è stato assegnato in decisione.

DIRITTO

1. – Devono essere preliminarmente vagliate le eccezioni del controinteressato.

1.1. L’eccezione di intempestività del ricorso avverso il silenzio va respinta.

L’art. 31, secondo comma, del d.lgs. n. 104 del 2010 dispone che l’azione “può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”.

Posto che quest’ultimo termine è fissato in via generale in trenta giorni (art. 2 della legge n. 241 del 1990), il Comune aveva l’obbligo di pronunciarsi entro il 5/4/2017 sulla diffida del 6/3/2017 prot. n. 0002098.

Ne consegue che la relativa azione è stata ritualmente proposta entro il suindicato termine annuale, essendo stato notificato il ricorso il 30/3 e il 4/4/2018.

1.2. Anche l’eccezione di genericità della procura va disattesa.

La stessa è apposta in calce al ricorso, vi è collegata con timbro di congiunzione ed è stata notificata unitamente ad esso.

In ragione di tale nesso, la procura è pertanto riconducibile all’atto a cui si riferisce ed assolve all’esigenza di comprovare il conferimento del mandato alle liti, come in tutti i casi in cui è ricavabile il rapporto esistente tra la procura e l’atto giurisdizionale (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 21/2/2018 n. 1991: “qualora la procura alle liti sia rilasciata non con atto pubblico o scrittura privata autenticata ma in calce o a margine degli atti processuali introduttivi del gravame, e la procura sia priva di data, deve ritenersi che via sia stata contestualità temporale, oltre che “spaziale”, in considerazione dello stretto rapporto esistente tra la procura e l’atto, nonché della qualità professionale del soggetto che autentica la firma in calce alla procura e redige l’atto processuale cui essa accede (Cass. civile, sez. lav., 13 giugno 2005, n. 12636)”.

1.3. È invece fondata l’eccezione di inammissibilità dell’azione avverso il diniego di accesso agli atti.

Con l’istanza del 30/3/2017 prot. n. 0002816, il ricorrente ha espressamente richiesto di “poter visionare e per estrarre copia degli accertamenti effettuati agli organi di competenza (Ufficio Tecnico e Polizia Municipale) in seguito al predetto esposto”.

Il contenuto della richiesta palesa che trattasi di un’istanza di accesso agli atti, per la quale è normativamente previsto il formarsi del silenzio-diniego, decorsi inutilmente 30 giorni (art. 25, quarto comma, della legge n. 241 del 1990).

In base a quanto dispone l’art. 116 cod. proc. amm., l’azione avverso il diniego (espresso o tacito) di accesso agli atti deve essere proposta entro i successivi 30 giorni, conseguendone nella specie l’inammissibilità della pretesa avanzata in ricorso, con testuale riferimento alla suddetta istanza del 30/3/2017 (a nulla rilevando che l’istanza si presentava connessa alla precedente diffida, stante il suo inequivoco contenuto).

2. – Si può quindi passare all’esame dell’azione avverso il silenzio.

Osserva il Collegio che il dovere delle Pubbliche Amministrazioni di concludere il procedimento, discendente dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ha portata generale e corrisponde all’esigenza di non lasciare l’interessato in una perdurante incertezza sull’esito del procedimento, cosicché la P.A. è tenuta a dare riscontro all’istanza proveniente dal privato, che sia portatore di un interesse qualificato a conoscere la determinazione dell’Amministrazione incidente nella sua sfera giuridica (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27/4/2012 n. 2468: “In linea di massima, infatti, l’obbligo giuridico di provvedere – ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 – sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487)”).

La portata generale dell’obbligo di dare risposta al richiedente risulta rafforzata dalla modifica legislativa, che impone il riscontro all’istanza, anche qualora essa è inaccoglibile o sia manifestamente infondata (si veda la modifica all’art. 2 cit., recata dall’art. 1, comma 38, della legge 6 novembre 2012, n. 190: “Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”).

Al Giudice adito con il ricorso avverso il silenzio spetta poi il compito di accertare l’illegittimità del silenzio, essendo rimessa alla P.A. la valutazione del merito della pretesa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25/2/2014 n. 884: “Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, il ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione su di un’istanza sulla quale essa ha l’obbligo di provvedere è finalizzato ad ottenere un provvedimento esplicito che elimini lo stato di incertezza ed assicuri al contempo al privato una decisione che investe la fondatezza della sua pretesa, fermo restando tuttavia che al giudice adito non è concesso di sindacare il merito del procedimento amministrativo non portato a compimento, dovendo egli limitarsi a valutare la astratta accoglibilità della domanda, senza sostituirsi agli organi dell’amministrazione quanto agli apprezzamenti, alle valutazioni ed alle scelte discrezionali (tra le tante, Cons. Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 483; 28 maggio 2013, n. 2902), pronunciando quindi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996)”).

Ciò posto in termini generali, venendo al caso di specie, va osservato che è rinvenibile l’interesse del ricorrente a ottenere che il Comune di … si pronunci sulla sua istanza del 6/3/2017, avendo la giurisprudenza amministrativa ripetutamente affermato che il soggetto inciso negativamente dal mancato esercizio dei poteri repressivi in materia edilizia può avvalersi del rimedio di cui all’art. 31 c.p.a., per far constare l’inerzia della P.A. (cfr., per tutte, la sentenza della Sez. VI di questo Tribunale del 5/1/2017 n. 115: “La giurisprudenza ha altresì avuto più volte modo di evidenziare come il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, sia titolare di un interesse legittimo all’esercizio dei detti poteri e possa pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso (v., tra le altre, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 14 settembre 2015 n. 2019)”).

Il ricorrente è portatore dell’interesse qualificato alla pronuncia del Giudice, in relazione all’incontestato dato della contiguità tra gli immobili, cosicché l’Amministrazione ha il compito di verificare la ricorrenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento richiesto, compiendo le verifiche del caso e l’apprezzamento della situazione concreta (in tal senso, cfr. Cons. Stato, sez. V, 25/2/2014 n. 884, cit.), esternando in ogni caso all’interessato la determinazione assunta (positiva o negativa) e le motivazioni che la sorreggono.

In tal modo, è da un canto reso conoscibile all’interessato l’operato della P.A. e, d’altro canto, è assicurata l’esigenza di informare l’attività dei pubblici poteri a peculiari canoni di efficienza ed efficacia e di trasparenza nei confronti degli amministrati, ai quali essa deve costantemente uniformarsi.

Il ricorso, per la parte concernente la declaratoria dell’illegittimità del silenzio, va dunque accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato l’obbligo di concludere il procedimento, a seguito degli accertamenti tecnici che l’amministrazione riterrà necessari, fornendo riscontro all’istanza presentata dal ricorrente in data 6/3/2017, nei suesposti termini, ordinando pertanto al Comune di … di provvedere entro il termine di 45 (quarantacinque) giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

In caso di inadempimento nel termine suindicato, va nominato il Commissario ad acta nella persona del Dirigente preposto alla Direzione Generale per il Governo del Territorio della Regione Campania, con facoltà di delega.

3. – In ragione dell’accoglimento parziale, per quanto sopra esposto, le spese processuali vanno dichiarate non ripetibili nei confronti del Comune e del controinteressato non costituitisi in giudizio, disponendosene la compensazione per l’intero tra il ricorrente e il controinteressato costituito, ponendo a carico del Comune di … il rimborso in favore del ricorrente del contributo unificato.

4. – In base all’art. 2, ottavo comma, della legge n. 241 del 1990 la presente decisione va trasmessa alla Corte dei Conti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) lo accoglie limitatamente all’azione avverso il silenzio, ordinando al Comune di … di provvedere, nei termini di cui in motivazione, disponendo, in caso inadempimento, la nomina del Commissario ad acta nella persona del Dirigente preposto alla Direzione Generale per il Governo del Territorio della Regione Campania, con facoltà di delega;

b) dichiara inammissibile l’azione avverso il diniego di accesso agli atti;

c) dichiara non ripetibili gli onorari e le spese nei confronti del Comune e del controinteressato non costituiti in giudizio, compensandoli interamente tra il ricorrente e il controinteressato costituito e ponendo a carico del Comune di … il rimborso in favore del ricorrente del contributo unificato;

d) dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione della decisione in via telematica alla Procura regionale della Corte dei Conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore

 
 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE
Giuseppe Esposito Fabio Donadono
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO